实践中的民事审判（上）

发布日期：2004-05-27 文章来源：互联网

　　本文原连载于《现代法学》。限于篇幅，在发表时做了一些删节，其中包括一些重要的内容。为了让读者能够全面了解作者此项研究的“完整面貌”，法思网荣幸地获得作者授权，刊发未经删节的文稿，以飨读者。

　　对王亚新先生的支持，我们在此表示真挚的感谢。

　　中文摘要：本稿是在特定理论模型支撑下对若干有代表性的中级法院民事一审程序运作状况展开实证调查而取得的一项初始性成果。调查采用案件卷宗抽样、访谈、参与观察、问卷和文献研究等方法，就庭前准备、开庭样式、各类证据的使用情况及结案方式等方面程序的实际操作做了系统的了解。依据定量的数据，作者对“非正式开庭”等调查中新的发现进行了较深入的分析，展示了在审判方式改革给司法实践带来重大变化的同时，诉讼模式转型仍在进行之中的实际状况。

　　关键词：民事一审普通程序、程序的实际运作、实证调查、“对抗？判定”模型

　　Abstract： This paper is the initial result of an empirical investigation， which was designed for getting the information about the actual operation of First-instance Civil Procedure in the Intermediate Courts. The author has worked within a theoretical frame-work as “Confrontation and Judgment” Model. 528 case samples and 62 questionnaires were collected， the other methods such as interview，participant observation and documentary study were also used. The targets of investigation includes the preparatory procedure， trial sessions， evidences， and ways of closing cases. Some analysis have been presented.

　　Key words： First-instance Civil Procedure， the actual operation ofcivil litigation， empirical investigation， “Confrontation and Judgment” Model.

　　一，研究的出发点和调查方法

　　目前，我国民事诉讼法学领域的大多数研究除了介绍外国民事诉讼制度的理论与实务，为我国审判方式改革与民事诉讼法学的发展提供参照之外，最主要的方法是从立法论及解释论的角度来论述我国民事诉讼“应当”实现的制度设计与程序。无论从确立改革的方向及提供制度建设的一般框架，还是从诉讼法学本身作为法解释学的规范性质来讲，这种主流的研究方法都非常重要，今后还需进一步深化发展。但满足于在立法及政策和司法体制等宏观层面上提出一般的改革主张这种普遍存在的倾向，也带来了类似研究及观点的低水平不断重复等无助于深化认识或积累知识的资源浪费。另一方面，民事诉讼法学领域中绝大部分研究所据以立足的对我国民事诉讼程序在司法实践中运作状况的认识，可以说大都建立在一般观察或片段性的数据资料之上，较为系统的实证调查还未真正得到开展1，法院内部进行的调研也因强调服从实际工作需要而存在许多局限。当通过比较民事诉讼法研究而引进的理论及制度框架作为新的观察视角逐渐为本国学术界所熟悉，更加系统深入地了解本国民事程序的实际运作状况就成为当务之急。同时，作为法律解释学的民事诉讼法学要得到进一步的发展深化，从实践中取得更为系统的实证性资料数据也是一项重要的方法论支撑2.而且在我们看来，在一定理论视角支撑下进行实证性调研的主要功能与其说在于直接为审判方式的改革及司法实践提供即刻可资采用的方案或建议，还不如说是在获得大量具体数据资料的基础上，通过与占据学术界主流地位的规范研究或法律解释学进行建设性的对话，以期刺激诉讼法学的理论想象力并拓展新的研究领域。同时，立足于法学界既有的实证研究成果，高度重视并始终注意保持调查技术以及用来整理材料的理论框架在方法上的学术规范性，摸索和逐渐地改进适合于对中国社会中的法现象做实证性调查的方法技术，也是这种调研更有可能起到的作用之一。总的来讲，我们希望通过这样的工作在法学界为建构学术的共同体做出自己的一份贡献。

　　基于以上认识，我们把研究的焦点对准我国中级法院的民事经济一审案件3，首批选择了若干有一定代表性的法院作为样本，就其如何处理这类诉讼案件进行了较为系统全面的调查，力图在获得具体的数据资料基础上掌握并描述其运作程序的一般状况。之所以选择中级法院的民事案件一审程序作为调查研究的对象，主要是出于下列几点考虑。

　　第一，我国有三千余个基层法院、近三百个中级法院和三○余个高级法院，都不同程度地承担了审理一审民事案件的任务。确实，大多数民事一审案件都是由基层法院审理的，中级法院的功能则更多地向上诉审倾斜，受理的民事一审案件相对较少。但从中级法院所处理的民事一审案件相对而言与经济活动的联系更紧密、标的都较大、当事人往往是法人组织、且一般都有律师代理等性质来看，通过比较法研究及审判方式改革实践所表现出来的、而且似乎正在成为我国民事诉讼发展方向的程序模式可能更适合于中级以上的法院用来处理民事一审案件4.与基层法院相比，中级法院在通常处于一定地域的中心城市、通讯交通便利、容易向内外获得并交换各种信息等环境条件方面，也更有可能采用不同于我国民事诉讼传统的纠纷处理方式而更集中地发挥诱导规范及市场秩序形成的功能。所以，如果比较系统地了解到中级法院究竟怎样处理一审民事案件的实际状况，就可能为民事诉讼法学界关于审判方式改革方向或民事诉讼模式的讨论提供某种切实的事实基础。

　　第二，普通程序一般被视为民事诉讼最常规或标准的程序，民事诉讼的基本立法和学说体系都是以这种程序作为主体而构成的。尽管我国民事一审程序在理念上首先指的是普通程序，但实际上基层法院审理大多数一审民事案件适用的却都是简易程序。根据我们在调查中了解到的情况，许多场合下基层法院只是对发回重审等立法有明确规定的案件适用普通程序，或者根据需要才把部分适用简易程序的案件中途转化为普通程序。从这种相当普遍的状况看来，要对普通程序的运作状况做比较完整准确的了解，基层法院未必是合适的调查对象。与此相对，中级法院审理的一审民事案件则必须从开始就采用普通程序。而我们的调研首先着眼的就是这种程序，这不仅因为民事诉讼的立法和法学理论主要建立在普通程序的基础上，而且要进一步对简易程序等“非常规的程序”进行调查，考虑“繁简分流”或程序分化的问题，都需要获得关于普通程序运作状况的知识信息来作为出发点或参照系。出于这样的思路，中级法院的一审程序运作就构成了我们眼下更为恰当和完整的调研领域。

　　第三，目前法学界已经开始有了关于基层法院如何处理民事案件以及相关问题的实证性研究成果5，不过大都是围绕经济发展水平相对不高或农村地域的基层法院，尤其是其派出法庭的制度及其运作等情况而展开的调查研究，针对中级法院民事一审案件程序运作的研究则似乎完全付之阙如。考虑到这样的研究状况，即使作为一项填补空白的工作，在牵涉到所谓国际上通行的民事诉讼结构是否能够在我国社会里找到确实适合的土壤并真正地扎下根来这一重大问题的领域，对中院的民事一审案件程序运作进行某种有理论支撑的系统性、实证性研究就显得十分必要。相信这样的研究将有助于与现有的实证研究成果在理论上进行深入的对话并刺激调查技术及分析方法的改进。

