实践中的民事审判（下）

发布日期：2004-05-27 文章来源：互联网

　　3，证据的收集提出及运用的状况

　　审判方式的改革自强化当事人的举证责任，减少法院的调查取证始，2001年年底最高法院有关证据的诉讼规则出台，意味着证据制度仍然是程序方面改革的重点和进展最大的领域之一。自然，中级法院在最高法院上述规则于2002年四月正式实施之前在证据领域的实务状况究竟如何，也就成为我们此次调查一个重要的关注点。以下，首先介绍一下我们所看到的法院依职权调查取证与当事人举证的关系。

　　从与法官和律师的座谈中，我们体会到了这些年来中级法院民事诉讼实务的最大变化，正在于当事人举证已经成为法院获得纠纷信息的主流，而依职权调查取证仅仅居于一种辅助性的地位。不少法官和律师都表示，据他们在诉讼实务中的感觉，恐怕每办二十个案件才会有一件出现法院依职权的调查取证。关于法院大致在什么时候实现的从依职权取证为主到当事人举证为主这一转换，几个中院似乎有所不同。B中院可能最早，大约在九十年代初期就开始实现了这个转换。A中院和D中院次之，是在九十年代前半期实现的转换，不过A中院的转换大概最为彻底。而C中院则较晚，据说到九十年代的后半期才真正转换过来。从检索的案件卷宗来看，A中院的样本中表明有依职权调查的案件为16个，占总样本大约不到12%的比例，同一案件有两次以上职权调查的样本也只是2个25；B中院有依职权调查的样本为23个，占总样本的13%，其中有两次以上职权调查的案件则为7个；相对这两个中院来讲，D中院和C中院有依职权调查情形的样本显得稍多一点。D中院有依职权调查的样本24个，占总样本的17%，两次以上职权调查的案件为8个。C中院的这种样本则有16个，达总样本的20%，两次以上职权调查的案件为6个。并且，因C中院的样本总体上还包含有若干属于“找案办”而记录明显不全的案件，所以上列比例实际上可能还会更高一些。

　　看来，虽说四个中院在当事人举证已成为诉讼实务主流这一点上大致是共通的，但在依职权进行调查取证的力度上还存在微妙的差异。这种差异还作为法官之间个性及倾向的不同，也反映在问卷调查的结果上。对于“如何处理依职权收集证据”这一提问，在A中院回收的18份问卷中，回答“基本上没有主动”或只是因“当事人申请”而进行职权调查的为8人，选择“视具体情况而定”的有9人，选择“只要认为有必要就会主动收集证据”的仅有1人；而在B中院的35份问卷中，选择不主动实施职权调查的有11人，选择视具体情况而定的6人，选择最后一个回答的则有15人。D中院的9份问卷中选择上述第一项回答的5人，选择第二和第三项的分别有2人。估计C中院法官的意识分布很有可能与B、D两中院的上述情况相似。对于这种认识或倾向上的微妙差异，除了可能以实务操作习惯的区别，案件类型乃至经济发展状况的不同等来加以说明之外，一个我们相信是极为重要的技术性因素就在于，A中院长期处于人少案多的压力之下，法官在访谈中屡次描述了即便想主动去调查取证也缺乏时间精力的状况。与此相对，B、D、C三个中院在这方面却还存在着较大的回旋余地。

　　关于证据，我们在调研中关注的另一个重要问题是，各种不同的证据方法在中院的民事一审诉讼实务中都起到何种程度的作用呢？作为结论，我们发现书证具有压倒的重要性，而证人证言所起的作用既非常有限，而且在其提出和审查的方式上也存在着诸多的问题。从卷宗样本来看，在四个中院的所有案件中都提交有书证，这种证据得到了最为普遍的运用。甚至不妨说，在大多数样本中书证看上去几乎就是唯一的证据方法，而且许多案件确实主要是依靠书证才得以解决的。其他证据方法连在样本中表现出来的概率都不高。具体而言，除无所不在的书证以外，A中院的样本中出现证人证言的有16个，而我们只发现有1个样本存在证人出庭作证的明确记录26；B中院的样本中有证人证言的比例降低，绝对数量却同样是16个，其中两个案件有证人出庭作证；C中院和D中院的样本中证人证言出现的频度较高，前者达18个，有证人出庭的两例；后者达29个，有证人出庭的三例。四个法院全部样本中其他种类证据方法出现的频度如下：有鉴定的42件，有物证（主要是照片）的21件，有勘验笔录的4件，有视听资料的只发现1件。关于当事人陈述，下面将另行介绍讨论。

　　书证作用的普遍性和关键性以及证人证言的局限在访谈中也得到了法官们的一致承认，不少人指出，中院的民事经济审判几乎全都建立在书证之上，而证人证言数量既少，也很难依靠。一般而言，与经济活动紧密相关的纠纷在发生之前和之后的过程中都会制作大量的书面材料，而且只要涉及的财产或标的足够大，当事人往往都比较慎重并注意留下保存相关文书。另一方面，证人因经常与纠纷本身或当事人有千丝万缕的利害关系而倾向于不说或不完全说真话，对其提供的证言很难采信。从问卷来看，对于“是否有过采信证人证言的情况”这一提问，在A中院（18份问卷）回答“有过，但不多”的法官为17人，有1人回答“极少有过”，没有人选择“很多”这一回答；在B中院（35份问卷）选择“有过，但不多”的为27人，还有2人回答“极少有过”，不过选择“很多”的也有6人（其中2人为基层法院法官）；D中院的9份问卷中除1人选择“很多”之外，其他回答者大都选择了“有过，但不多”。

　　证人证言很难得到采信的状况看来既与其提交的状况有关，也影响到了法官取得及审查这种证据的方式。一方当事人或其代理律师常常不是申请及努力动员证人出庭（这样做也许难度更大且所需的成本也更高），而是要他们出具书面证言，或找到证人交谈后再以记录的方式提出证言。这样的提出方法当然会使法官在决定是否采信证言时更为慎重。另一方面，为了提高证人证言的可信度，法官也有可能通过职权调查去直接获取这种证据。现实中这两种情形实际上已替代了证人出庭作证，而体现于其中的证人证言实际作用低下及其审查提交的书面方式甚至可能影响到开庭审理的样式以至整个诉讼结构27.看来，民事诉讼法学界的有关研究还不能仅仅停留在大声疾呼证人应当出庭的规范性要求和证人出庭后应怎样进行询问等层面上，还有必要进一步思考促使他们出庭的机制或条件，包括探索在实务中对这一规范性要求如何才能真正形成共识的途径28.

