广西恭城银殿集团有限责任公司因联营纠纷上诉一案

广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
　　（2003）桂民一终字第91号
　　上诉人（原审被告）广西恭城银殿集团有限责任公司。住所地，恭城县燕岩。
　　法定代表人钟明达，总经理。
　　委托代理人高 翔，桂林市远兴律师事务所律师。
　　委托代理人李 露，桂林市远兴律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）桂林能源开发总公司。住所地，桂林市安新小区126栋。
　　法定代表人吴治生，总经理。
　　委托代理人杨玉珉，桂京律师事务所律师。
　　委托代理人羊 怡，桂京律师事务所律师。
　　原审被告恭城平安工贸发展总公司。住所地，恭城县平安乡。
　　法定代表人钟明达，总经理。
　　委托代理人高 翔，桂林市远兴律师事务所律师。
　　委托代理人李 露，桂林市远兴律师事务所律师。
　　原审被告恭城银殿铅品有限责任公司。住所地，恭城县平安乡。
　　法定代表人钟明达，总经理。
　　委托代理人高 翔，桂林市远兴律师事务所律师。
　　委托代理人李 露，桂林市远兴律师事务所律师。
　　原审被告钟明达，男，瑶族，1957年9月17日出生，住恭城县恭城镇文体路4号。
　　委托代理人高 翔，桂林市远兴律师事务所律师。
　　委托代理人李 露，桂林市远兴律师事务所律师。
　　上诉人广西恭城银殿集团有限责任公司（以下简称银殿集团）因联营纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市中级人民法院（2002）桂市民初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人银殿集团的委托代理人高翔、李露，被上诉人桂林能源开发总公司（以下简称桂林能源公司）的委托代理人杨玉珉、羊怡，原审被告恭城平安工贸发展总公司（以下简称平安公司）的委托代理人高翔、李露，原审被告恭城银殿铅品有限责任公司（以下简称铅品公司）的委托代理人高翔、李露，原审被告钟明达的委托代理人高翔、李露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　经审理查明，1993年2月 10日，桂林能源公司、广西合山电厂与平安公司和桂林地区恭城冶炼厂签订了一份《合资经营银殿矿业有限公司合同》。约定：合同以平安公司为甲方，桂林能源公司和广西合山电厂为乙方，桂林地区恭城冶炼厂为丙方；共同投资成立合营公司“银殿矿业有限公司”（以下简称矿业公司），合营矿业公司的经营范围为生产电解铅、白银回收及铅银合金、铅银化工产品；合营的矿业公司注册资本为400万元，向银行贷款流动资金270万元。平安公司出资50万元，占注册资本的 12.5％；桂林能源公司和广西合山电厂出资300万元，占注册资本的75％；桂林地区恭城冶炼厂出资50万元，占注册资本的12.5％；甲方责任：（1）办理为设立合营矿业公司向当地有关主管部门申请批准、登记、领取营业执照等有关证件事宜。（2）向土地主管部门办理申请取得土地使用权的手续。（3）按第十一条提供现金及土地使用手续。乙方责任：（1）按第十一条规定提供现金。（2）负责办理合营矿业公司委托的其他事宜。丙方责任：（1）按第十一条规定提供现金。（2）负责办理合营矿业公司委托的其他事宜；合营矿业公司期限为1993年2月10日至2000年12月31日止共8年等。合同签订的当天，桂林能源公司、广西合山电厂与平安公司和桂林地区恭城冶炼厂又签订了一份《合资经营银殿矿业有限公司补充协议（一）经营承包合同书》。约定：甲（平安公司）、乙（桂林能源公司、广西合山电厂）双方根据各自的实际情况和自然条件以及人力、技术等因素，在双方自愿的前提下，经过充分协商，就乙方股东由甲方经营承包，定额定期偿还投资及支付固定利润等事宜达成如下协议：承包形式为乙方投入合营矿业公司的现金总额为300万元，甲方采取定期定额归还乙方和定期定额支付乙方固定利润的全承包方式。乙方在此期间不参加合营矿业公司的日常生产和经营管理，不承担合营矿业公司的经营风险；承包内容、范围和双方责任为甲方在乙方投资资金到达合营矿业公司的帐户之日起，在三年内定额归还乙方全部投资额300万元，并交付定额利润234万元等。上述合同签订后，桂林能源公司于1993年2月23日至4月30日期间，分六次将300万元付至矿业公司的帐户上。1995年，广西合山电厂将其在《合资经营银殿矿业有限公司合同》中乙方出资中所占的份额全部转让给了桂林能源公司。