　　通过研究调查我们想探索的问题包括∶经过一段时期以来的改革实践，一种高度强调程序保障的纠纷处理方式是否已经开始在中级法院层次上形成呢？抑或目前在法律界占据了支配地位的应然性话语与中级法院处理民事一审案件的审判实践之间也仍然存在严重的错位？在案件情况可能因地区和纠纷类型的不同而千差万别，案件的审理操作也可能因法院特点及法官个性差异而相异的背景下，诉讼程序究竟能够在什么样的程度上保持其普遍性或相对的安定性呢？主要由证据所承载的案件信息究竟呈现出怎样的流向及流量？这样的状况又与纠纷的妥善解决是什么关系呢？有哪些因素或条件规定制约着中级法院民事一审案件的程序运作状况？等等。更具体地讲，对应于民事诉讼法学上的所谓热点领域及问题，我们想了解中级法院如何受理民事一审案件、在开庭前当事人、律师及法院做什么样的准备、开庭采取什么样式、开庭次数的多少、当事人如何举证、法院依职权从事的证据收集还占多大份量、不同种类的证据方法发挥作用的程度、有多少证人出庭作证、调解与判决结案的分布情况及其原因、审结案件一般所需的时间，等等。总之，我们希望能够通过获得一套系统详实的数据资料来比较完整地把握并描述中级法院审理民事一审案件的全过程。

　　达成上述研究目的的最理想方法当然是对300多个中级法院近年来处理的所有民事一审案件、或以此作为母集团对严格按照随机抽样方法抽出的足够样本进行全面调查。但遗憾的是受资源及技术等条件的限制，目前这是不可能做到的。为了在现有条件下尽可能地接近所设定的研究目标，作为代替性手段我们尝试了一种可称为样本“有限却完整”的方法6.具体说来，我们首先在经济发展水平较高的沿海东部和经济发展水平较低的内陆西部以及中部地区各选择一两个中级法院作为样本，对其在近三年内审结的民事一审案件程序运作状况进行调查。调查地的选取还适当地顾及了南方与北方的地域区别。样本大都既不是在法院系统内做出了特殊成绩或以大胆的改革措施而出名的“模范”或“典型”，也不是所谓“问题成堆”的单位。对于我们来说，只是在那些处于“中间状态”因而也更有可能属于“不起眼的大多数”的中级法院，其一审民事案件的审理中所从事的日常性程序运作才具有样本的意义。

　　根据上述的考虑，我们在广东、湖北、贵州和河北分别选定了四个中级法院作为第一批调查对象，经过一定的接触联系之后，于去年5月到今年年初之间进入现场。在这些法院的热情支持与大力协助下，我们顺利地实施并完成了调查，在每个调查点的工作时间分别为大约一周到十余日左右。调查的具体步骤大体如下∶

　　1、文献资料的收集与阅读。在进入现场之前及展开调查的过程中，尽量取得该法院及所属系统内部的有关文件和出版物等文献资料，以便了解包括司法统计具体数字在内的各种信息。另外对于有关调查对象地域的经济、社会、文化等情况的书籍、文章、报道等，也注意收集阅读。从三个中级法院，我们都满载而归，获得了相当丰富的文献资料。

　　2、案件卷宗的全面检索。进入现场开展调查的中心方式就是在对象法院的合作及帮助下对其从1999年到去年这三年间审结的民事一审案件卷宗进行较全面的检索，以期弄清这些案件处理全过程的种种细节，并总结归纳其程序运作的一般状况。在广东和湖北的中级法院，由于受理审结的案件数量较大，我们采取了抽样的办法。第一次抽样为随机抽样，按案件编号或归档号每隔若干号抽取一件。由于严格按号码的随机抽样经常碰到卷宗尚未归档而引起的空号，同时也考虑到需要适当照顾案件类型及承办法官等方面的普遍性，在第二次则有针对性地对部分类型或由特定法官审理的案件进行了补充抽样。在一审民事案件总体数量较少的贵州的中院，我们采取了尽可能把近三年来审结且已经归档的案件全部加以检索的做法。河北的中院因为已经归档的案件数量有限，所以采用的是根据案件类型的重点抽样方式。

　　为了检索案件卷宗的内容，我们事先设计并准备好了将案件及审理情况尽可能量化的表格（参见本报告最后的附件），调查者一边阅卷一边把卷宗里的有关信息登录到表格上去，并将量化的指标无法反映却又具有重要意义的信息用文字记录下来。作为抽样检索的结果，在四个中院我们一共调查了528个案件卷宗，其中广东（以下称“A中院”）139件，湖北（以下称“B中院”）176件，贵州（以下称“C中院”）69件，河北（以下称“D中院”）144件。这些样本大致各自相当于其母集团的三分之一到十分之一左右。不过，因为在第一次抽样后对数量过多而案情一般又非常简单的银行贷款等类型的案件进行了适当筛选，并在此基础上再作有针对性的第二次抽样，所以样本能够反映母集团一般情况的程度实际上应该比上述的比例要高一些。

　　3、审理的旁听、访谈及问卷。在阅读文献和检索案件卷宗的同时，我们有选择地旁听了一些民事案件的实际审理过程，并分别在小范围内对部分法官和律师进行了多次访谈。在访谈的同时或之后，还向从事民事审判工作的法官发放了有关他们如何操作民事一审程序的问卷，对于审判者在诉讼程序的具体运作及其改革方面的意识也做了一定了解（参见本报告最后的附件）。回收到的问卷一共为62份，其中有在A中院发放的18份，B中院的35份（包括附近基层法院的6份），D中院9份，在C中院因故未能发放并回收问卷。

　　除对上述四个中院进行调查之外，为了获得能够作为参照的资料，我们还抽出时间分别走访了位于这些中院附近的几个基层法院，实施了旁听开庭审理和与法官座谈等调查活动。

　　总的来看，这次调查主要采取的是利用统计学分布原理取得相当数量的样本、并在此基础上进行结构分析的法社会学常规方法，法人类学式的个案分析只作为辅助性的手段。同时，我们从事的调查还可以理解为一种将文献研究（documentary study）、参与观察（participant observation）、访谈（interview）和问卷调查（questionnaires）等多种技法综合运用，以便对获得的信息做相互印证的尝试7.我们还打算将来在逐渐完善调查技术的同时，增加更多的中级法院作为样本，使用同样的框架继续这项调查。

　　二，作为调查对象的中级法院一般情况

　　为了给下面对民事一审案件程序运作状况的描述提供一般的背景，在这里有必要先就作为调查对象的四个中级法院有关情况做一个简单的介绍。

　　A中院位于珠江三角洲东北部，辖区面积2465平方公里，常住人口约为650万人（其中有本地户口者仅为150万左右，外来的暂住人口则有近500万）。该中院的所在地为中国改革开放以来经济增长最为迅速的区域之一，已经实现了全面的工业化和城乡的一体化。B中院位于江汉平原东部，辖区面积约为8467平方公里，人口756万左右，大部分为城镇居民。B中院所在的城市尽管自1992年以来也实现了连续多年两位数的经济增长，但据称已从改革开放以前的全国城市经济实力排名第4位退后到第十几位。C中院位于云贵高原的南部，辖区面积16480平方公里，人口却只有296万左右，其中百分之九十以上为农村户籍人口。该中院所辖地区的7县1市，除中院所在地的市以外，有一个国家级贫困县，六个省级贫困县。D中院位于华北平原中部与太行山脉交界的地域，辖区面积15848平方公里，既有工商业发达的都市，也包括比较贫穷的山区农业县，人口为920多万人，城乡居民的比例大约是35：65.