　　除了书证和证人证言之外，还有一种证据方法的作用值得特别关注。这就是当事人陈述。尽管在现行诉讼法上当事人陈述与其他证据一起并列为七种法定的证据方法之一，但我们在卷宗检索和访谈中却发现，要想为此确定一个工作定义来识别和计算这种证据却非常地困难。不仅从案件卷宗的记录上完全无法区分当事人的主张或辩论与当事人陈述，而且接受访谈的许多法官都承认，自己几乎没有考虑过这种区别，也未感觉到有做这样区分的必要29.最后，我们只好勉强地决定，凡是当事人以书面形式提交的“情况说明”，“事实经过”等等（包括其代理律师询问自己的委托人后提交的“调查笔录”在内），都当作“当事人陈述”。这样倒是使计算“当事人陈述”出现在样本里的频度成为可能，却完全没有解决与当事人主张或辩论相区别的问题。照此标准登录计算的结果，在四个法院的全部样本中，出现了这种“当事人陈述”的共有27个案件。

　　尽管从这个数字来看“当事人陈述”显得比较少见，但我们通过调查获得的总体印象却是，在与主张及辩论不加严格区分的意义上，作为证据的当事人发言或表述往往发挥了几乎与书证同等重要的证明作用，有的情况下这种作用甚至超过或否定了书证。例如，A中院一位资深法官为我们讲述了自己承办的这样一个案件：原告出具了一张借款收条，作为书证在制作者以及形式的真实性等方面都无可置疑。对此被告主张虽然收据本身不假，但借钱的事实却并未发生，而且其提供的抗辩理由似乎也言之成理。在被告的抗辩并没有相关证据支持的情况下，法官发现原告对于事实及过程的说明有不少难以自圆其说的地方，对借款实际上并未发生的怀疑逐渐加深。为了慎重起见，承办人及合议庭在请来其他有经验的法官旁听的场合又多次反复地就借钱的事实和过程询问双方当事人，结果发现原告的陈述始终是既混乱又前后矛盾，被告陈述则显得一贯而有合理性。最后，此案在提交审委会长时间的讨论后，终于否定了存在借款的事实。

　　包含着当事人陈述在内的双方当事人主张及辩论在绝大多数案件中都起到了重要的作用，有些时候甚至能够发挥决定性作用。这样的情况相信对于民事诉讼来讲具有相当的普遍性。但把事实上其实极难加以区分的当事人陈述与当事人的主张及辩论从性质和程序形式上相当“生硬地”区分开来，却是具有“对抗？判定”结构的民事诉讼差不多都必备的特点30.这是因为当事人的主张及辩论在这种诉讼结构下具有拘束法院的效力，也是体现当事人主体性和自我归责原理的根据。尤其是当事人的主张，在诉讼的实体形成阶段发挥的是使审理对象得以成立和固定下来的作用。与此相对，当事人陈述作为一种证据方法，既没有拘束法院和构成当事人自我归责基础的性质，逻辑上其作用也只存在于证明已经形成的审理对象这个诉讼的后一阶段之中。我国的民事诉讼实务中很难从形式上区分当事人的主张与当事人陈述这一现象，当然与民事诉讼法学理论还没有留意到两者在原理及性质上存在的区别紧密相关。这种现象从证据这样一个角度也说明了我们无论在理论上，制度上还是实务中，都还未充分认识到区分形成审理对象与证明该对象这两个逻辑上的阶段的必要，也未能理解这种区分对于确立当事人主体性和自我归责机制的意义。鉴于此问题的重要性，我们应该更深入地思考，包括从将当事人陈述作为证据与其主张及辩论在技术上区分开来这样具体微观的层面去探索如何推进这方面的改革。