1996年5月3日，桂林能源公司与平安公司签订一份《补充协议书》。约定：根据平安公司（甲方）与桂林能源公司及广西合山电厂（乙方）于1993年2月10日签订的合资经营银殿矿业公司补充协议——经营承包合同书的有关条款，甲方应于1995年12月下旬一次付清300万元投资本金予乙方，由于种种原因，甲方未能如期支付。为此，甲、乙双方就这一问题经过友好协商达成协议；甲方应于1996年及1997 年归还全部投资款300万元及全额支付当期定额利润（含息）共120万元予乙方；甲方同意以价值300万元的厂房、办公室、设备及土地使用权等财产为乙方作欠款抵押，并签章出具抵押承诺书予乙方等；广西壮族自治区乡镇企业管理委员会以平安公司主管部门在该协议上盖章，桂林市经济贸易委员会以桂林能源公司主管部门在该协议上盖章。1998年5月18日，桂林能源公司（甲方）与铅品公司（乙方）签订一份《协议书》约定： 根据甲乙双方93年元月签订的合营协议和有关补充协议精神，双方就乙方在承包经营期间由于市场变化等客观原因，造成乙方生产经营不佳，出现经营亏损，以致甲方不能按期回收等事宜进行了分析探讨，在相互理解的基础上达成了共识，现就往后的有关事宜签订如下协议：一、至97年12月31日止，甲方投入乙方的资本金尚余250万元。乙方同意分三期收回支付甲方，其中：98年付50万元，99年付100万元，2000年付 100万元等。矿业公司（或铅品公司、恭城银殿锌品有限公司）已向桂林能源公司、桂能燃料公司返还投资款共3526679.89元。其中：（一）、恭城银殿锌品有限公司于1996年11月26日付50万元、1998年9月29日付1万元、10月20日付4万元、1999年7月29日付2万元、9月21日付 3万元、12月6日付2万元、2000年1月25日3万元、4月7日付2万元；矿业公司于1996年12月9日付50万元、12月30日付10万元、 1997年1月23日付40万元；铅品公司于2000年7月4日付2万元、9月7日付2万元、12月22日付3万元；计174万元。（二）、矿业公司于 1994年8月13日付给桂能燃料公司294546.89元、12月3日付10万元、1995年1月27日付20万元、2月16日付给桂能燃料公司15万元、3月9日付给桂能燃料公司10万元、1996年5月3日付给桂能燃料公司30万元、6月20日付20万元、12月30日付10万元、1997年4月3 日付给桂能燃料公司5万元；恭城银殿锌品有限公司于1997年10月6日付92133元、10月15日付给桂能燃料公司5万元、1998年2月13日付 10万元；铅品公司于1997年11月5日付5万元；计1786679.89元。桂林能源公司遂诉至一审法院请求判令平安公司、铅品公司、银殿集团、钟明达连带承担归还欠款226万元及分利和利息。
　　另查明， 在桂林能源公司、广西合山电厂与平安公司和桂林地区恭城冶炼厂签订《合资经营银殿矿业有限公司合同》前，矿业公司就已经成立，并由工商行政管理机关颁发了企业法人营业执照。1996年5月，矿业公司与中国冶金进出口广西公司共同组建，经恭城县工商局登记成立了“恭城银殿矿业有限责任公司”，该公司注册资金为600万元。1996年11月，恭城银殿矿业有限责任公司与恭城银殿矿业有限责任公司三江铅锌矿、恭城鸿发冶炼厂、广西恭城银殿锌品有限责任公司、恭城县腰子坪铅锌矿共同组建银殿集团，该公司注册资金为1090万元，并领取了企业法人营业执照。1997年1月8日，恭城银殿矿业有限责任公司将其公司名称变更登记为：“铅品公司”。
　　还查明， 1997年3月17日，桂林能源公司给矿业公司一份《函》：“1993年2月至4月，我们共投入资金300万元给贵公司，其中桂能燃料公司投入150万元。96年6月，双方签订补充协议书，96年底应付定额利润90万元。由于投资款有50%即150万元属桂能燃料公司投入，定额利润同样按50%承付给桂能燃料公司。今后，凡属桂能燃料公司到期的归还投资数及当期定额利润款，请贵公司直接付给桂能燃料公司”。矿业公司、恭城银殿锌品有限公司、铅品公司与桂能燃料公司除了本案桂能燃料公司投入150万元外无其他经济关系。
