当事人诉讼权利平等原则辩证与重构

发布日期：2004-07-23 文章来源：互联网

　　民事诉讼法在确定诉讼权利平等原则的同时为保障该原则的实施规定了具体制度，但某些制度已难以适应现实需要。本文以重构当事人诉讼权利平等原则为基点，分三个问题对如何完善保障诉讼权利平等原则的具体制度作了构想。

　　关于诉讼权利平等原则的内涵，文章认为，现行法未明定该原则的内涵不妥，应规定之。文章对其内涵进行了探讨。

　　针对当事人诉讼权利不平等的现状，文章以立法缺陷、权利滥用，保障失衡为切入点对其进行了分析。关于立法缺陷，文章认为主要有撤诉权的享有不对等等五个方面。关于当事人滥用诉讼权利及保障失衡，文章分析了突袭性民事诉讼、隐性侵权行为的表现及成因，据此认为民事诉讼法相关制度改革适其时。

　　文章重点对保障诉讼权利平等原则的制度重构进行了构想，具体构想是：确立诉讼请求恒定制度；确立答辩失权制度；建立证据失权制度；原告撤回起诉应以被告接受为条件；完善反诉制度，保证本诉原告必要的答辩期；法官应给予双方当事人平等表达意见的时间；原告、被告不到庭的法律后果应当一致；法官必须对当事人双方的意见和证据同等给予考虑；增设对第三人诉讼权利保护的规定，赋予第三人以当事人的诉讼权利；增加和解制度的规定。

　　民事诉讼乃是为保护私法上权利（私权），请求国家司法机关确定其权利存否之法定程序也。此际，民事纠纷主体或其他特定主体成为利益对立的双方当事人，法院和当事人在诉讼中呈等腰三角形之态：法院作为裁判者居于等腰三角形的顶点，当事人双方分居等腰三角形的边和两腰的两个交点上；法院和双方当事人保持着相等的司法距离，双方当事人则处于平等的对抗状态。由于诉讼的对抗性所使然，人们常把诉讼比作战争。“民事诉讼乃是一种民事战争；原告武装以诉讼形式，仿佛配上了刀剑，因此，被告要用抗辩装备起来，作为盾牌加以抵抗”。与真实战争不同的是，在“民事诉讼战争”中，基于“武器平等”的理念，法律必须赋予当事人双方平等的诉讼权利进行“攻击”和“防御”，此为“静态的平等”，作为“战争”裁判者的法官必须保证双方平等地行使诉讼权利，此为“动态的平等”，“动”“静”结合，以从程序上保证战争（判决）结果的得出是公正的。当事人之间的这种“武器平等”就是诉讼权利平等。纵观世界各国，虽然在当事人诉讼权利享有问题上有平等主义和不平等主义两种立法例，3但采平等主义者为众，此也符合现代司法理念。我国民事诉讼法回映现代司法理念，确立了当事人诉讼权利平等原则，并为该原则的实现设计了诸多制度，但由于制度设计上的缺陷，该原则在实现中发生了某些变异。目前，我国修订民事诉讼法的呼声日高，如何重构当事人诉讼权利平等原则，特别是完善具体制度，将抽象的法律原则具体化为当事人能够看得见的、实实在在的平等，乃是我们应当思考的问题，基于此，作者发表些浅见。

　　一、诉讼权利平等原则内涵探究

　　民事诉讼法第8条规定：当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。通说认为，此为我国的当事人诉讼权利平等原则。但民事诉讼法未规定该原则的内涵。为了将该原则贯穿民事诉讼始终，民事诉讼法以归整性的授权方式罗列了诸多当事人的诉讼权利，这些权利分为三类：

　　1、双方当事人共同享有并能独立行使的权利

　　包括委托代理人，申请回避，收集、提供证据，查阅、复制有关诉讼材料和法律文书，申请证据和财产保全，申请不公开审理，在法庭上提出新证据，向证人、鉴定人发问，要求重新进行调查、鉴定或者勘验，申请补正法庭笔录，提起上诉，申请再审，申请执行。

