对行政诉讼举证责任分配理论的再思考

发布日期：2004-06-01 文章来源：互联网

　　「内容摘要」行政诉讼举证责任分配是行政执法程序证明责任的延续和再现，其基本的标准为：诉讼的提起，要求原告应首先负推进的责任；在行政程序中主张权利成立的一方在行政诉讼中仍要对权利成立要件负举证责任，另一方对所主张的权利妨害要件或者权利消灭要件负举证责任。但是，上述分配规则如果在特定的情境中会产生不合理、违背行政诉讼目的的结果时，就必须结合行政诉讼属性和利益衡量来作个别的调整和分配。

　　「关键词」行政诉讼举证责任分配

　　一、问题之所在

　　亘古以来，证明问题（the question of proof）在确定家庭关系、所有权、名誉和商事关系，刑事诉讼程序，以及行使司法权等方面就具有举足轻重的作用。就明晰与确定法律关系（the clarity and security of legal relationships）而言，其亦至关重要，因为证据决定了法律适用的方式，而且事实一旦被证实，也就同时锁定了（entail）刑事判决或民事裁决的内容。而在这过程中，由谁提交证据并证明主张至法定标准，并承担案件真伪不明时的不利裁判，就成为问题的关键。因此，无论刑事诉讼、民事诉讼，还是晚近才出现的行政诉讼上都需要规定出一些对举证责任进行分配的标准或规则，用于指导诉讼当事人和法官。

　　我国《行政诉讼法》第三十二条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”“最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”（以下简称“若干问题的解释”）第二十七条又列举了原告需负举证责任的一些情况。然而，透过这些立法规定和司法解释，以及通过阅读目前已付梓的、而且是较为权威的对“若干问题的解释”的阐释文章和著作，我们仍然发现不了当时在做上述立法规定与司法解释时所凭据的标准，相反倒是觉得上述规定，特别是司法解释更像是经验主义的总结，是对以往实际判案中遇到问题的归纳，在总体上缺少一些理性的、清晰的、可供司法操作的分配举证责任的标准。而解决这些标准又是极其重要的，因为在“若干问题的解释”第二十七条第四项有个兜底条款，即“其他应当由原告承担举证责任的事项”，那么，法院和诉讼当事人凭什么来操作这个条款呢？凭法官丰富的经验、敏锐的感觉或者一时的灵感，还是双方当事人的实力对比？要想最理性地、也是争议最小地解决这个问题，恐怕还是需要我们事先在理论上明确若干公正合理的标准。

　　近年来，随着行政诉讼的发达，各类案件的相继出现，理论研究也随之深入。以往我们都认为行政诉讼法最具特色、与民事诉讼迥然不同的特点之一，就是要求被告负举证责任，并且认为这是依法行政的要求和结果。然而，现在又有人反朴归真，回归故里，认为还应当像民事诉讼那样实行“谁主张，谁举证”。姑且不说就是在民事诉讼法学界早已有人对“谁主张，谁举证”这种论说的合理性提出了强有力的挑战，单就民事案件在“当事人意思自治”基础上形成的特点和权力行政下产生的行政案件极其不同而言，完全地、不加区别地引用民事诉讼上的举证规则似乎也是极不妥当的。

　　举证责任分配关系到诉讼双方当事人的权利和地位，在一定意义上主导着诉讼的进行，因而在应然的基础上研究行政诉讼举证责任分配标准及其法理依据实为必要。标准不是能凭空得来，它是考虑各种影响因素的基础上的抽象。本文拟从行政执法程序入手，考察行政执法程序证明责任和行政诉讼举证责任的内在关联性，从中发现和归纳出行政诉讼举证责任分配的基本标准，并从行政诉讼属性和利益考量角度作进一步的考证、弥补和完善，为解决行政诉讼举证责任分配标准问题提供一种思路。

　　二、从行政程序证明责任中发现诉讼举证责任分配的基本标准

　　行政案件是在行政执法过程中形成的，研究行政诉讼总离不开与之有着千丝万缕联系的行政执法过程，举证责任亦如此。行政执法是行政机关运用自己的职权，调查事实，适用法律做出行政决定的过程。这一过程实际上是由行政机关和相对人之间的互动关系推进的（有时甚至还加入了利害关系人，形成一种互动的三角关系），存在着资料信息收集、证明、说服、反驳、抗辩和决定等环节，这是依法行政原理所要求的“先取证后裁决”规则的具体体现。行政程序中的证明活动，实际上又与行政诉讼举证责任有着内在的关联性，两者之间的关系可以简单地概括为一句话，即行政诉讼举证责任是行政执法程序证明责任的延续和再现。