　　A中院有干警100余人，负责审理一审及二审案件的经济庭有八名审判人员，民事庭有五名审判人员，几乎全部持有法律大学本科的文凭（2002年内拟撤并经济庭，组建民事一至四庭）。中院受理的民事一审案件标的金额为300万到一亿元，在此以下由基层法院管辖，以上由省高院管辖（但涉外及涉港澳台案件标的在150万元以上即归中院管辖）。近三年来一审案件收结案的情况如下：

　　A中院表一

　　年　度　　民事收案　　结案（件）　　经济收案结案（件）

　　1999年　　　44　　　　　32　　　　　　271　　　212

　　2000年　　　35　　　　　41　　　　　　186　　　198

　　2001年　　　25　　　　　25　　　　　　202　　　200

　　B中院有干警560人，专门负责一审案件的经济一庭和民事一庭，以及负责涉外及知识产权案件的经济三庭共有审判人员约30余人，除少部分人具有从大学法律本科分配而来的背景外，大多数人都通过近年来的各种培训而取得了法律专科以上文凭。中院与基层法院关于民事一审案件划分级别管辖的线划在150万元的诉讼标的上。一审案件收结案的情况如下：

　　B中院表一

　　年　度　　民事收案　　结案（件）　　经济收案　　结案（件）

　　1999年　　　319　　　　341　　　　　　699　　　　700

　　2000年　　　281　　　　290　　　　　　482　　　　490

　　2001年　　　268　　　　279　　　　　　519　　　　539

　　在上述两个法院我们都发现，2001年审结的案件尽管存在完整的统计，但真正已经归档可供进行随机抽样的卷宗却没有多少。结果，我们不得不放弃对2001年审结案件的抽样，转而采取对已归档的少数卷宗全部调阅的做法。

　　C中院有干警90余人，既管辖一审又审二审案件的民事庭原有十余名审判人员，经济庭则有六名。但从今年起已撤消经济庭，分为民事一庭二庭，各有审判人员六名。在审判人员中目前仍只有少数人持有法律本科文凭。中院管辖民事一审案件的诉讼标的标准定在30万元。一审收结案的情况是：

　　C中院表一

　　年　度　　民事收案　　结案（件）　　经济收案　　结案（件）

　　1999年　　　43　　　　　39　　　　　　　96　　　　83

　　2000年　　　19　　　　　17　　　　　　　59　　　　57

　　2001年　　　10　　　　　8　　　　　　　44　　　　42

　　D中院有干警380人，在我们调查时经济庭已全部改为民事庭，目前共有五个民事审判庭，除二审之外同时承担一审案件审理的大约有40多名法官。审判人员的学历原来普遍不算高，但近年来该院大力支持法官接受法律专业教育，在提高学历上有了较大的进展。中院管辖民事一审案件的诉讼标的标准为150万元。一审民事经济案件收结案的情况如下：

　　D中院表一

　　年　度　　收案（含旧存件数）　　结案（件）

　　1999年　　670　　　　　　　　　　582

　　2000年　　459　　　　　　　　　　368

　　2001年　　433　　　　　　　　　　416

　　在A中院我们对这两年审结的经济一审案件共抽取了102个卷宗，大约每4件抽取1件，2001年审结的案件则调阅了16件。最多的案件类型依次为银行贷款纠纷，买卖合同货款纠纷，拖欠建筑工程款引起的纠纷，等等。这些样本标的额最大的为5973万元，最小的为152万元。其中有涉外或港澳台案件37件。原被告为法人或其他组织（如村民委员会等）和为自然人（包括共同原被告含自然人-以下同），以及有律师代理诉讼的情况如下（括号内为占总样本的大致比率）：

　　A中院表二

　　法人及其他组织　　　　自然人　　　　　有律师代理

　　原告方　　　　99件（84%）　　　　19件（16%）　　　75件（64%）

　　被告方　　　　107件（91%）　　　　17件（14%）　　　57件（48%）

　　对这两年审结的民事案件则抽取了15个样本，大约相当于每5件抽1件，2001年的案件调阅了6件。常见的案件类型为房地产纠纷，租赁及借款纠纷等。样本标的额最大的为1700万元，最小的为150万元。民事案件当事人为自然人的情况看来比经济案件稍多一点，但绝大多数案件同样都有律师代理。

　　在B中院，从1999和2000两年审结的经济一审案件中共抽取了90个卷宗，大约每10件抽取1件，2001年审结的案件未能调阅。常见的案件类型除银行贷款，拖欠建筑工程款等之外，证卷回购及企业间拆借等纠纷也较多。样本标的额最大为2831万元，最小为6万8千新加坡币。涉外或港澳台案件3件。当事人有关情况如下：

　　B中院表二（1）

　　法人及其他组织　　　自然人　　　　有律师代理

　　原告方　　　　87件（97%）　　　3件（3%）　　　55件（61%）

　　被告方　　　　89件（99%）　　　2件（2%）　　　51件（57%）

　　在上述两年审结的民事案件中共抽样76件，大约每9件抽1件，2001年调阅10件。案件类型中包括了知识产权，涉外婚姻，还有居民个人以区政府等为被告的房屋拆迁还建等多样的纠纷。标的额最大的1900万元，最小的只在1万多元左右。涉外或港澳台案件8件。民事一审案件的当事人性质等情况如下：

　　B中院表二（2）

　　法人及其他组织　　　自然人　　　　有律师代理

　　原告方　　　　76件（88%）　　　13件（15%）　　57件（66%）

　　被告方　　　　79件（92%）　　　15件（17%）　　45件（52%）

　　在C中院，本来我们打算尽可能调阅从1999到2001这三年审结的民事经济一审案件，但因为归档的情况不很理想，最后只调阅了1999和2000年的经济案件44件，民事案件18件，大体上分别相当于两类案件统计上总数的三分之一和四分之一。2001年审结的案件基本上没有归档，只得从书记员手上直接调取了经济案件的三个卷宗和民事案件四个卷宗。这些样本的案件类型除了常见的银行贷款，拖欠货款或工程款之外，还有土地，侵权，析产等纠纷，但基本上没有知识产权案件。标的金额最大的50万元，最小的只有6千8百元。只有一件涉港案件。经济案件的当事人有关情况如下：