　　作为证据方法的当事人陈述与当事人主张辩论的未分化和证人、鉴定人很少出庭接受询问，证人证言和鉴定结论一般都以书面形式提交等现象联系在一起，还会给开庭的样式带来内在的重大影响。要使正式开庭真正成为审判者了解获得案件信息的主要渠道，至少当事人提交关键或重要的证据以及围绕该证据的辩论都应该在这种特定的程序场景中才予以实施。这一点在英美法的民事诉讼中表现得最为彻底，陪审或法官原则上只是到了相当于正式开庭的“trial”才接触证据，且大多数证据都尽可能地以口头方式加以展示。证人、鉴定人和当事人本人自不待言，就连书证或物证等相当客观的证据，只要出现争议并有可能的话，也会要求制作或提供书证、物证的人出庭接受双方律师交叉询问。另一方面，在大陆法系的德国、日本等国民事诉讼中，尽管法官从诉讼一开始就在庭下接纳书证及物证等表现为“物”的证据，但证人、鉴定人和作为证据方法的当事人本人原则上却必须到正式的开庭这种程序场景中才能够当庭做出陈述并接受询问31.与这些国家相比，我国民事诉讼的实际情形正如上文已经提到的那样，却是绝大多数证据都表现为书面的形式，且大都在庭外即已提交。尽管作为证据方法的当事人陈述仍一般地以口头方式表达，但却与庭上庭下的主张辩论等溶为一体。这样的情形意味着法官有可能在庭外就开始接触几乎所有的证据，当事人围绕任何证据和主张的辩论因而也不太可能只限定在正式的开庭这种场合。于是更为简便易行的“非正式开庭”自然应运而生并大行其道。换言之，如果很少对证人、鉴定人及当事人本人实施口头的证言听取，则要从实质上或功能上区别所谓“非正式开庭”与正式的开庭是非常困难的。相信这种“人的证据”缺位的情形正是现实中前者已经在相当程度上替代了后者的根本原因之一。尤其是真正做到原则上禁止当事人当庭提出新证据并围绕该证据进行辩论的情况下，留给正式开庭的恐怕主要也就只有两种作用。一种是把承办法官完全可能通过“非正式开庭”场合来实施的证据调查和辩论为另两位合议庭成员“演示”一遍，但在合议庭其他成员未能真正参与到审理中来的所谓“一人审二人陪”等情形下这一作用就会落空。另一作用则是以相应的程序成本为代价而使案件的审理保持程序合法的外观，即所谓“必须走一下手续”。尽管对这种作用具有的正当化或象征意义不应低估，但其包含的形式性倾向却总是可能导致对正式开庭的规避甚或诱发对这种程序场景的冷嘲或虚无主义态度。针对这方面存在的问题，除了上文所提及的对类似“非正式开庭”的程序情境加以辨别和重新定位的必要之外，有必要在实质性地落实公开审判原则、真正充实开庭审理内容这一高度上来考虑促进证人、鉴定人和作为证据方法的当事人本人当庭口头陈述的有效途径。由于正式开庭给当事人提供程序保障的意义甚至可以超过案件信息的获取，即使在书证占有绝对优势的中级法院一审程序中，仍需要完善提交证人证言之前的证据申请制度，原则上只是在对方当事人不加争议的情况下才免除证人的出庭而接受书面证言（因为只要法官接触到证据内容，即使最终“不予采信”，实际上也可能已经受到了潜在的影响）。如果当事人对鉴定意见提出了合理的异议并有相应的要求，则应当召唤鉴定人出庭接受询问。作为证据方法的当事人陈述原则上也应逐渐做到在正式开庭时采取与一般的主张辩论明确分离的外观或形式予以实施。当然，促进这些证据“口头化”的措施都应该尽力追求实质内容，避免堕入形式化陷阱，而且还有可能和普通程序庭审样式的适当简化结合起来。例如在完全依靠书面形式的证据就足以查明案情等情况下，除非当事人提出了合理的争议意见并愿意承担有关人员出庭进行口头陈述的费用，采用适当简化的开庭样式是能够得到正当化的。

　　4，结案方式

　　我们在调查中还感受到，民事审判方式改革给中级法院一审程序运作带来的另一个重大变化，恐怕就发生在结案方式上了。原来那种围绕调解这个中心而运转的审判方式以及由此而来的高调解结案率，至少从中院的民事程序来看似乎已经不复存在。就我们检索的案件样本所显示的结案状况而言，A中院的判决结案率占总样本的61%（其中包括11个缺席判决），调解结案率为16%，撤诉率为16%，还有7%左右的裁定驳回起诉等；B中院的判决结案率占总样本的73%（包括8个缺席判决），调解结案率为16%，撤诉率为10%，裁定驳回起诉较少，只有3件，其他则为移送管辖，诉讼终结等。这个比例与我们从两个中院获得的统计资料相对照，结果大体上是相近的32.C中院和D中院的判决结案率相对较低而调解结案率稍高。在C中院的样本中，除去“找案办”的案件（因不符合级别管辖规定，只能采取调解方法）以外，判决结案率占总样本的54%（包括7个缺席判决），调解结案率为34%，撤诉及其它的比率则为9%.不过我们未能取得显示C中院结案方式比率的统计数据。D中院的判决结案率则占总样本的56%（包括4个缺席判决），调解结案率为28%，撤诉及其他结案方式的比率为16%.在D中院我们只得到了包括该中院和下属所有基层法院审结的一审案件在内的一般统计资料，数据显示从1999年到2001年，民事案件的判决结案率大约在39~42％左右，调解结案率为36~40％；经济案件的判决结案率约为50~6%，调解结案率18~27%；撤诉与驳回起诉、移送及其他加起来则一直大致在20％前后。

　　在这方面，问卷调查的结果反映出来的法官意识状况则比较复杂或微妙，对于“怎样看待和运用调解方法”这一提问，在A中院的18份问卷中，选择“认为很重要也有效，经常运用”的有3人，选择“认为对于诉讼不是很重要，运用得不多”的有4人，有10人则选择“不能一概而论，必须视具体情况而定”。在B中院的35份问卷中，选择上述第一项回答的有8人（其中2人是基层法院法官），选择第二项回答的有5人（其中1人为基层法院法官），选择第三项回答的为21人。在D中院取得的9份问卷中，却有7人选择调解“重要且有效，经常运用”，2人选择“视具体情况而定”，无人选择“不很重要，运用得不多”。对于“在您审结的案件中各种结案方式大约各占多大比例”这一问题，A中院选择判决80以上：调解20以下的最多，为13人；B中院选择同一比例的也有12人，但两个中院回答者更多的选择集中在判决50~70：调解40~30这一比例上，还有4人选择的是调解结案率大于判决结案率。有趣的是态度上显得非常重视调解的D中院法官对此问题的回答却有些出人意外。除2人未做回答之外，有3人答的是判决80∶调解10~20，4人答判决50~60∶调解15~30.看来，即使法官高度重视并注意运用调解方法，至少在中院审理的案件中要实现很高的调解率似乎还是有相当难度的。

　　对调解的看法或态度在不同法院以至不同的法官之间存在相当大的差异作为一个明显的事实，在我们访问过的其他法院也得到了印证。就本报告涉及到的四个样本而言，D中院的有关情况构成了一个很有意义的个案。我们从访谈和书面资料获悉，该中院的领导层大约从1998年起意识到因审判人员“片面理解”审判方式改革而导致调解“滑坡”的现象，并认为由此造成了上诉率及申请执行率上升，申诉乃至社会不稳定因素的增加等问题，于是重新大力提倡调解，抓了几个基层法院作为典型。估计这个情况就是D中院法官对问卷中有关问题作答时体现出来的态度或倾向背后所具有的一般背景。事实上，从我们对一些基层法院的了解来看，设定某种不一定带有强制性的调解结案率作为民事审判的努力目标仍然是相当普遍的做法33.