　　桂林市中级人民法院审理认为，1993年2月10日，当原告还在与被告平安公司协商共同投资成立矿业公司这一企业法人、签订《合资经营银殿矿业有限公司合同》的时候，冠以“矿业公司”名称的企业法人就业已存在，并领有企业法人营业执照。因此，双方签订《合资经营银殿矿业有限公司合同》的目的，并非真如合同表面所写，是为了共同投资申请成立“矿业公司”这样一个联营性质的实体来共同经营，而是另有他图。将双方签订的《合资经营银殿矿业有限公司合同》和《合资经营银殿矿业有限公司补充协议（一）经营承包合同书》结合起来看，所谓的联营、承包，实质就上是原告既不参与经营、不承担任何经营风险，又要按期收回本金和固定利润。此种情况，按最高人民法院1990年11月12日《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》这一司法解释第四条第（二）项的规定，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。因此，双方1993 年2月10日签订的《合资经营银殿矿业有限公司合同》和《合资经营银殿矿业有限公司补充协议经营承包合同书》属无效合同。因合同而取得财产的一方应将取得的财产返还对方。从本案的实际情况看，因合同取得原告300万资金的人并非是与原告订立合同的被告平安公司而是矿业公司，因为被告平安公司只是该合同的签订人而已，而合同签订后，原告的300万元资金不是到了被告平安公司的帐上，而是进入了矿业公司的帐户上，并且入了矿业公司的固定资产帐。矿业公司才是因合同取得该财产的人，因此，返还财产的义务人应为矿业公司而不是被告平安公司。而矿业公司这个企业法人，在1996年5月，先是以其全部资产400万元与中国冶金进出口广西公司合资，成立了注册资金为600万元的“恭城银殿矿业有限责任公司”，尔后又在同月，再以恭城银殿矿业有限责任公司的全部资产600 万元与他人合资，组建成立了被告银殿集团，该公司具有法人资格，领有企业法人营业执照，注册资金登记为1090万元。可见，矿业公司先是全部并入了银殿矿业有限责任公司，再由银殿矿业有限责任公司全部并入了被告银殿集团。被告银殿集团是银殿矿业有限责任公司经过两次变更（合并）后的企业法人。民法通则第四十四条规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”因此，被告银殿集团应承担向原告返还财产的责任。对原告要求被告银殿集团承担返还财产的责任之请求，予以支持。根据原告提供的并经被告认可的证据，原矿业公司已先后通过恭城银殿锌品有限责任公司和铅品公司的帐户付还原告本金 74万元。而原、被告双方所举的10757973.33元的往来款凭据则不属于本案的范围，因此，被告银殿集团应返还原告财产的数额应为300万元减去已经付还的74万元的余额226万元。至于矿业公司和银殿矿业有限责任公司，当其以公司的全部资产与他人合资成立了新的公司后，本应当向工商局申请办理原企业法人的注销登记，因为此时原公司名下已无任何财产，丧失了其作为企业法人得以存在的法定的、基本的条件。但是，原矿业公司和银殿矿业有限责任公司的工作人员不是这样做，而是当矿业公司、银殿矿业有限责任公司已无任何财产、成为“空壳”后，将公司营业执照的名称变更为被告“铅品公司”，让这个“空壳”具有企业法人的外表而继续存在着，并与原告签订还款计划。该还款计划在订立时，行为人隐瞒了事实真相，具有欺诈行为，且主体不合格，不是真实的法人，而只是一个空壳，其与原告订立的协议依法应认定为无效。故原告要求被告铅品公司按协议承担返还财产的责任之请求，不予支持。被告钟明达是银殿集团的法定代表人，虽然银殿集团的工商登记材料上将钟明达个人错误地登记为公司的全额出资人，这是与该公司的实际状况不符的，但仅以此不能表明钟明达个人已经有将公司的全部财产据为己有的事实，故原告要求钟明达个人也承担返还其投资款的理由不成立，对此请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第六十一条、第四十四条和最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项的规定，判决：一、被告银殿集团应返还原告借款本金 226万元。二、驳回原告对被告平安公司、被告铅品公司和被告钟明达的诉讼请求。本案一审案件受理费38458元，由被告银殿集团负担。
　　银殿集团不服桂林市中级人民法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实有以下错误。1、认定桂林能源公司于1993年2月23日至4月30日期间，分三次将300万元付至矿业公司帐上有误。事实上，桂林能源公司于93年2月23日第一笔汇款50万元不是汇到矿业公司帐上，而是汇到平安公司帐户上。2、认定矿业公司以其全部资产400万元与中国冶金进出口广西公司合资，经恭城县工商局登记成立了“恭城银殿矿业有限责任公司”有误。3、一审判决书关于“74万元的还款本金数额”的认定也出现错误。事实上已还款3526679.89元。二、一审判决由上诉人银殿集团承担本案返还借款本金的民事责任，于法无据。1、上诉人银殿集团不是本案“名为联营，实为借贷”的合同主体，也不是一审判决所谓的因合同而实际取得财产的第三方。仅就一审判决的依据和结论而言显然就存在前后矛盾，导致一审判决承担本案民事责任的主体出现错误。2、一审法院之所以作出由上诉人银殿集团承担本案返还借款本金的判决，是基于没有区分民事主体分立及民事主体投资两个不同的法律概念，将本案矿业公司的投资误认定为分立，故该判决的理由不能成立。三、仅就一审判决而言，一审法院判决适用法律条款疏漏。请二审法院撤销一审判决，驳回桂林能源公司要求银殿集团连带承担归还其欠款226万元的诉讼请求。