　　2、虽为当事人双方享有，但须由双方当事人共同行使才能产生法律后果的诉讼权利包括请求调解，自行和解，质证。

　　3、一方当事人专有的诉讼权利

　　专为原告享有的诉讼权利包括放弃、变更诉讼请求，撤诉；而承认、反驳诉讼请求和反诉则专为被告享有。

　　诚然，归整性的授权方式所罗列的诸多诉讼权利极易满足人们的静态视角，但作为一项基本原则，缺乏对其内涵的总括规定，会使其他诉讼权利的规范和适用群龙无首。解读民事诉讼法第8条，整合当事人的上述诉讼权利，我们认为，我国的诉讼权利平等原则应当包含以下内容：

　　（一）当事人双方的诉讼地位完全平等

　　诉讼地位平等即诉讼权利和义务平等，就是在立法上应对当事人的诉讼权利和诉讼义务进行平均分配。民事诉讼中，当事人虽有原告、被告等不同的诉讼称谓，但其诉讼地位平等。原告和被告的确定，系属一种假定，仅起引发民事诉讼程序的作用，那种歧视被告、认为被告必定败诉的观念是错误的。前文谈及，当事人的诉讼权利分为三类，第一类和第二类是双方当事人共同享有的权利。此类权利，真正体现了当事人诉讼权利的平等或均等。而第三类权利，属于一方当事人专有，但法律在赋予一方专有权利的同时，赋予对方当事人以对应的权利，两种权利相对抗，实现双方攻防手段的对等。此种权利并非平等享有，乃属对等享有。因此，我们认为，当事人诉讼地位平等，包含当事人平等享有诉讼权利和对等享有诉讼权利两个层阶，缺少其一，定会导致诉讼天平的失衡。实践中，法官往往重视对当事人平等权利的保护而忽视对当事人对等权利的保护，致使一方当事人认为法院偏袒另一方当事人，从而对司法的公正性产生怀疑。

　　（二）实体权利的享有者与实体义务的承担者诉讼地位平等

　　诉讼中，法官出于对实体权利的享有者（在诉讼中将取得胜诉的一方）的同情容易保障其诉讼权利的行使，而出于对实体义务的承担者（在诉讼中将败诉的一方）的谴责则容易忽视其诉讼权利。平等原则要求法官在裁判前，完全撇开当事人双方是否“有理”，平等地保障双方行使其诉讼权利。一方面，在作出裁判前，当事人主张的权利都是“拟制”性的，法官如果因此判断双方谁为“有理”就犯了先入为主的错误。另一方面，实体权利的有无与诉讼权利的有无无关，实体权利的享有者固然需要用诉讼权利维护自己的合法权益，实体义务的承担者也同样需要用诉讼权利对抗不合法的主张和请求。当事人平等包含着享有同样法律程序，适用同样法律手续的权利。诉讼权利平等的意义在于保证当事人各方处于平等地位，以便形成立场上的对立性和竞争性，这就是所谓的“对峙”。正如此，我们认为当事人平等是指程序性的权利平等，实质性的权利是无法平等的。

　　（三）双方当事人拥有同等的行使诉讼权利的机会、便利和手段

　　行使诉讼权利的手段，是实现诉讼权利的具体形式。有口头或书面两种形式。民事诉讼法赋予当事人平等的诉讼权利并对诉讼权利的内容详加规定固然重要，但这些权利还只是“写在纸上的权利”，要使他们成为当事人实际享有的权利，还必须赋予当事人同等的行使诉讼权利的手段。例如，为行使辩论权，就要在法庭上有充分的发言机会。