　　对调解的看法或态度在法官中间的不一致，也许能够被理解为表现了目前在法院系统内尚未就法院调解制度的改革形成较明确的共识，显示着这项改革的方向在司法实践中还非常地不确定。这样的情形与学术界强劲地主张“调审分离”式改革方向的声音形成了一定的反差。其实，按照持这一主张的代表性观点，无论是对于在获得当事人合意的基础上解决纠纷的强调还是实际上也更多地通过这种方法来达到案件终结，都与“调审分离”的改革方向并不一定相悖。“调审分离”式的改革真正要解决是调解过程混同于判决形成过程而导致案件实体法和程序法制约“双重软化”的问题34.应该看到，与过去不同的是今天这种混同至少在观念上或制度性的表述上已经不复存在（如很少有人还会主张“调解是行使审判权的方式”），但这并不意味着现实的程序运作中也完全消除了实质上的混同。从要求彻底消除这种混同的理论视角出发，除了是否把“调解”转化为“诉讼上的和解”以及是否再建立某种与诉讼更紧密地联系却又不包含在诉讼内的调解制度等问题需要留待将来通过立法去解决之外，在现在的司法实践中就应该存在着“调审分离”的改革空间。例如，实务上已经出现的就有从主体上和场景上分离调解与审判的两种尝试。前者指的是主要由与最终做出判决的法官在主体上并不重合的其他审判人员来主持调解，如立案庭或预备庭以及法官助理进行庭前或庭外的调解就属此种尝试；后者则是指除正式开庭的当庭调解之外，设定专门用于调解的程序场景，在大幅度简化形式并努力酿成非正式的和睦气氛同时，又对法官发言和当事人主张的效果等做出较明确的限定。当然，两种分离的方法也可以交错或结合起来，而且这样的改革尝试常常需要与重新定位“非正式开庭”式的程序场景以及建构完善的准备程序配套进行。不过，就我们所调查的中级法院一审程序运作状况来看，法院内部及法官之间逐渐就调解制度的改革方向形成明确的共识或许还是更为紧要的前提或课题。

　　无论怎样，从总体上看来，判决结案远远多于调解结案，程序运作中更加重视达到判决的过程已经在作为调查对象的中院成为一般的倾向。这意味着原来支配着我国民事诉讼实务的那种“调解型”审判方式至少在我们所调查的中院一审民事案件程序这个层次上已经明显式微。然而，更高的判决结案率却也意味着如何切实保障判决本身的正当性成为关键问题。牵涉到判决正当性内容的重构或重新认识，我们首先关注的是，民事诉讼法学界这些年来一直在鼓吹的“将追求绝对客观真实转换为法律真实”这一命题究竟为法官们如何看待，在诉讼实务中又是否真的得到了运用呢？

　　为此我们的问卷设定了“如何看待和运用按照举证责任的分配来决定诉讼胜败”这一问题。在A中院的18份问卷中，选择“如果当事人不能继续举证，即使案件关键事实不清也应做出判决让负有举证责任的当事人败诉”有13人，有4人选择“依举证责任的分配来决定胜负的方法应尽量避免”，其中有1位法官还就“避免的方法”列举了依职权主动调查，多做调解，动员撤诉等等措施，但无人选择第三项回答，即“不应按照举证责任来决定当事人两方谁胜谁负”。对于同一设问，在B中院的35份问卷中，选择上述第一项回答的有24人，选择第二项的有5人，其中的3人列举了同样的避免方法，有2人选择第三项回答，还有2人在“其他”栏写明“应以事实为根据，以法律为准绳”35.D中院法官的9份问卷中，除1人未回答，另1人选择“其他”之外，其余7人都选择了第一项回答，即哪怕事实未查清也应做出负举证责任一方当事人的败诉判决。

　　关于在诉讼实践中按照举证责任的分配来决定胜负的方法是否得到了运用，通过访谈等我们获得的印象是，这样的情况尽管不是很多，但确实是存在的。有几位接受访谈的法官就明确表示自己用这样的方法结过案，而且这只是近些年来才有的事情。其中，B中院的一位资深法官讲述的个案给我们留下了深刻的印象。这是一个追索加工费的案件，当事人在承揽加工的合同成立及加工的工作已完毕等事实上都不存在争议，但围绕加工费是否已经支付这一点，双方的主张却完全相反。主张已经付款的被告提出了本来应当为原告持有的加工单等全套的书面凭据，而主张被告采取诈欺手段拿走书面凭证其实却没有付款的原告也提供了在场的出租三轮车主的证言，当时到派出所报案的记录，事后找到被告方索款并发生争吵斗殴的处理经过等等证据。而且，被告主张是用现金而不是用支票付的款，因此财务上也没有留下明确的记录。总之，被告方拥有支持自己主张的直接证据，而原告方则拥有支持相反主张的一套间接证据，且大致能连成互不矛盾的证据环。两方的证据势均力敌，很难断定事实的真相究竟是什么。该法官表示，像这样真伪不明的情况，当事人既无法再举证又不愿调解，确实只好采取举证责任分配的办法来决胜负了。

　　从法官们关于举证责任的意识及在实务中的运用来看，诉讼原则上是当事人自己解决问题的过程且他们必须自己对诉讼结果负责的观念和相关的程序运作似乎已经得到确立。但是，在内在逻辑上与这样的观念及运作并非毫无冲突矛盾的制度，却也同时存在于诉讼实务之中。就案件的终结而言，这就是有关审限的法律规范及实践中相应的制度性做法。我国民事诉讼法规定，使用普通程序审理的民事一审案件应在6个月内审结，特殊情况报本院院长批准后可延长6个月，需要再延长的必须报上级法院批准。这一规范在我们所调查的法院都得到了高度重视，一般还经常以加强检查和把超审限审结案件的比例与法官的奖惩挂钩等做法来尽力保证这条规定切实得到遵守36.确实，从提高诉讼效率消除积案这一角度来看，这条规定以及在实务中的相应做法都是很有必要的。但另一方面也不得不承认，这样的规范和做法在逻辑上意味着要求法官对诉讼程序的展开及其结果负责，与当事人主体性及自我责任的原理是可能发生冲突的。这也是在确立了上述原理的诉讼制度中很少发现有审限规定的原因所在。反过来看，也许不得不说在我们的诉讼制度和审判实务中，当事人主体性及自我责任的原理还未真正得到全面的确立。