　　C中院表二

　　法人及其他组织　　　自然人　　　　有律师代理

　　原告方　　　　34件（72%）　　14件（30%）　　　21件（45%）

　　被告方　　　　41件（87%）　　7件（15%）　　　　15件（32%）

　　22个民事案件样本中，原告为法人或其他组织的有6件，为自然人的有17件；被告为法人及其他组织的有6件，为自然人的有16件。原告方有律师代理的7件，被告方有律师代理的6件。没有看到涉外或涉港澳台案件。

　　我们在D中院同样遇到了案件归档数量有限的情况。挡案室里除了1999年审结的经济案件有一百多宗外，其他年度审结的归档案件都在数十宗之内。因不便采取按卷号的随机抽样，结果只能按案件类型有重点地抽取了从99年到2001年的120份卷宗（其中经济案件99年的50份，00年23份，01年18份；民事案件99年的14份，00年8份，01年7份），作为补充又抽取了96~98年的24份经济民事案件卷宗，共144份样本。除了对出现最多的银行借款纠纷我们有意地少抽，案件类型仍大都是货款、建筑工程、房地产等常见的纠纷，另外还多抽了一些涉及知识产权的案件。样本的最大标的金额近2千万元，其中只有4宗涉外及涉港案件。这些样本的当事人情况见下表（因民事经济两类案件的情况大致相同，故未再做区分）。

　　D中院表二

　　法人及其他组织　　　自然人　　　　有律师代理

　　原告方　　　　120件（83%）　　28件（19%）　　　106件（74%）

　　被告方　　　　134件（93%）　　14件（10%）　　　80件（56%）

　　从上面有关样本卷宗的情况介绍可看出，作为调查对象的四个中级法院由于所处地域及其经济发展状况的不同，在区分级别管辖的规定上及实际收案的诉讼标的金额，受理案件的数量和所处理的案件类型等方面都表现出了明显的差异。不过，经济一审案件大部分原被告都为法人及其他组织这一点，却是这些中院的共通点。A、B、D三个中院的民事一审案件中原被告为法人及组织的也都近百分之八十，只是C中院的民事案件呈现出自然人为原被告的比例大于法人及组织的状况。在律师代理诉讼这方面，A、B、D三个中院百分之六十以上的民事经济一审案件至少原告一方都聘有代理律师，而C中院的经济案件当事人聘请律师的比例则在百分之五十以下，民事案件中有律师代理的比例更降低到了百分之三十左右。在此方面这些中院的共通点则表现为原告方聘请代理律师的比例都略高于被告方。

　　在上述卷宗样本中反映出来的这些当事人情况里，孕藏着对于我们理解中院一审民事诉讼程序的运作来讲是十分重要的含义。当事人的大部分是法人或其他组织，且一般情况下都聘有律师作为诉讼代理这种普遍的情况，首先意味着送达相对而言不是那样的艰难，这体现在卷宗样本里很少有公告送达的情形，对法官的访谈中我们也没有听到有关“送达难”的明确反映（但这在基层法院则似乎是一个经常被谈论的常见现象）。而送达的难易往往会影响到程序的进行样式。其次，一般而论的话，法人作为一种组织体比起自然人来，在行动上更少情绪化的倾向而富于理性化，同时也更易积累或利用更多的从专业知识到经济能量等资源。诉讼时多聘有律师这一点也反映了法人或其他组织拥有的这种性质。在此意义上，当事人双方多为法人且有律师代理，就意味着作为当事人自我负责原理前提的“理性选择”和“双方对等的辩论能力”等等对于当事人主义诉讼模式至关紧要的假定基本上都能够成立。此外，律师代理诉讼的相对普遍性还有着更为关键和微妙的含义。一方面，律师可以运用其法律专业知识从实体和程序上促进案件审理水平的提升，有助于实现法的内在价值；另一方面，在当代中国社会的特殊环境下，律师也可能既在正面又在负面的意义上充当法官和当事人沟通的“中间人”，一定程度上控制并操作了信息和资源在两者之间的流动，从而给程序运作带来了十分复杂的影响8.关于律师在诉讼中可能发挥的后一种功能，目前我们还没有任何切实可行的调查方法来接近类似的现象并积累足够的资料来验证相关假说。但可以推测的是，由于律师代理诉讼在中级法院审理的民事一审案件中相对基层法院来说是更为广泛地存在的现象，程序运作可能在外观上更为规范，而当事人与法官的沟通实际上也可能更为微妙复杂。

　　通过样本卷宗的检索，文献阅读及访谈等，我们还了解到，与所处地域经济发展状况的差异紧密相关并直接影响到程序运作的一个重要因素，就是审判人员与案件的比例问题。在这方面，样本中院之间也存在着较大差异。A中院长期以来处于人少案多的状态，尽管因为有财力而从社会上按合同工待遇招聘了一些书记员和速记员，但审判人员审理案件工作繁重的情况却并未得到彻底缓解。这种情况已经导致了合议庭审理向实质上的承办人独任审理倾斜的现实和在遵守法定审理期限等方面的困难。与此相对，B、C、D三个中院至少就一审案件来讲却是人手相对充裕（如据称B中院已决定数年之内要削减四十余人），而C中院更是苦于受理的民事经济案件数量一直很有限。由于收案直接影响到法院的财政经济条件，为了对抗基层法院把大标的案件以分解标的额等方式尽量留在手里的做法，C中院有时不得不对达不到级别管辖标的规定标准的案件也“抢着办”。这种状况直到去年中央采取了对贫困地区法院拨付办案专项经费的资助措施才得到一定程度的缓解。这或许也是统计上受理案件数量明显下降的原因之一。

　　尽管存在着上面所述的以及其他种种的差异，另一方面我们也发现，就审判方式的改革而言，无论从对待改革的态度或热情还是从作为改革成果的程序运作现状来看，这些中级法院表现出了明显的共通性。阅读四个中院这些年来自行或在上级法院的指导安排下制订的有关推行或呼吁改革的众多文件，我们体会到了他们对待改革的积极态度和热情。在与不同法院的法官多次座谈时以及从他们提供的问卷中，我们都惊异于他们有关诉讼审判程序运作的观念或意识之新颖和高度的一致性。通过案件卷宗的检索和旁听开庭，我们明显地感受到，至少在中级法院的民事经济审判上，过去曾在司法实践中占据着支配地位的那种“调解型”的或“强职权主义”式的程序运作方式在相当大的程度上已经是不复旧貌了。

　　不过，既然原有的审判方式或程序操作过去习惯的做法大部分已不再明显存在，那么这些中级法院一审民事案件现在的程序运作又处于怎样的一种状态之中呢？这种程序运作还存在着什么样的问题呢？同时，从这样的程序运作状况及出现的问题中，我们的民事诉讼法学研究又能获得什么样的启示呢？这些都是我们打算随着下面根据调查所取得的资料对中院民事一审程序进行描述的过程而加以分析讨论，并试图做出初步回答的课题。但是，在进入这个部分之前，还有必要对适用于本研究的理论框架或理论预设做一点介绍或解释。显然，如果缺乏一定的哪怕是粗略大致的理论框架或若干基本的理论预设，深入现场的调查应关注哪些现象及事实，哪些资料具有什么意义等问题都不可能解决，真正有成效的实证研究也就无从谈起。当然，在进入现场调查之时，研究者所拥有的理论框架或预设应暂时处于“保留”或“搁置”状态，尽量让事实本身充分“表现自己”。在获得了大量具体数据和感性知识之后，再动员可能已经被事实及数据施加了一定修正的理论框架来整理这些材料。以下就是对我们试图用来整理数据资料的框架或预设尽可能简洁的一个陈述。