　　桂林能源公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。
　　本院认为，桂林能源公司、广西合山电厂与平安公司和桂林地区恭城冶炼厂未签订《合资经营银殿矿业有限公司合同》前，矿业公司就已经成立，并由工商行政管理机关颁发了企业法人营业执照。因此，桂林能源公司、广西合山电厂与平安公司和桂林地区恭城冶炼厂签订《合资经营银殿矿业有限公司合同》，并非是为了共同投资申请成立矿业公司。桂林能源公司、广西合山电厂与平安公司和桂林地区恭城冶炼厂签订的《合资经营银殿矿业有限公司合同》和《合资经营银殿矿业有限公司补充协议（一）经营承包合同书》，桂林能源公司作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息和收取固定利润，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项的规定，应当确认《合资经营银殿矿业有限公司合同》和《合资经营银殿矿业有限公司补充协议（一）经营承包合同书》属无效合同。关于银殿集团是否承担本案还款责任的问题。银殿集团既不是本案名为联营，实为借贷的合同主体，也不是所谓因合同而实际取得财产300万元的第三方。况且，银殿集团不是矿业公司分（合）并后的公司，依据合同的相对性，银殿集团不应承担本案的还款责任。故银殿集团上诉主张其不应承担本案的还款的责任的理由成立，本院予以支持。关于桂林能源公司收回多少投资款的问题。桂林能源公司确认收回投资款74万元，尚有2786679.89元未确认。银殿集团、铅品公司提供桂林能源公司未确认的2786679.89元付款凭据。其中（一）、矿业公司于1996年12月9日付50万元、12月30日付10万元、1997年1月23日付40万元；（二）、矿业公司于1994年8 月13日付给桂能燃料公司294546.89元、12月3日付10万元、1995年1月27日付20万元、2月16日付给桂能燃料公司15万元、3月9日付给桂能燃料公司10万元、1996年5月3日付给桂能燃料公司30万元、6月20日付20万元、12月30日付10万元、1997年4月3日付给桂能燃料公司5万元；恭城银殿锌品有限公司于1997年10月6日付92133元、10月15日付给桂能燃料公司5万元、1998年2月13日付10万元；铅品公司于1997年11月5日付5万元。因桂林能源公司在1997年3月17日致函矿业公司称其投入的资金中有150万元是桂能燃料公司投入，要求凡属桂能燃料公司到期的归还投资数及当期定额利润款直接付给桂能燃料公司以及矿业公司、恭城银殿锌品有限公司、铅品公司与桂能燃料公司除了本案桂能燃料公司投入 150万元外无其他经济关系，故桂能燃料公司收回的投资款视为桂林能源公司已收回。桂林能源公司已收回投资款应确认为3526679.89元。因此，银殿集团上诉称桂林能源公司已收回投资款3526679.89元的理由成立，本院予以支持。合同签订后，桂林能源公司已将300万元资金投入矿业公司的帐户上，履行合同中，矿业公司（或铅品公司、恭城银殿锌品有限公司）已向桂林能源公司返还投资款共3526679.89元。桂林能源公司已收回其投资和部分资金占用费，桂林能源公司请求的226万元实际上是300万元投资的固定利润，不受法律保护。一审判决认定事实部分清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
　　一、撤销桂林市中级人民法院（2002）桂市民初字第144号民事判决；
　　二、驳回桂林市能源开发总公司的诉讼请求。
　　一审案件受理费38458元（桂林能源公司已预交），二审案件受理费38458元（银殿集团已预交），全部由桂林能源公司负担。
　　本判决为终审判决。
　　审 判 长 倪 庆 宁
　　代理审判员 黄 邦 业
　　代理审判员 黄 广 旗
　　二ОО三年七月十一日
　　书 记 员 麦 青