　　四，初步结论及今后的课题

　　根据上述调查获得的数据信息及一般印象，关于我国中级法院民事一审案件程序运作的现状，我们达到的初步结论体现在下面的假说中。

　　依据这次调查采用的理论框架，也许可以说我国民事审判方式的改革已使某种新的模式在大体轮廓上开始形成，但许多地方却仍然处于与原有的模式交织融汇，显得模糊甚或混沌而不稳定这样一种复杂的状态之中。用经济学领域惯用的语词来表达的话，大概可以说是一种“双轨制”般的，处于转型过程中的状态37.换言之，在高度尊重当事人双方的主体性和给以充分的程序保障这一前提下，让他们真正在诉讼过程中展开对抗并对具有终局性的诉讼结果负责-这样一种诉讼模式已经在改革的前景中隐隐约约地显露出其大致的轮廓。然而，也还有一些并没有让当事人拥有程序的权利并自行负责，而是把权力和责任都留给法官的制度或实际做法仍旧通行。正是因为这样一些制度及做法与把权利和责任都转换到了当事人身上的改革措施同时并行，造成了目前这种不安定的，不得不“继续改革”下去的过渡性态势。

　　具体说来，在证据的收集与提出这一层面，已经基本确立了当事人发挥其主体性并自行负责的原理，而且这项原理还通过结果的举证责任和有关过程的举证时限等新出台的司法解释规定而开始贯穿诉讼的整个架构，并正在逐步却也是有效地渗透到实务中去。但另一方面，在案件处理的实体形成上法官却仍然发挥着主导性的作用。这反映在上文指出并讨论了的依职权追加或更换当事人、作为证据方法的当事人陈述未能从当事人一般的主张辩论中分化出来、以及关于审限方面的规定和做法等等现象之中。同时，功能上已部分替代了正式开庭的所谓“非正式开庭”式程序场景不明确的定位及其时常“不经意地”违背“禁止单方接触”等程序规范的倾向，又意味着为当事人而提供的、并作为他们对诉讼结果自行负责必须前提的程序保障机制本身尚不完备，或者远不够充分。由于法官仍然持有相当强的主导性、也由于向当事人归责原理的程序保障前提尚不完备充分，许多情况下要求当事人对程序终结后的结果承担责任还很困难，同时这也构成了不得不追究法官责任的某些做法依旧盛行的背景之一。从判决仍然因申诉的大量存在及审判监督程序的频繁发动而缺乏终局性到“错案追究制”的层出不穷，都可以被理解为这种困境的局部体现。从这样的角度看来，仅仅对一审程序进行调查是不够的。从一审案件的起诉受理到二审、再审以至强制执行程序的终结，诉讼的全过程可以被视为一个整体，任何阶段的改革措施及其引起的程序变动都可能给其它阶段的程序运作带来微妙的影响，以致构成整个诉讼结构的演化。反过来，在某一环节上试图实施的改革也可能因为前后阶段中某种程序的既成状态潜在地起到制约作用而难以顺利推行。基于这一理论视角，我们已把二审、审判监督以及强制执行的程序运作都纳入了今后的调研课题范围之内。

　　对于有关中级法院民事一审案件普通程序运作状况的以上假说，其进一步的验证尽管只能留待今后使用更多的、包括通过对诉讼其他阶段调研而获得的资料信息再来实行，但这里所包含的一个困难的方法论问题却有必要预先加以适当澄清。上述假说可能给人一个印象，即我们调查的结果是确认审判方式改革已经取得的成绩而发现仍然存在的问题，上文的叙述中不少“指出不足并提出改进建议”式的表达方式显然会加强这样的印象。但是，在这里提起假说的更重要目的却在于为建立某种能够准确地把握描述我国民事诉讼制度变迁的动态模型提供一个初始的参照点。在这个意义上，本稿描述的中院民事一审程序运作状况和体现于其中的民事审判方式改革应该被理解为我国民事诉讼整个制度变迁过程中的一环，体现的是一种“自组织”或内生的秩序形成或结构转型。这种理解与实证的调查方法以及价值中立式的客观描写也更相藕合。必须承认，单纯站在制度或改革措施设计的角度来提出应然性的改进建议与这样的方法及理论指向确实是包含着内在矛盾的。然而，尽管非常地困难，我们仍然希望能够整合这两种不同的理论视角及研究方法，尽可能使它们相对地统一在眼前和今后的调研之中。

　　为了解决这样的问题，也许需要在不同而又紧密相关的两个层面上理解把握法院日常的程序运作以及试图改变程序的审判方式改革。在第一个层面上，诉讼审判程序的日常运作及已经渗透于其中的程序改革可以被视为一种由众多主体在既成的制度框架内反复从事博弈的动态过程38.这里所说的制度框架既指体现在民事诉讼立法、最高法院有关司法解释、以及各级法院种种文件或出版物中的成文或有形的规则，也包括法院内部长期形成的传统或相沿成习的惯有做法等不一定成形甚或只是潜在的规则，甚至可以扩展到在学者、政府官员等政治权威、媒体和社会上的一般人中间占支配地位的关于司法审判“话语”（discourse）里所包含的价值指向或应然性要求。而牵涉到这种制度内博弈过程的主体（game players）则可以是从负责处理具体案件的审判人员、双方当事人及其代理律师，一直到法院的领导层和他们的上级。审判方式改革作为某种外在或内在于这些主体的程序改变，被他们主动或受动地与自己日常化（routine）了的程序运作交织在一起，从而汇合成一种制度变迁的自组织过程39.因此，改革不仅可以看作一个个具体的政策措施对系统内部的投入及其效果的外部产出，而且也能够被理解为这种过程中被建构起来的变量，其演化发展存在着自身内在的逻辑。通过在诉讼程序的各个具体领域收集资料数据来认识并从理论上把握和描述这种逻辑，理解或认清其发展的方向则是我们这项调研最根本的目的。