　　我们持这种主张的基本理由大概有三：其一，缘于实质主张的一致性。行政诉讼中原告主张具体行政行为（包括不作为）违法，其实质仍是想通过司法审查实现他在行政执法程序中的主张 — 授益的给予或行政职责的履行；被告行政机关在诉讼中主张行政行为合法，其实质仍是想通过维护具体行政行为达到行政执法程序中的主张的实现。实质主张的一致性导致举证责任的延续和再现。其二，缘于行政证据与行政诉讼证据的交叉同一。这种交叉同一是指行政证据中有相当多部分符合诉讼证据要求，进入行政诉讼程序，与行政诉讼证据重合。同一证据，其举证责任分担应该延续，因为若是转换由对方举证，对唯一存在证据来讲，不可能，对非唯一存在证据来讲，不经济，违背诉讼经济效率法理。其三，缘于行政诉讼的“审查性”。行政诉讼是对行政机关首次性事实认定和法律适用行为的合法性的审查，其实质是行政执法程序的“上诉审”，诉讼双方当事人应把行政执法程序予以“再现”，以供审查，此“再现”当然包括证明活动的再现和举证责任分担的延续。

　　正是基于上述认识，我们要想弄清楚行政诉讼举证责任分配的基本规则与标准，就必须深入到行政执法程序的证明责任当中去分析、去找寻。

　　行政执法中行政机关处于主导地位，实行职权调查主义。行政程序上所谓职权调查主义，是指行政机关有义务依职权调查事实真相，不受当事人陈述之拘束。行政机关采用职权调查主义，其“系溯源于依法行政原则，盖行政行为之合法性必以正确掌握充分的事实为前提，并得以确保公意之实现，因而，关于事实之调查，不委由当事人之意志决定之，而由行政机关依职权为之。” 这首先意味着行政机关负有“概括的调查义务”，即凡与行政决定有关，而有调查的必要和可能者，均应调查。其次，意味着行政机关对调查方法拥有裁量权，可运用各种合法而必要的方法实施调查。再次，意指行政机关有“概括的斟酌义务”，即应斟酌一切对个别案件的情况，以达成作成行政决定所必要的确信。这伴随的结果是：（1）行政机关收集证据方法手段的多样性，查证举证能力强；（2）行政机关证据调查专业化、熟练，有很强的证据取舍和解析能力；（3）行政机关掌握着多数行政证据。这种状况的存在是行政机关履行职责的内在要求，同时构成了行政执法程序和诉讼中行政机关负主要举证责任的原因和基础，成就了行政机关在行政执法程序及诉讼程序中负主要举证责任的可能性。

　　但是，这并不是说，在行政程序和行政诉讼上一概都要由行政机关来举证，而是要更进一步地分析行政程序中的职权调查主义的具体内容，根据行政行为是依职权还是依申请的，行政机关在其中的权力要求形态如何，而有所分别、有所讲究。

　　具体来讲，在依职权的行政行为当中，行政机关是对相对人积极地主张权力的成立，比如违法行为的存在和应受相应的制裁，在行政执法程序中就要求行政机关必须积极主动地去收集证据，证明相对人存在法律规定的违法行为，并单方依法对其权益作出不利处分。此时，证明责任就应当归属到行政机关而不是相对人身上，这也是宪法上规定的“禁止自证其罪”价值观的基本要求。更为具体地说，就像法国学者蒲兰苔（Alain Plantey）分析的那样，（在依职权行政行为状态下）双方当事人缺乏平等性，使得我们决不允许强加（给相对人）一种要求其证明（违法）事实不存在的责任（an obligation to adduce negative facts），一种通常他（她）根本无法履行的责任。否则，如果我们要求公民去证明他（她）是无辜的，就会变得极不公正。有人对德国行政程序举证责任分配进行具体分析，发现，行政机关有意干涉人民的权利时，包括裁量处分和依职权撤销授益处分在内，也应就其得干涉的法定要件事实的存在负举证责任。那么一旦进入到诉讼阶段，行政机关就应当对权力成立要件事实承担举证责任，而且这种责任应当是一种说服责任（the persuasive burden），按照泰泊（Colin Tapper）的说法，这种责任就是要满足这样的要求，即用优势证据（preponderance of the evidence）或者排除一切合理疑问（beyond reasonable doubt）来证明待证事实。也就是行政机关要举证说服法官，其实施的行政行为是合法的、无可置疑的。