　　首先我们承认，至少在类型及规模等方面与经济活动紧密相关的民事纠纷处理解决上，应该存在着某种具有相当程度的普适性的诉讼或审判模式。这种模式以发达的市场经济和成熟的公民意识为背景，在其内在的基本结构和一些外部特征上体现出稳定性和普遍性。换言之，这就是这种模式不能够依空间及条件而随时转移变化的侧面。但另一方面，这种模式的许多具体制度设计与现实的程序操作又可以根据具体的环境和种种制约因素，并随时间的推移及不同的政策要求而改变或重新建构。在这样的意义上，可以说没有哪一个国家的诉讼审判制度或程序运作方式本身能够照原样成为我们应该仿效的模式，但是在指向市场化和全球化的国际社会范围内，却应该存在着一套共通的，最低限度上是不可变的标准作为我国有关制度建设应该追求达到的目标。作为对这种诉讼审判模式的一个描述，笔者提示了一种称之为“对抗。判定”结构的诉讼模型。简单说来，这个模型的关键之点就在于给以当事人充分的程序保障同时，也要求他们必须对自己的诉讼行为负责；在切实保证法官的程序中立或公正和依法审判的前提下，又真正地确立判决的终局性9.在下面对调查取得的资料进行介绍分析的过程中，这一模型将被利用来为评价四个中级法院的民事一审程序运作状况提供某种标准。

　　虽然认为应该存在着某种具有普适性的，能够作为改革目标的诉讼模式，但我们也承认要使这样的目标模式在符合我国社会现实条件的前提下真正成形或具体化，并在立法和诉讼审判的实践中得到制度性的稳定体现则是一个牵涉到“话语”建构和制度变迁的长期过程，需要在司法实践和法学研究中不断地尝试和探索。我们把本次调研视为这种探索过程的一环。

　　三，四个中级法院民事一审程序运作的状况

　　1，案件的受理及开庭前准备

　　如果把从民事案件的受理到开庭审理之前的过程作为一个诉讼阶段，那么此阶段可以说是近年来法院审判方式改革动作最大的重点领域之一。就最初受理起诉的立案而言，在早已提出的“立（案与）审（理）分离”方针及设置立案庭的基础上，近年来法院系统又出现了不少新的改革动向10.“立审分离”方针和立案庭设置的初衷，当然在于从制度理念及主体上都把案件的受理与审理过程明确区别开来，防止当事人与法官就案件的承办直接做相互选择。而近来体现在“审判流程管理”或“大立案”等口号中的改革动向，从与程序展开过程紧密关联的角度来看，则常常意味着立案庭不仅负责案件的受理，还要不同程度地直接承担开庭前的各种准备工作。这些准备活动可以包括送达、管辖权异议的处理、证据或财产的保全、排定开庭日期并通知公告、指导当事人举证和主持庭前证据交换、庭前的调解活动，以及其他有关工作。但把立案庭职能扩大到庭前准备的这类改革在不同法院被采用的情况很不平衡，即使实施了改革的法院在立案庭和审判庭对具体准备活动的分担上似乎也是千差万别的。在我们进行调查的四个中级法院，类似的改革尽管已在不同程度上开始实施，但总的说来立案庭职能从主要负责收案向开庭前准备延伸的力度及广泛性却似乎都比较有限。

　　A中院的立案庭最早成立，从1996年就开始挂牌办公了（但当时还未获市编制办批准），B中院的立案庭成立于1998年。C中院的立案庭建立最晚，大约在99年最高法院颁布《五年改革纲要》之后。D中院原称“立案处”，近年才改为立案庭。这几个中院的立案庭原来主要都只是负责案件的受理，从2001到02年才逐渐启动立案庭职能向庭前准备延伸的改革。其中A中院实施这项改革的力度相对最大，送达、确定合议庭人员、排定开庭日期、诉讼保全、庭前证据交换等活动都要求由立案庭实施。这个情况估计与广东省高院从2000年10月就颁布了大力推行包含着立案庭延伸职能内容的“案件审理流程管理”规定紧密相关。而在其他的三个中院，尽管送达、合议庭确定和开庭排期等任务也逐渐交给了立案庭，但大多数庭前准备活动仍由审判庭进行。通过访谈和有关文献我们还了解到，即使A中院的改革也因具体案件和承办人员的不同而存在很大弹性，审判人员自己负责送达及主持证据交换等情况好像仍不少见。这项改革面临的一个共通问题就是立案庭与审判庭在程序衔接上易于脱节。例如立案庭排定的开庭日期往往因审判人员或当事人以及案件本身的具体情况而改变，合议庭的指定也经常需要与审判庭的意向协调或磨合。因为类似的问题，四个中院在立案方面的这种改革似乎都处在并不稳定的摸索过程中，而立案庭与审判庭分工合作的实际状况在相当程度上还很可能取决于配备的人员是否得力及其承担不同工作的意愿。

　　由于作为我们检索对象的案件大都是在上述改革尚未铺开的1999和2000这两年审结的，因此以下介绍的主要是此前的案件受理及庭前准备状况。

　　四个法院受理一审民事案件的做法大体相近。即由立案庭窗口人员接收诉状并初步审查后，填写立案审批表交立案庭长签字批准是否受理。诉状及已提交的证据材料再送交审判庭长，由其指定承办人，书记员和合议庭成员。此后案件即移交给承办法官，由他负责组织送达。关于从接受诉状到正式立案（以立案庭长签字批准日期为准）所需的时间，通过案件卷宗的检索我们只获得了A中院的数据。在全部样本中，7天以内立案的为105件，两周以内的为12件，两周以上为6件。另外三个中院则因立案审批表上未记明接受诉状的日期而无从了解受理所需要的时间，但从访谈等获得的印象，并考虑到这几个法院案源相对较少甚至C中院需要“找案办”的现实，估计除了有特殊情况的案件之外，立案时间一般只会更快。

　　诉讼文书的送达及其他准备都是作为合议庭成员之一的承办人（可能是审判长也可能不是）一人负责，开庭的日期也由他（她）指定。与如何进行庭前的准备以至与程序流程的整体结构相关，在第一次开庭的日期一般指定在什么时候这个问题上，四个法院之间呈现出了相当的差异。从总体倾向上看，B中院的民事经济一审案件从立案到第一次开庭的时间显得最短，A中院次之，C中院和D中院则最长。在B中院经过开庭的全部145个样本中，立案后35以内开庭的案件为81件，约占样本的56%左右；在两个月以内的为41件，约占28%；两个月以后才第一次开庭的样本则只有23件，约占16%左右。与此相对，A中院经过开庭的112个样本中，立案后35以内开庭的案件为21件，仅占样本的19%左右；在两个月以内开庭最多，达57件，约占51%；两个月之后才第一次开庭的样本为34件，约占30%左右。C中院经过开庭的32个样本中11，立案后35天以内开庭的案件有11件，约占样本的34%左右；在两个月以内的则仅为5件，约占16%；两个月以后才第一次开庭的样本多达16件，约占50%左右。D中院经过开庭的119个样本中，立案后35以内开庭的案件为29件，占样本的24%左右；在两个月以内开庭的30件，约占25%；两个月之后才第一次开庭的样本为60件，约占50%左右。