　　同时在另一个层面上，我们认识到自己的研究其实意味着围绕这场博弈而努力建构某种包含一定价值取向的学术话语，实际上也在试图影响制度变迁过程。在这个意义上，纯粹的客观描写或价值中立都是不可能的。不过，我们希望把“发现问题、指出改进途径”式的描述方式有机地“嵌入”上述第一个层面的分析之中，从而使看上去好象是政策性的主张建议在两个意义上得到相对化。首先，我们不把自己的分析结果或主张定位为“应当被采纳”的规范要求，甚至不一定期待以法官为典型的“博弈参与者”们会理解地加以倾听。我们的努力实际上只是围绕制度变迁过程而建构某种学术“话语”的一环，制度变迁的结果却向未来开放，有着多样的可能性。其次，因为存在着力图“内在理解、客观描述”的第一个层面作为参照，在价值和政策层面形成的判断也能够被置于不断的反思之中，始终成为调整修正的对象。在本稿上文的第二节结尾时提出来的“对抗。判定”模型作为第二个层面上的一种理论预设，同样可能因在第一个层面上获得的知识而加以修改或重构。

　　由于本稿不过是计划中一系列调研的初始性成果，这里提示的只能是一个极其粗略的构想，希望通过今后对调研计划的逐步实施，最终形成关于我国民事诉讼制度变迁的理论模型，并设法使上述的两个方法论层面达到某种蕴涵着张力的有机结合。

　　最后想简单地涉及几个今后应该继续关注的课题。调查中给我们留下了深刻印象的另一现象，就是不同地区的法院之间，同一法院内不同的承办法官之间以及同一法官在办理不同案件时，都可能在程序运作上表现出种种明显或微妙的差异。一方面，我们认识到任何诉讼制度都不可能对程序运作的所有细节加以统一规定或要求任何程序规定都得到划一的执行，程序的运作因地域，法官及案件的个性等具体因素而有所变化可以说是诉讼审判的题中应有之义。另一方面，在这样的前提下如何保持程序的稳定性或普适性就成为一个重要而困难的问题。在调查中我们发现，尽管存在上述种种差异，但一般的程序架构仍在不同的法院之间得以维持，而同一法院内部的程序运作也呈现出大体一致的倾向。这样的现象完全可能用制度变迁的博弈理论来把握：法官个人的“视界”（perspective）在受到既成制度框架及其“话语”背景制约和影响同时，又通过充满了微小的“创新”或“越轨”行为的日常性“实践”（practice）实现着制度的再生产，而这一过程也意味着广义的诉讼制度及其相关“话语” 不断地得到可能包含“转型”因素的重新建构。不过，就调查中得到的直接印象而言，上述的稳定或普适性似乎与法院系统内从上而下的管理作用紧密相关。关于这种带有行政性质的管理作用或职能对于我国法院的特殊含义及其与审判职能的交织混同或对审判的干扰，已经有学者进行了研究40.这里想指出的是这种作用或职能可能发挥的正面功能。当然，在司法的框架内保持程序安定性的正常途径应该是以法的解释共同体为背景的法官职业化和包括程序在内的法律专业知识的均质化。现实中保持程序安定性的途径是否也在发生转换或转换会如何进行、这种转换是否能够用上述制度变迁理论来更为准确地把握，等等问题，或许应作为今后的调查课题之一。

　　尽管这次调查主要围绕程序运作状况或审判方式而展开，但我们也清楚地认识到，与上述管理职能问题类似的众多有关法院内部组织和来自外部的制约等人，财，物方面的因素，由于其影响甚或左右诉讼审判过程及结果的重大作用而不可回避。关于这方面的具体例子，上文已经有所涉及，而更进一步的研究考察则只能作为今后的课题了。

　　最后还应该提及的另一课题，就是中级法院一审程序的运作与基层法院民事诉讼状况的关系。从这次调查中对少数位于都市环境的基层法院所做的了解来看，除了简易程序占的比例较大且都正在开展扩大这种程序适用面的改革之外，其民事案件的处理运作与上文描述的情况似乎并无很大距离，但相信不少基层法院也存在着与我们在中级法院看到的状况相去甚远的诉讼实务。考虑到基层法院所处的地域及有关条件千差万别，要回答什么是基层法院民事程序运作的一般状况这个问题可能会困难得多。我们希望通过继续进行的调查能够加深对这个问题的认识，并计划把如何看待中院与基层法院在诉讼程序运作上的关系，以及怎样在这种关系中考虑建立我国民事诉讼法学理论体系等其他重要课题纳入今后的调研对象中去。

　　2001年4月25日

　　参考文献

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　　王亚新，纠纷、秩序、法治――探寻研究纠纷处理和规范形成的理论框架，清华法律评论第2辑，1999年（1）。

　　同上，围绕审判的资源获取与分配，北大法律评论第2卷第1辑，1999年（2）。

　　（以上两篇论文已收入王亚新，社会变革中的民事诉讼，中国法制出版社，2001年。）

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　　同上，民事审判的调审分离，法学研究1996年第4期（b）。

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　　青木昌彦著、周黎安译，比较制度分析，上海远东出版社，2001年。

　　吴彤，自组织方法论研究，清华大学出版社，2001年。

　　-注释

　　*本稿是关于我国民事诉讼一审程序运作状况调研课题的成果之一。部分内容已作为王亚新、徐昕、傅郁林、范愉《关于中级法院民事诉讼一审程序运作状况的调查报告》，提交给2002年8月于人民大学法学院召开的比较民事诉讼国际研讨会。清华大学法学院研究生徐昀、黄新华参加了部分调查。

　　本课题获得了来自清华大学法学院“985”课题第1期项目、北京市哲学社会科学研究基金和美中法律合作基金（U.S.- China Legal Cooperation Fund）的资助。