　　（四）人民法院要对当事人的诉讼权利平等保护和平等对待

　　公正的民事诉讼程序要求法官在诉讼中为当事人创造一种良好的平等环境，一是保证当事人行使法定权利，二是某些法定权利的行使还需要法官安排一定的机遇。“平等创造了司法和构成了司法”的论断就是从这个意义上提出来的。法官不仅要在诉讼程序进行中给予双方当事人平等的机会、便利和手段，还要对各方的意见和证据予以平等的关注，并在制作裁判文书时将各方的观点均考虑在内，即“法官要平等对待当事人”，平等对待是“给予每个人以应得权益”这一正义原则的基本要求，“正义不仅应当得到实现，而且还应当以人们能够看得见的方式实现”，唯如此，争端各方才能确信自己受到了公正对待。平等原则就是保障“正义以人们能看得见的方式”得到实现的价值标准。平等对待当事人，能确保法官通过抑制自己的偏见并给予各方平等参与机会，使各方受到公正的待遇。法官一旦不平等对待当事人，就可能在认定事实和评定证据方面发生预断，形成偏执，以至于作出错误的裁判。法官这种对各方的不平等对待，无论是否直接导致裁判的错误或参与者的实体权益受到损害，也无论这种程序是否会产生不公正的结果，它都具有一种内在的不公正性。因此，平等对待当事人具有一种独立于程序结果的价值，使各方参与者受到并确信他们受到了公正的待遇。

　　民事诉讼法第8条除了规定当事人有平等的诉讼权利和人民法院审理民事案件应当保障和便利当事人行使诉讼权利外，还规定“对当事人在适用法律上一律平等。”那么，诉讼权利平等原则是否包括对当事人适用法律一律平等，学者意见纷呈。我们认为，公民在适用法律上一律平等是一项宪法原则，而当事人平等原则是公民在适用法律上一律平等这一宪法原则的必然派生。司法过程对法律的适用，既包括适用实体法，也包括适用程序法，公民在适用程序法上一律平等，必然要求民事诉讼法确立当事人诉讼权利平等原则。民事诉讼法第8条“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等”的最后一句是前几句规定的宪法依据，将两者在同一法条中相提并论并将两者之间的派生关系理解为并列关系，逻辑上不妥。对当事人在适用法律上一律平等作为一项宪法原则，应当内化在民事诉讼的原则或具体制度中，而不应直接作为一项民事诉讼的基本原则规定在民事诉讼法中。现行法的立法例是否妥适值得思考。

　　二、当事人权利平等原则立法缺陷、权利滥用、保障失衡现状的检讨

　　诉讼公正的要素之一便是诉讼程序的公平。“公平实质是指在程序上平等对待。既然每个人做原告或被告的机会均等，因而谁也不希望程序偏向某一方。”程序上平等对待的实质是“诉讼权利平等”。如果只以静止的眼光来审视我国民事诉讼法关于当事人诉讼权利平等的内容，将很难发现立法的不足，然而，当我们把当事人的诉讼权利置于诉讼的运行过程中进行动态考量时便会很快发现其缺陷。这些缺陷一旦在诉讼中被当事人不适当利用或法官未对当事人的权利予以充分对等的保障，将导致程序失衡。

　　（一）当事人诉讼权利平等原则立法缺陷

　　诉讼权利平等表现为当事人享有完全相同的诉讼权利和处于不同诉讼地位的当事人享有对等的诉讼权利。就前者而言，我国民事诉讼法已经无懈可击，就后者而言，则还存在相当的缺陷：

　　1、撤诉权的享有不对等

　　撤回起诉是原告的诉讼权利，是处分原则的应然反映。按照规定，宣判前，原告可以向法院申请撤诉，只要当事人没有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院应当允许。可见，在我国，撤诉权的行使不以被告接受为条件。但这一规定却使被告处于不对等的境地，因为请求公正裁判也是被告的权利。当被告认为原告起诉毫无道理时，往往要求将诉讼进行到底，不同意原告撤回起诉。况且，撤回起诉只是对原告诉讼权利的暂时处分，原告所希望的仅仅是熄灭诉讼，熄灭诉讼程序，但仍然保留其权利，撤回起诉后可以再次起诉。在原告撤回起诉前，被告为抗辩原告往往收集有关证据，付出了诉讼成本，此种成本，原告不负赔偿责任。如果原告撤回起诉后再次起诉，被告将再次应诉，这意味着被告又将付出新的诉讼成本，这对被告不公平，也造成了诉讼资源的浪费，有悖诉讼效益原则。

　　2、无独立请求权的第三人享有的诉讼权利与当事人不对等

　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定：无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。据此，无独立请求权的第三人的诉讼地位是被告，既然是被告，就应当享有被告的诉讼权利以对原告的起诉进行防御，而该司法解释却剥夺了无独立请求权的第三人的某些诉讼权利，这将使无独立请求权的第三人在诉讼中的地位十分尴尬，法院会将其看作“当事人”判决其承担民事责任，但其却不完全享有当事人的诉讼权利，这种诉讼权利的不对等对无独立请求权的第三人的利益的损害是不言而喻的。