　　综合我们获得的多种信息，这里体现出来的区别主要应该用四个法院在开庭前准备方式上的不同倾向来说明。B中院之所以受理案件后35天以内就早期开庭的情况最为普遍，是因为与承办人员往往在送达诉状时就直接指定开庭日期，庭前也较少做准备而倾向于“一步到庭”式的做法密切相关12.与此不同，A中院则因广东省法院系统从1998年起广泛试行证据交换等充实庭前准备的改革，所以承办法官在认为有必要时往往于正式开庭之前先召集当事人到庭交换证据，在此时或之后再视情况指定开庭日期。从这几个法院的卷宗样本来看，比较明显的证据交换程序似乎只存在于A中院和D中院的案件中，且前者在数量上占有压倒的优势13.D中院全部样本中只发现7例存在证据交换的明确记录。而在A中院全部样本中，有庭前证据交换明确记录的案件为43个，其中交换两次的有3件，交换3次和5次的各1件。这可以视为A中院自案件受理后两个月内开庭的情况多于早期开庭的主要原因。关于为什么C中院和D中院的案件在立案后两个月以上才正式开庭的情况最多，我们从卷宗检索得到的印象是因为在案情比较复杂的情况下承办法官及合议庭往往倾向于在开庭前做大量把握了解案情的工作且更加重视庭前调解。如下文即将介绍的那样，相对于另两个中院而言，C中院和D中院的样本中呈现出较高的调解率并有更多实施了职权调查的案件。相信这些数据能够部分地说明我们的上述印象。此外，对于这个印象，还需要在下一节正面讨论“究竟什么是开庭”的问题以及“非正式开庭”现象时再来考虑。

　　关于是“一步到庭”还是在开庭前先从事充分的准备，在不同法官之间以及处理不同案情的案件时也存在着差异。例如，在访谈时有几位法官就明确表示，只要不是特殊复杂的案件，他们只是在开庭前的二，三十分钟内才把案件有关的卷宗材料浏览一下，其他情况都是上庭以后再去听取了解。即使当事人之间进行证据交换，一般也是到书记员的办公室由书记员负责交接记录，实际上的场面已经有点类似于法院人员在场的双方当事人相互送达书证或其他法律文书。相反，另外一些法官则说，除了确实很简单的案件之外，自己经常会通过深入阅卷和召集当事人双方到庭并亲自主持证据交换等方法来尽力作到开庭前就对案情心里有数。从我们发放并回收的问卷来看，对于“收到诉状等案件材料后，是在什么时候指定开庭日期？”这一问题，有46人回答“送达时指定”，28人则选择了“等被告答辩后再指定”等答案14.A中院和D中院法官选择后一回答的比例略高于B中院。与此相应，对于“一般在程序的什么阶段觉得能够大体上掌握案情”这一问题，则有45人回答在即将开庭或进入庭审之后，21人回答在庭前的准备活动中。A、B两中院法官选择回答的比例大体与上述比例一致，而D中院回答什么时候掌握案情这一问题的9名法官中，4名选择了庭审中或之后，5名选择了准备阶段。这样的状况既反映了“一步到庭”式的程序运作较广泛的存在，同时也显示出具体的操作完全可能因人以及因案情而异的现实。

　　对于作好充分准备再开庭与采取“一步到庭”式的早期指定开庭日期这两种做法，在许多诉讼法学者中间有一种影响比较大的观点，即前者才是“正确”的做法而后者则经常被称为改革的“误区”15.这种观点看来主要是以一旦正式开庭就应一次性审结案件的英美法型诉讼结构作为前提的，但如下文将要介绍的那样，我国民事诉讼实务中的实际做法却是在一次正式开庭的前后往往有若干次“非正式的开庭”。不考虑这样的现状则很难中肯地评价早期的直接开庭与作好准备再开庭这两种做法。此外，从程序保障最低限度要求的观点来看，两者在都以公开的开庭审理为中心的意义上并不一定与这种要求相悖。美国和英国的民事诉讼等固然拥有的是在充分的庭前准备后一次性开庭即结审的结构，但德国和日本等国的民事诉讼长期以来却采取早期指定第一次开庭日期，“一步到庭”后再通过后续的开庭逐渐把握案情的做法。此外，许多案件其实都属于显而易见的简单或经被告回应后发现争议很小的情况，早期指定开庭日期并直接开庭一次即可终结案件。在我们调查的每个中院样本中，至少有三分之一的案件都属这种早期开庭早期结案的情形。可见两种做法只是共通原理之下的技术性结构差异或程序具体操作的不同，无须将其中之一概而论之地作为“误区”加以全面否定。不过，随美国法影响的增大及德日等国调整其审理结构的动向，区分明确的准备阶段与开庭确实正在成为一种较普遍的趋势。从这样的背景来看，最近法院系统通过立案的案件流程管理或“大立案”等方法来充实准备程序的改革值得继续关注，如果经过一段时间磨合这种改革真能在法院的诉讼实务中广泛地扎下根来，可能就意味着形成一种原理及操作技术上相对统一的程序运作方式。

　　关于在庭前准备阶段的程序运作，我们的调研还涉及了最高法院《民事诉讼证据若干规定》中就指定举证时限等方面做出的规定在中院的诉讼实务是否得到了及时普遍的实施这一问题。不过，因本项调查的大部分工作是在上述证据规则刚开始生效的2002年5、6月间进行的，所以笔者只是在今年年初对D中院的调查和3月底对A中院的短暂回访中，主要通过访谈等方式就此问题做了初步的了解。至少从外观上看，这两个中院都较普遍地适用了证据规则中的有关规定，改变了送达时发给当事人的举证通知书面形式，增加了指定举证时限等内容。不过，当访谈时问及法官是否严格控制未遵守举证时限的当事人提出证据时，得到的回答却相当多种多样。有的法官表示目前尚处于规则的试运行阶段，对有关内容的理解也有分歧，所以除了极端的场合之外，自己一般都允许当事人超过通知书规定时限的举证；而另一些法官则认为自己掌握得比较严格，已经有过好几次发动失权效果的制裁，对当事人超期提出的证据不予接纳的情形。作为总的印象，尽管证据规则生效的时间并不长，有关举证时限的规定看来在中级法院得到了比基层法院更为普遍的接受和运用16，但就这种时限是否被当事人广泛遵守以及法官对于超期提出证据的当事人是否实际发动了失权制裁这方面的问题而言，回答却只能是因人因案而异，弹性极大。一个建立在这种印象上的假说就是，对证据规则在诉讼中实际效果究竟如何的估量，恐怕还很难完全以“适用还是未适用”、或“遵守还是违背”这样单纯的标准来判断。有关举证时限的规定肯定是起作用的，然而许多情况下这些作用却只是表现为法官及双方的当事人和律师在诉讼的“博弈”过程中提供了一种新的“武器”或“工具”，依种种具体情境可能在不同程度上影响乃至改变这些主体在诉讼中的行动和预期。关于这方面的问题，本项调研目前获得的数据信息还远远不足以支撑更为深入的洞察或理解，证据规则的实施状况只能作为下一步的调研课题。不过，相信上文叙述的几个中院在庭前准备阶段的程序运作状况仍可能为这样的调查提供某种参照或分析的出发点。