　　不用说，没有作为调查对象的四个中级法院从领导到一般法官们的热情支持和鼎力协助，本研究课题的实施完全是不可能的。在此谨致诚挚的谢意。

　　**清华大学法学院教授，专业方向为民事诉讼法学与法社会学，邮编100084.

　　1作为法社会学领域最近在这方面出现的一项重要成果，参见苏力，2000年。

　　2作为法律解释学的民事诉讼法学要得到进一步的发展深化，在体系性的理论指导下获得更为系统的实证性资料数据也是一项不可或缺的方法论支撑。美国及日本等外国民事诉讼法学界在对诉讼程序运作状况进行实证性调查这方面就取得了大成果，有很好的经验可资借鉴。例如可参见Maurice Rosenberg， David M. Trubek， etc.，1980-81；日本民事诉讼实态调查研究会？代表竹下守夫，2000年。

　　3大约从2001年后半年开始，因最高法院提出有关“大民事”格局的方针，全国法院的经济庭都已开始改换名称为民事庭。我们调查的案件尽管还大都区分为民事与经济两类，但以下的表述除非确有必要，暂时都统一称为“民事案件”。

　　4 在某种意义上，中国的中级法院可以同德国的“地区法院”（Landgericht），日本的“地方裁判所”，美国的联邦及州具有“一般管辖权”（general jurisdiction）的地区法院（district Courts）相类比。着眼于中级法院与基层法院的区别，一位学者主张可以把我国基层法院改造为简易法院，以中级法院作为普通案件的初审法院和简易案件的上诉审法院。参见，章武生，2002年，204页。此外，尽管完全是出于另外的理论视角，朱苏力教授提示的关于“无需将人民法庭，甚至是基层法院某些部分纳入国家的正式司法审判制度之内”这一思路，在笔者看来与章教授的上述观点有“异曲同工”之妙。参见，苏力，2000年（379页）。

　　5 例如可参见杨柳，1999年；王亚新，1999年（1）；苏力，2000年。

　　6 在笔者以前发表的有关论文中，这种方法被表述为“local but total（基层或微观的却又是整体的方法）”。参见王亚新，1999年（2）。

　　7 关于社会学实证调查所使用的这些技法，可参见Peter H.Mann， 1968，Gary Easthope，1974，等。

　　8 律师在诉讼中发挥的这种功能被一位美国的法社会学者在他用实证调查获得的数据和在此基础上建立起来的理论模型所构成的著作中不带贬义地表述为“司法掮客”（justice broker）。参见 H.M.Kritzer，1990.

　　笔者则利用Kritzer教授提供的这一理论分析了中国律师在民事诉讼中实际起到的类似作用，提出了我国律师利用“关系资源”操作信息和资源在当事人和法官之间转移的“中间人角色”假说。参见，王亚新，1994（1995）。

　　9关于这个模型的详细讨论和通过制度样本的例示，参见王亚新，2002.

　　10 今年2月召开了全国法院立案工作会议。据会议资料介绍，到2002年10月，全国已有85%的法院设立了立案庭。资料还总结了最近在这个领域展开的一些改革内容。参见《人民法院报》2003年2月22日报道。

　　11 C中院经过开庭的样本之所以还不到总样本的一半，主要是因为总样本中包含了不少“主动找办”的案件。这些诉讼标的达不到管辖标准的案件全部以调解方式处理，至少在记录上都没有显示经过正式的开庭。

　　12 四个法院据说都和全国许多法院一样，曾经有过一段尝试“一步到庭”改革的时期。但到现在看来我们的样本中只有B中院还保留着“一步到庭”的明显倾向。

　　13 作为一种工作定义，我们以卷宗中有记录写明了“证据交换笔录”来计算存在证据交换的案件数。但需要注意的是，不这样写明的许多笔录其实也反映了证据交换的实际场景。关于这一点参见后文的讨论。

　　14除了明确选择给定答案之外，凡选择“视具体情况而定”等项的都分别计入不同的回答。因此有时回答的总数可能大于回答者人数。

　　15关于这种观点可参见，左卫民，陈刚，1997；房保国， 2001，209-211页；程宗璋，2001，270-271页。

　　16 除了上述两个中院及附近的基层法院之外，笔者近来还利用讲学等机会到其他地区的法院做了一些附带的调查，一个发现就是时至今日，有的基层法院在适用证据规则这方面仍然还没有什么明显的动向。

　　17 A中院经过开庭的112个样本中，有两次正式开庭的为17个，三次开庭的为2个，四次开庭的为4个；与此相对，B中院经过正式开庭的145个样本中，两次开庭的为18个，三次开庭的为3个，四次开庭的为1个；C中院的样本中则只有一个案件经过两次正式开庭。不过，D中院经过正式开庭的119个样本中，两次开庭的达23个，三次及三次以上的也有11个。但是在D中院，由于第二次及以后的开庭往往采取作为第一次开庭延续的简单方式（如简便的通知和不再公告、由承办法官一人审理等等），因此时常很难与“非正式开庭”区分开来。

　　18尽管访谈中我们感觉到这种正式的开庭也部分地存在“走形式”（或按照一位接受访谈的法官所表述的那样是“为开庭而开庭”）的情况，但关于坚持这种程序样式对于“对抗。判定”式诉讼审判所具有的重大意义及其内在逻辑，参见王亚新，2002，122-125页。

　　19例如，在B中院的样本中有这样的案件：立案后第54天第一次开庭，开庭后承办法官两次召一方当事人到庭询问。其间还有在庭外找证人调查的依职权取证。然后是第二次开庭。此后又有一次到庭外找当事人一方的“谈话”，一次召集双方到庭的“质证”，三次“调解笔录”，最终以调解结案。在C中院的样本中则有这样的例子：立案后不久承办法官即找被告本人到庭“询问”，然后又召第三人“谈话”，到有关部门调查后两次会集双方进行调解，作完这些工作在立案后第69天才正式开庭，最终判决结案。D中院的一个例子则是：立案20来天后承办法官与书记员在办公室询问被告代理人，然后又有两次召集双方会面，分别做了“谈话笔录”和“询问笔录”，开庭前还进行了一次“证据交换”，开庭后则有一次对双方的调解和一次对被告的询问，最后做出判决。A中院的样本中也存在类似场面，不过出现的频度较少而已。

　　20 关于这些问题的讨论，参见傅郁林，2003年。

　　21 事实上，在调研过程中我们就听到过几位法官说，他们曾在自己承办的案件里征得双方当事人同意之后，把本应由三名法官出庭的合议庭开庭改为自己一人开庭审理。

　　22 关于这方面的问题，参见张卫平，1996，2001.