　　3、对原告、被告不到庭采取的强制措施不对等

　　民事诉讼法第l00条规定：“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”而原告不到庭，则不适用“拘传”的强制措施，这一规定，一方面将民事被告视同刑事被告处理，显然对民事诉讼程序系平等的保护两造权利之本旨，观念有别。另一方面，也是对被告程序权利的漠视。因为，被告是否到庭参加诉讼是其权利，不到庭是对其权利的放弃，法院可以缺席判决，无需强制其到庭。

　　4、原、被告不到庭法律后果的承担不对等

　　民事诉讼法第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”该法第130条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。原告缺席按撤诉处理，表明法院只是从程序上终结了案件的审理，实体权利仍然存在，原告可以再次起诉，被告不到庭，法院可以缺席判决，缺席判决是对案件实体权利的处理。原告不到庭丧失的是程序权利，被告不到庭则丧失实体权利和程序权利。平等原则要求同样的行为其效果应该相同，在原告或被告不到场时，同法第129条及第130条，亦系分别规定，则有差别之待遇。”13法律对原告、被告缺席这一相同的行为采取不同的处理手段是不恰当的。

　　5、诉讼权利行使程序和后果不明确，导致当事人在同一诉讼权利行使上的不同程序待遇

　　民事诉讼法采用集中的归整性的方式规定当事人的诉讼权利，致使诉讼权利与诉讼程序的运行在立法上分离，这不仅使当事人相当部分诉讼权利的行使缺少程序上规范，而且对当事人某些权利行使的后果缺乏明确的规定，此种立法缺陷，使当事人诉讼权利的行使缺乏法律保障，无形中赋予法官不平等对待当事人行使诉讼权利的机会，当事人在同一诉讼权利的行使上的不同程序待遇由此产生，从而使民事诉讼法在事实上不能得到统一适用。

　　（二）当事人滥用诉讼权利及法院对权利行使保护的不对等

　　完备的法律制度设计是当事人实现诉讼权利平等的基础，但平等原则的实现还端赖于当事人正确地行使诉讼权利和法院正确行使审判权保证当事人诉讼权利的平等行使。民事诉讼制度上的缺陷，常会导致不诚实当事人滥用诉讼权利以实现不当诉讼利益，法律设计上的漏洞，也会为法官漠视当事人一方的诉讼权利打开方便之门，当事人滥用诉讼权利常表现为诉讼突袭，法官漠视当事人一方的诉讼权利常表现为分配当事人行使诉讼权利的时间不对等而导致隐性侵权行为。

　　1、突袭性民事诉讼

　　突袭性民事诉讼是指在民事诉讼中当事人不当行使诉讼权利而使对方当事人陷入猝不及防的诉讼行为状态之中，从而危及对方当事人充分行使诉讼权利以保护其实体权利的行为。它主要表现在以下方面：

　　（1）原告起诉状中提出虚假的诉讼请求，庭审时变更为真实的诉讼请求。

　　（2）起诉时原告只提交无关证据或次要证据，诱使被告对上述证据准备反驳，而在庭审中突然提出主要证据、有效证据 .

　　（3）被告在答辩期内不提交答辩状，而在庭审时提出。

　　（4）法院主持交换证据时，当事人不提交证据或提交对方已掌握的证据，而不提交有利于自己不利于对方的证据。

　　（5）上诉人在一审中不提交证据，二审中提交新证据，致使案件被改判或发回重审，或当事人在一、二审中不提交证据，判决生效后，提出新的证据申请再审致使生效判决不能执行。