　　2，开庭审理的样式与把握案情的渠道

　　强调必须以开庭审理作为诉讼程序的中心环节，一直是民事审判方式改革的基本要求。从反映三个中级法院一审程序运作状况的卷宗样本以及其他调查来看，开庭审理似乎确实已经取得了备受重视的地位。无论哪个法院，只要是以判决结案或大部分以调解终结的案件，在卷宗里都至少有一份显得相当规范的庭审笔录。而且，在不同法院旁听的若干个案件开庭审理中，我们还真切地感受体会到了当事人双方唇枪舌战的实质性对抗过程。但是，在阅卷及访谈时，我们也发生了这样的疑问：如果主要仅仅靠的是正式的开庭审理，法官能够充分地获得正确解决案件所需的足够信息吗？他们还可能通过哪些渠道来了解把握案情？与这类疑问紧密相关，同时也作为我们必须解决如何计算每个案件有多少次开庭的技术性先决条件，一个中心的问题就是：究竟什么才算是“开庭审理”呢？

　　如果就法定程序及我们在调查中所观察到的形式而言，这个问题显得并不难回答。一个完全意义上的“开庭审理”看来在外观上应该达到以下的条件。即：①依法定程序进行了事先的送达和为了实现公开审判原则而提前公告；②合议庭成员全体到庭主持审理；③由书记员做正规的庭审笔录；④在法院内的法庭上进行审理；⑤审理原则上按法定的顺序进行；⑥法官身着制服或法袍就座。在大部分卷宗样本中我们看到，记录表明至少有一次开庭在上述主要或实质性的条件上都能得到满足，这些条件也就成为我们计算每个案件是否有过正式的开庭审理以及究竟有过几次的标准。不过我们也注意到，除了上述意义上正式的“开庭审理”之外，许多案件还存在着承办法官以相当简便的方式召集当事人双方来交流信息或谋求纠纷解决的情形。除了庭前的证据交换这一已经获得了明确定位的方式外，这类场合显得非常的多种多样：一般都不是合议庭而是由承办法官一人出面，通常他当然也不会着正规的服装；有的时候召集当事人本人，而有的时候叫来的只是双方律师；传唤往往采取打电话等简便的办法；场所不一定在法庭而可以是法官办公室，甚或法院外的某个地方；尽管一般都有书记员做记录，但形式相当简便且名称可以是“询问笔录”，“调查笔录”，“质证笔录”，“谈话笔录”，“对帐笔录”，“调解笔录”，等等。如这些名称所示，其功能也极其多种多样：既可能是双方主张的相互交换及对程序如何进行的协商安排，也可能是证据的提出核实，还可能是当事人的辩论和法官的调解，以及所有上述作用的混合。在这里，让我们暂且把类似的这些场面或情境都统称为“非正式的开庭”好了。

　　就卷宗样本中的体现出来的开庭情况来看，四个法院在这方面也存在着相当的区别。一般而言，A中院的卷宗样本中尽管远不是没有“非正式”的开庭，但相对而言这种情形显得较少。在B中院与C中院的卷宗样本中这类场景却大体上以同等的频度更多地出现，不过前者的这些“非正式的开庭”往往在正式开庭之后才进行，而后者的同样情况则大多出现在正式开庭之前。也许是因为所抽取的样本中复杂案件更多的缘故，D中院卷宗样本中出现类似场景最为频繁（尤其是96到98年的案件），几乎超过样本总数的三分之一，而且在正式开庭的前后都有分布。看来，这里的区别也许能以下列的观察来加以说明。首先，A中院的程序运作中这类场面之所以出现得比较少，可能应归因于庭前证据交换较为普遍的存在。在表现形式与实际功能上，相信证据交换与上述“非正式开庭”的不少场面实质上并无根本区别，只不过前者显得“有名有份”而后者往往“无以名之”而已。此外，A中院的案件样本中两次以上正式开庭的比例也比B和C两个中院稍大一点17，这大概也是其非正式开庭的情形相对少些的理由之一。其次，B中院的“非正式开庭”往往出现于正式开庭之后，看来与其“一步到庭”式的程序运作倾向有关。在早期开庭之后，既然一般形式上已经满足了法定的程序要求，以下进一步把握案情以处理纠纷的工作就可能在不拘形式而较为节约资源的场面中来进行了。最后，对于C中院的许多样本都表现出先通过“非正式开庭”式的场景来了解把握案件信息再来举行正式的开庭，以及D中院在正式开庭前后都有不少类似场景等现象，则可能用这两个中院的程序运作保留了较多过去审判中习惯的做法来加以说明。

　　上述这些所谓“非正式开庭”的做法，尽管法无明文规定，但在司法实践中却确有其必要性。符合上面列举的所有那些条件的正式开庭审理，确实是一种旨在给以当事人最充分的程序保障的“重装备”式程序18.不过，仅仅有一两次这样的场面有时并不足以使当事人和法官获得妥善处理纠纷所需的充分信息，另一方面多次反复使用这种程序无疑既影响诉讼效率又带来沉重的成本负担。这种情况下，在给以当事人提供最低限度的程序保障同时，又大幅度地简化程序来设定双方当事人与法官围绕纠纷的解决进行信息交流和对话的场面，就超越不同的诉讼制度而成为一种普遍的必要。德国，日本等国民事诉讼中的“程序协议期日”，“准备期日”及“和解期日”，美国的“庭前会议”（pretrial conference）及“听审”（hearing）等场面，都可以理解为因这种需要应运而生的程序。从这样的角度来看，我国中级法院一审民事程序中的类似现象，只要满足了来自程序保障要求的一定条件，无论出现在正式开庭前还是在开庭之后，无论其有着如何多样的形式或名称，都有可能得到正当化，也应该纳入诉讼的理论研究和制度设计中去。