　　23不过笔者认为，即使是固有的必要共同诉讼，真正有必要依职权追加的也只限于共同原告，对共同被告则应采取通知原告申请追加，若原告不申请追加就裁定不受理或驳回起诉的办法。

　　24 参见，张晋红，1997；张卫平，1998年，137-138页；肖建华，2002年，153-162，213-214页。

　　25如何定义并计算“法院依职权进行调查取证”是本次调研必须解决的一个技术问题。我们采取的工作定义是：没有记录表明当事人有事先的申请，且在当事人并未在场的情况下，法院人员到庭外找证人或召证人到庭询问，委托鉴定，走访或通过电话等向有关单位了解情况，以及其他的类似场面，都视为“依职权的调查取证”。

　　26 我们用来计算“证人证言”的工作定义是：非当事人本人也非其代理人的其他人在诉讼进行过程中为了说明案件有关事实情况而向法庭出具的文书，以及在开庭笔录中有记载的非当事人也非其代理人的其他人发言。前者既包括法官依职权询问证人而制作的笔录，也包括当事人一方或其代理律师找证人交谈后向法院提交的书面材料（往往题为“调查笔录”）等。对于在诉讼之前形成的任何书面材料，则全都计入“书证”。

　　27关于美国的证据法以证人证言为中心，连书证原则上也要求其制作者出庭作证的状况是如何规定了他们的庭审样式乃至诉讼结构的分析，参见，谷口安平，1999年，527页。

　　28 证人很少出庭作证的情况之普遍存在也为其他调查结果所支持。参见，马克辉等，2000年，247-303页。此外，提供了同样观察的一位作者认为，不必把证人作为“法院的证人”而一味呼吁真正建立强制他们出庭的制度，而应将其作为“当事人的证人”，由当事人自己设法引导证人出庭，在对他们进行彻底的交叉询问后再综合考虑是否采信其证言。这个思路显然是新颖而值得认真考虑的。参见，胡夏冰，2002年。

　　29 事实上，民事诉讼法学界在理论上对当事人陈述与当事人主张的区分也相当含糊。参见，柴发邦，1992年，317-318页；江伟，2000年，142页；王晖晖，2002年，368-402页。

　　30关于德国及日本的民事诉讼中如何从原理和程序外观上区分作为证据方法的当事人陈述，参见王亚新，2002，40-46，192-193页。在美国民事诉讼的庭审中，当事人如果作为证据方法就有必要离开当事人的席位，坐到证人席上去接受双方律师的交叉询问。这也是我们很容易想像的场景。

　　31 之所以做这样的制度设计，主要是因为与书证、物证等更具客观性的“物的证据”相比，以证人证言为典型的所谓“人的证据”是否可靠更加依赖带有较多主观性的观察、记忆及表达等个人能力与态度，因而也更具不确定性和可操作性。为了尽可能地除去这些不确定或可操作的因素，一个程序上的对策就是保证可能因证言而蒙受不利的当事人享有直接面对证人进行反问或对质的权利。而能够保障这种权利的最佳场所，当然就是公开的开庭场合了。参见，王亚新，2002年（48-51页）。

　　32例如，A中院全部民事经济一审案件平均的判决结案率1999年约为61%，调解结案率为14%；2000年前者约为74%，后者为9%；2001年前者为62%，后者为11%；撤诉率则分别为8%，4%，11%.B中院的统计数字我们只拿到2000年的，显示平均判决结案率约为68%，调解结案率为11%，撤诉率为13%.

　　33 从实际上的调解结案率来看，基层法院之间的差异好象比中级以上的法院大得多。我们了解到有的基层法院调解结案率可达70％甚至80％，而另外的基层法院却能够在只有相当低的调解结案率同时，使判决结案率达到50％以上甚至60％。对于这种差异的原因及如何评价的问题，还需要进一步的调研才能回答。

　　34 作为“调审分离”改革主张的代表性观点，参见李浩，1996年a， 1996年b.

　　35看来接受问卷者未必全都理解“举证责任”尤其是“客观的举证责任”或“举证的结果责任”这一概念（除非回答“应以事实为根据、法律为准绳”的人客观的举证责任概念理解为与该原则相悖）。此外我们也留意到问卷调查所牵涉到的一般方法论问题，即：几乎所有接受问卷调查者都有尽量做出“模范回答”的潜在倾向。

　　36事实上，不少确实非常复杂疑难的案件要在规定的审限内审结看来并不容易。这样的情形不仅体现在法院内部关于审限问题的调研报告中，也从我们所调查的500多个卷宗样本反映出来。在这些样本中，超过6个月审限的共有153件，其中又有34件超过了12个月审限。除了少数案件记录上表明了经过审批或有诉讼中止及恢复程序进行等特殊情况外，大部分这类卷宗看不出确实履行了法定的报请批准程序。

　　37在法律制度时刻受到经济的社会的条件制约影响这个意义上，民事审判方式处于这种状态决非偶然。关于用经过“双轨制”阶段的长期逐渐转型这一理论模型来把握我国经济及社会变革的观点和国际学术界围绕此观点展开的讨论，参见，张军，1999.

　　38 这个理论视角主要来自于青木昌彦，2001年。

　　39 关于“自组织过程”的概念及意义，参见，吴彤，2001年。

　　40参见，贺卫方，1998，103-128页；苏力，2000，61-87页

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