　　2、法官行使审判权分配当事人行使诉讼权利的时间不对等而导致的隐性侵权行为

　　（1）法官未及时将答辩状或证据向原告发送，在庭审时向其发送，致使原告无法围绕争执焦点展开辩论、陈述。

　　（2）庭审前，原告变更诉讼请求，法官未将原告变更诉讼请求的书面意见及时交给被告，而是到开庭时交给被告。

　　（3）庭审中，法官赋予当事人陈述案件事实的时间不相等，致使当事人不能充分地表达意见。

　　（4）辩论期间，法官赋予当事人的辩论时间长短不一，致使当事人发表辩论意见的时间严重失衡。

　　（5）被告反诉后，不给本诉原告必要的答辩期。

　　（6）休庭后当事人提交了代理意见，法官不向对方发送，但却采纳了代理意见中的有关内容制发判决。

　　（7）对当事人庭下提交的证据，不组织质证，判决中直接使用。

　　上述诉讼权利行使不平等情形，是多种因素综合作用的结果。

　　就当事人而言，在抗辩式诉讼模式下，当事人的主动性在诉讼中尤显重要。庭审是当事人对抗的正式战场，诉讼成败很大程度上取决于开庭审理中双方表现的优劣高下。当事人受胜诉利益的驱动，常想通过诉讼突袭击败对方，为达此目的，当事人利用法律规定的漏洞，当庭提交证据或变更诉讼请求，提出反诉，使对方没有充分的时间了解自己的诉讼请求和证据，无法组织有效的防御，使其处于防不胜防的状态，进而达到实体胜诉的目的。

　　就法官而言，诉讼中并没有赋予程序以应有的地位，缺乏对程序独立价值的认识，普遍存在轻视当事人庭审陈述和法庭辩论的倾向，甚至存在着“你辩你的，我判我的”的认识。受这些倾向的影响，法官在庭审中不注意从时间上保证当事人充分行使陈述权和辩论权。有的案件，被告在法庭辩论终结前提出反诉，法官常不给本诉原告针对反诉的答辩期，从时间上没有保护本诉原告的利益。

　　就法律规定而言，法律漏洞是问题发生的主要原因。例如，民事诉讼法规定，被告不提交答辩状不影响法院的审理。这使得被告利用这一规定在开庭时当庭发表答辩意见。但是，民事诉讼法却规定原告起诉必须提交起诉状和证据，这使得被告在开庭前就对原告的诉讼请求和证据了如指掌，而原告要想在开庭前知悉被告主张的事实和证据却极为不易，因为被告可以依照民事诉讼法第113条的规定在开庭前不提交答辩状和证据。民事诉讼法的上述规定，已经无法保证当事人对案情的平等知情权，已将原告和被告置于不对等的地位。再如，民事诉讼法对证据实行随时提出主义，许多当事人利用法律的这一规定，在一审、二审时故意不提交证据，而在二审、再审时提交，致使二审、再审基于新证据对案件改判或发回重审。证据随时提出主义对诚实的当事人极不公平，无疑是在鼓励当事人暗藏证据专打二审、再审，实际上使当事人在举证时间的行使上不对等，影响了实体公正。

　　三、诉讼权利平等原则重构之制度设计

　　诉讼权利平等原则关乎公正与效率，因此，按照现代司法理念重构该原则意义非凡。诉讼权利平等原则的实现，端赖于具体保障制度的完善，有鉴于此，本文对相关保障制度作以构想。

　　（一）确立诉讼请求恒定制度

　　当事人有决定诉讼请求的自由，但一旦确定就应保持下去直到诉讼结束。为了防止诉讼突袭，我国应当确定诉讼请求恒定制度。诉讼请求恒定即当事人的诉讼请求依据起诉状和答辩状确定，从诉讼开始直到判决不应该有变动。例外地，为了避免多次诉讼，允许变更或增加，但变更和增加必须符合以下条件：（1）不损害诉讼关系同一性、不会导致诉讼程序显著拖延。（2）变更诉讼请求。应遵循以下程序：①采取书面形式，由当事人对起诉状和答辩状进行补正或提出补充诉状；②法院应将修正后的起诉状、答辩状或者补充诉状送达对方；③当事人对修正后的起诉状、答辩状或补充诉状在法定期限内提出诉、辩意见。

　　由于诉讼请求的变更分为追加性变更诉讼请求和替换性变更诉讼请求，两者变更的条件不同，因此，我国立法应对此区别规定：（1）追加性变更诉讼请求是在保持原来请求基础上，在与其有同一性的范围内再附加新请求，因此，只要符合上述条件即可变更。替换性变更诉讼请求乃是提起新诉与撤销旧诉的结合，因此，撤销旧诉在符合撤诉的条件（取得被告同意）和提起新诉符合上述条件时方生效力。