　　不过，这里的问题是：应当适用于这类场境的程序保障最低限度要求的边界在哪里呢？而与这种基准相对照，样本中“非正式开庭”的场境又表现出什么样的状态呢？显然，虽是“非正式”却称为“开庭”，这些场境应该在相当程度上满足“公开，对席，口头，直接”诸原则的要求。一般而言，当事人双方都到场，大体上就可以做到对当事人的公开和对席的口头辩论，而作为合议庭成员之一的承办法官出面主持，也就在一定程度上体现了做出实体裁判的法官必须听取当事人辩论的直接原则。从这样的标准来看，样本中大多数“非正式开庭”的场面尽管没有一般公开，而且在事前通知的方法，记录形式以及场所和服装等方面做了大幅度的简化，但只要实质性的信息交流由双方当事人在法官面前进行，都可以认为达到了上述的最低要求。不过，出现在不少样本中正式开庭以外的场面，仍有相当一部分还达不到这样的要求。这类情况有时确实显得情有可原，如通知双方当事人来法院却只有一方到场，结果做了“调查笔录”；还有当事人一方因事找到法院要求反映情况，在卷宗里留下“谈话笔录”等等情境，如果此后切实做到使这些材料与不在场的当事人见面，确保他们有对其内容发表意见的机会，则程序保障方面的“瑕疵”就能够得到“治愈”。问题是样本中还表现出有一些这样的情况，即承办法官一开始就仅仅通知一方当事人到场，留下的却是“询问笔录”，“调查笔录”乃至“质证笔录”19.这种场面在任何意义上显然都已经不能被称为“开庭”，法官在类似的情境中失去了形式上的中立，另一方当事人也被剥夺了起码的程序保障。然而值得注意的是，在对法官和律师的访谈中我们还感觉到，似乎从专家到当事人都较少有人明确地认识到这类场面的存在成问题。

　　总体上看，在诉讼审判应该主要通过开庭这一形式或场面来了解把握案情并解决纠纷的意义上，以开庭审理为中心的观念已经成为支配我国实务界的共识。而且我们调查的样本也表明，至少有一次正式的开庭审理已成为大多数案件程序进行的重要环节。这些都是审判方式改革带来的重要成果。然而，作为进一步了解案情推进程序并解决案件的重要渠道，在能够满足程序保障最低限度要求的所谓“非正式开庭”场境与不能为当事人提供起码程序保障的做法之间，我国实务界还未能划出一条明确的规范性界线，甚至也还没有形成有关的普遍意识。考虑到在实际办案过程中还可能存在不能从案件卷宗里反映出来的其他更成问题的法官接触案情渠道，不能不说围绕程序保障的最低基准还缺乏上述界线及有关意识的现状值得我们认真对待。

　　鉴于类似“非正式开庭”那样的情境对于法官了解掌握案件信息的现实必要性及其与正式开庭之间相互替代的可能性，似可从以下几个方面来考虑深化开庭样式改革的途径。首先，可以把相当一部分“非正式开庭”场景纳入规范的渠道，从功能和样式上给以其较明确的定位。如对证据交换或庭前调解等现已经逐渐在形成较定型样式的程序场面，可进一步澄清其功能并规范其形式；此外，对于有关程序进行方式的协商、固定争点和证据的庭前协议、以及对账或单项书面证据的相互质证等等需要用来节约资源、辅助案件实体解决过程的三方相互作用情境，也可以在明确允许法官和当事人根据具体情况加以运用，并在此基础上限定其作用或提供某种有关样式的规范。而且这种定位或规范的过程还应当与建构形成庭前整体的准备程序有机地结合起来。在此同时，对于不能给当事人提供起码程序保障的做法则应旗帜鲜明地予以排斥。至少就中级以上的法院而言，禁止法官单方接触当事人的原则应该得到更为严格的遵守。需要花力气在法官、律师和当事人之间促进这种规范意识更加广泛的共有，或逐渐酿成这样的一种气氛。另一方面，由于“非正式开庭”的普遍存在与正式开庭因缺乏充实的内容而未能达到真正成为法官了解掌握案情主要渠道的程度、或因过份的形式化导致成本高昂等问题紧密相关，如何在大力充实审理内容的同时又对其形式加以适当的简便化就构成了开庭样式改革更为重要的部分。就开庭样式适当的简便化这一点而言，实务中已经出现诸如“普通程序简易审”等提法，并有学者指出了普通程序与合议制“绑在一起”的制度设计问题和两者可分的简化建议20.尽管这方面有的改革还需要通过民事诉讼法的修改才得以完成，但实践中仍有可能在满足特定条件的前提下允许通过临时的独任审理21、适当简化召唤当事人及程序进行的方法等措施来对正式开庭的样式做更有弹性的处理。除了案情或争议比较单纯等实体的考虑和双方当事人合意或同意的程序条件外，例如可能做到当即结案也可能只是用于程序性协议等准备活动的早期第一次开庭，大概就属于适合做这种弹性处理的典型场景之一。与程序样式的适当简化相比，如何充实正式开庭的审理内容则是更为关键而困难也要大得多的问题。作为一种可能的解决方向，也许有必要设法逐渐地使听取有关证据的口头陈述真正成为正式开庭的主要内容及区别“正式”与“非正式”样式的标志之一。而要做到这点，就必须考虑为什么我国证据制度在实务中的运作呈现出向书面形式高度倾斜的状况，并摸索增加证据提出与审查的口头方法在诉讼中比重的有效途径。关于这个问题，将通过下一节对证据运用状况的描述再来加以讨论。

　　与牵涉程序形式侧面的这些问题密切相关，我们在调查中感觉普遍存在的另一个问题在于，围绕案件的所谓实体形成方面，法官与当事人之间的分工也相当不明确。在理论和制度上，这样的情况表现为尽管有不少学者大声疾呼的介绍宣传，但以当事人主张拘束法院为中心内容的处分权原则和辩论原则仍然还没有完全结晶为规范性的制度要求，也尚未真正渗透到法官和律师的意识中去22.关于究竟是法官还是当事人应该对案件实体的形成负责，除了下面的证据部分将要通过当事人主张与当事人陈述的关系等来加以考察之外，通过调查我们还发现，反映了中院民事一审程序运作的司法实务中对此问题的认识仍相当模糊的一个现象，就是当事人（包括第三人）的追加及更换。

　　关于当事人的追加与更换，除在固有的必要共同诉讼中对应当作为共同原告或被告的人可以依职权追加为当事人这一点基本上没有疑义外23，对于其他种类的共同诉讼中是否有必要依职权追加当事人和是否应该依职权更换不适格的当事人这两个问题上，部分学者之间存在争论，司法实务中的做法据说也相当流动24.从这次调查中接触到的材料来看，一共有30个样本涉及到了当事人的追加或更换，但除了少数样本显示了追加或更换确实出于当事人申请之外，大部分样本看不出究竟完全是法院职权行为还是通过释明征得了当事人的同意。对于问卷设定的“如何处理有必要更换或追加当事人的情况”这一问题，有46位（人次）法官选择了“尽量让当事人自己提出更换或追加”，但也有21位（人次）选择了“只要认为有必要就主动更换或追加”的答案。当事人的追加与更换实际上往往引起作为案件实体审理对象的法律关系发生重大变化，为了让当事人在形成这种实体对象的过程中自行负责，法官有必要抑制自己的职权行为，而应当尽量采取通知或释明等间接方法来帮助当事人做出负责任的决定。实务中对这个问题尚未达成相对统一稳定的认识及运作方式，从一个侧面说明了在案件的实体形成上由当事人主导并自行负责的机制发挥作用尚待时日。关于这一问题，在以下有关证据运作状况的介绍和最后的分析中还会涉及。

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