　　应当注意，诉讼请求恒定制度同样约束法官，法官的判决不得超过当事人的请求，也不能不包括所有的请求，他不得改变当事人请求的标的和请求的原因。

　　与诉讼请求变更有关的另一问题是，当事人放弃诉讼请求的法律后果如何？我们认为，放弃诉讼请求不同于诉讼请求的撤回，前者是指原告撤回并放弃向被告提出的诉讼上的请求，后者是指原告从法院撤回审判请求。诉讼请求的撤回一旦实施，诉讼从开始之初便属于未起诉，而请求的放弃将产生与原告败诉确定判决相同的效力，二者有本质上的差异。基于此，我国法律应规定：放弃诉讼请求，具有与判决相同的效力，据此不仅可以宣告诉讼程序的终结，而且将产生与其内容相应的实体法上权利的放弃以及相应的既判力。同理，被告承认原告诉讼请求也产生此效果。

　　与此同时，立法应明确，诉讼请求恒定制度原则上适用于上诉审。

　　（二）确立答辩失权制度

　　被告在答辩时限内不提出答辩状不仅造成诉讼突袭，而且影响开庭审理的效率，引发诉讼迟延。基于此，应当确立答辩失权制度。答辩失权是指法律明确规定诉讼中的一审被告、二审中的被上诉人在规定的期间内，因没有实施答辩行为而丧失以后的答辩权利。答辩失权的法律后果是法院将答辩的不作为视为被告承认原告的诉讼请求，判决原告的诉讼请求成立，被告败诉。

　　引入答辩失权制度，须规定不能提出答辩状的例外情况。这些情况是指被告因客观原因不能在法定期间提出答辩状，至于何种事由为例外的客观原因，由法官自由裁量。如有例外事由，可适当延长提出答辩状的时限，也可以在影响提出答辩状的例外情况消除之后的一段时间内提出答辩状。

　　为了防止被告提交虚假的答辩状而在开庭审理中更改答辩状的内容，我们认为，必须规定答辩行为对以后辩论行为的约束力，在没有特殊事由的情况下，被告不得推翻原来答辩状的内容。反之，变更后的答辩无效。同时对答辩状的内容要做形式上的要求：答辩状应当真实地写明答辩的事实理由和主要证据或证据线索。

　　（三）建立证据失权制度

　　证据随时提出主义必然导致质证和庭审难以顺利进行，最终导致诉讼迟延，为提高诉讼的效率，必须取消证据随时提出主义，代之以证据失权制度。证据失权即当事人丧失提出证据的权利，实质是丧失证明权。我国的证据失权制度，应包括以下内容：（1）明确规定当事人应当在准备程序终结以前提出所有的证据（包括证据线索）。在准备程序终结以后提出的证据不具有法律上的效力。发生特殊事由时，当事人可以在法庭辩论开始前提出新证据，法庭辩论开始后不得提出任何证据。（2）一方当事人在准备程序终结后，庭审辩论开始前提出新的证据，对方当事人没有提出异议的，应当允许；对方当事人提出异议的，证据提出人应当对为何没有提出证据的事由加以说明。当事人不同意的，由法官裁量该理由是否成立。理由成立的，所提证据有效，反之无效。法官考量的依据不只限于当事人因客观原因没有在准备程序中提出证据，也要斟酌当事人是否因对案件事实的法律认知和法律认识程度等主观原因导致当事人没有提出证据的情形。例如，当事人认为无效合同为有效合同等法律认知上的偏差导致对证据认识的偏差而没有提出证据的情况。（3）一旦证据失权，法官不得在裁判时将无效证据作为判案的依据。

　　（四）原告撤回起诉应以被告接受为条件

　　撤诉权利的行使会给被告造成不当影响，现行法撤诉制度的规定应修正为“撤回起诉，仅在被告接受时，始为完全”。但是，法官认为被告没有任何正当理由拒绝原告撤诉时，可以强制被告接受撤诉，被告不接受，则是滥用权利。但此项原则，应有例外，只要在原告告知其撤回起诉之意愿时被告尚未提出任何实体上的防御，那么原告撤诉不必经被告接受。

　　关于撤诉费用的负担，我们认为，撤诉的当事人，通过撤诉行为本身承认其错误地提起了诉讼，因此也就同意其有义务支付他本人及被告的费用。因此，除非另有协议约定，撤诉当事人应当承担消灭诉讼所需的费用。

　　另一个值得注意的问题是，撤诉后，当事人重新起诉应否受到限制？我们认为，已撤诉的原告对同一被告重新起诉，具有下列情形的，必须经过法院准许：（1）原告在被告提交答辩状后撤诉。（2）原告重新提起诉讼依据的事实与所撤回诉讼依据的事实相同或基本相同。

　　（五）完善反诉制度，保证本诉原告必要的答辩期

　　为此，民事诉讼法应当明定：反诉适用起诉的规定。被告反诉，法院除了将反诉状发送原告外，应当保证本诉原告的答辩期，除非其自动放弃，时间为十五天。本诉原告必须提交书面答辩意见，法院要将该意见向本诉被告发送。

　　实践中，经常发生针对反诉，本诉原告提起再反诉的问题，如何处理？我们认为，反诉是为并吞本诉所设，目的是方便诉讼，如果允许再反诉，将使诉讼无限期进行下去，与反诉制度的确立目的相悖，因此，应当禁止再反诉。

　　由于反诉是以本诉为前提而由被告提起的，当本诉撤诉时，被告可以不经反诉被告同意就能撤回反诉。

　　（六）法官应给予双方当事人平等表达意见的时间

　　陈述权和辩论权的行使，需要在法官的主持下进行，这给予法官较大的自由裁量的空间，如有任何偏向和疏忽，都可能使诉讼过程失之公正。为了保证陈述权和辩论权的平等行使，法官必须保证当事人享有陈述案件事实的充分时间，特别是要赋予当事人双方大致相等的陈述时间和相等的陈述次数。除非当事人陈述的情况与本案无关，不得无故限制陈述时间；此外，法官应当赋予当事人大致相同的发表辩论意见的时间和辩论次数，不得无故限制一方，更不得使双方的辩论时间失衡。

　　由于当事人对法律的认知能力有高低之分，为了保证法律知识欠缺的当事人能够充分行使辩论权，法官应当行使释明权，告知当事人围绕案件事实和证据进行辩论。

　　（七）原告、被告不到庭的法律后果应当一致

　　出庭是当事人的诉讼权利，缺席是当事人对诉讼权利和实体权利的处分，而不是对国家权力的否定。民事诉讼法第110条拘传被告的规定是对平等原则的直接违背，立法上应当取消。

　　民事诉讼法第129条、第130条对原告和被告缺席的处理方法与平等原则背道而驰，为了体现原告、被告双方诉讼地位的平等，立法应将现行民事诉讼法修改为：原告或被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，法院可以缺席判决。

　　（八）法官必须对当事人双方的意见和证据同等给予考虑

　　针对实践中法官忽视对一方当事人诉讼权利保护的现象，我国应当规定：法官必须将当事人休庭后提交的代理意见发送对方当事人，并征询对方当事人的意见，未经发送的代理意见，不得作为判决的依据。而且，法官必须以庭审质证的证据作为判决的依据。同时规定，对未采信的意见或证据，法官必须在判决中说明理由。

　　（九）增设对第三人诉讼权利保护的规定，赋予第三人以当事人的诉讼权利

　　（十）增加和解制度的规定

　　现行民事诉讼法对当事人的和解只有笼统的规定，缺乏操作性，因此，我国民事诉讼法应当增加和解的规定，具体说来，应规定以下内容：

　　（1）在诉讼进行的整个过程中，当事人可以自行和解，法官也可以在认为有利的地点和时刻提议和解。

　　（2）各方当事人可以请求法官为其和解作见证确认。

　　（3）和解协议的内容，即使是部分和解，以笔录为见证确认；笔录由法官及各方当事人签字。

　　（4）见证、确认和解的笔录，发生与确定判决相同的效力，不仅可以终结诉讼程序，而且也产生与判决内容相同的既判力、执行力。

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