　　但是，在依申请的行政行为中，有关的申请条件、手续、期限一般都是公开的，相对人向行政机关主张权利的成立，比如申领许可证照，就要备齐申请文件与材料以证明自己的确符合法律规定的所有要件。行政机关的角色在很大程度上是对相对人是否符合法定条件，特别是对相对人主张其符合条件所提出的文件和证据的核实。如果行政机关作出不批准或者不颁发许可的决定，那么它就必须有证据证明申请人存在法律规定的权利妨害要件事实或者权利消灭要件事实，这也是行政机关证明责任之所在。如果由此引发的行政纠纷进入到诉讼阶段，原则上应当先由原告对其符合法定条件负举证责任，如果其举出的证据能够说服法官，那么就会发生举证责任的转换（反致）问题，由行政机关对权利妨害事实或者权利消灭事实举证。

　　回过头来，让我们再分析一下相对人的举证责任。我们知道，行政行为一旦作出，便具有公定力。这么做的基本考虑是使行政机关所预期的行政秩序能够迅速建立起来，为此就必须在法律上推定行政行为具有形式上的合法性。但是，与此同时，又应当为相对人留有救济的正当途径，使其能够对行政行为的实质合法性提出挑战。正是因为这个原因，行政诉讼具有原告、被告恒定的特点，即原告只能是相对人，被告只能是作出行政行为的行政主体。诉讼既然是由相对人提出来的，他就要承担一定的举证责任。传统的行政诉讼法理论认为，原告应负担关于行政行为的违法原因的举证责任。但是，最近人们认为，行政行为的公定力是对行政行为的效力的承认，但不能推定行政行为的具体要件事实的存在，还应当分别要件事实的种类来分配举证责任。我们认为，既然诉讼是由原告来启动的，那么原则上他就要承担推进的举证责任（the duty of going forward in argument or in producing evidence）。由此观之，“若干问题的解释”第二十七条第一项要求原告“证明起诉符合法定条件”，的确颇合诉讼原理。法国行政法上也存在同样的理论。在法国，行政机关有先于作出决定和采取强制执行措施的特权（prerogative to take preemptive decision and carry out enforcement measures on its own official authority），因而其实质上总是要让公民来启动对其的诉讼程序。因此，通常是由公民首先承担（推进的）举证责任（the burden of proof）。

　　但是，又不能一概而论，如果原告在行政程序中是要求行政机关颁发证照或者作出授益行为，他本身当时就承担积极的证明责任，要求行政机关接受他的权利主张，那么当遭到拒绝而诉诸法院时也应当对其主张权利的成立承担说服责任。这里要特别注意前沿性的理论发展，即由法国行政法院在判案中创设的无过错责任（the theory of no-fault liability）理论的运用，这种理论是将归责的原因从行为转向结果，受害者的举证责任也随之大为减轻，但是，判例法并没有完全取消对主张成立的举证要求，特别是就事实和损害之间存在直接因果关系的证明责任。另外，在法国法中，是由行政机关来举证证明受害者存在过错。

　　因此，我们初步得出行政诉讼举证责任分配的基本标准：（1）诉讼的提起，要求原告应首先负推进的责任。（2）在行政程序中主张权利成立的一方在行政诉讼中仍要对权利成立要件负举证责任，另一方对所主张的权利妨害要件或者权利消灭要件负举证责任。这样一来，对举证责任的分配就不再会飘忽不定，操作性亦变强。我们也承认，的确，这和流行于大陆法国家民事诉讼举证责任上的法律要件说相同，但是，当我们运用于行政诉讼时，不能不注意到这么一个事实：行政执法程序上职权调查主义及其影响下的证明责任分担对行政诉讼举证责任分配有着直接的关联，因此，虽则是同样的标准，但由于行政案件的形成与民事案件不同，必然在诉讼举证责任的分配结果上会是不同的。此其一。其二，由原告对其主张的权利成立要件负举证责任，在特定的情境下，可能会出现不合理、有悖行政诉讼目的的情况，这时就要结合行政诉讼属性和利益衡量来重新考量和分配。

　　三、从行政诉讼属性上进一步考证与补正

　　上面我们从行政执法程序证明责任同行政诉讼举证责任的内在关联性中得出行政诉讼举证责任分配的基本标准。但是，这些标准之所以能够被接受为标准，还必须进一步考证其与行政诉讼属性的内在契合性，这是问题的一方面。另一方面，如果证据的形成有着特殊的、超常规的情境，在个案的审理中运用上述标准会产生不合理、违背行政诉讼目的的结果，我们就要考虑根据行政诉讼的属性来进行必要的矫正、或者说再分配。这种处理问题的方法的合理性是基于这样的事实，尽管举证责任是三大诉讼共有课题，然而在三大诉讼中，举证责任的配置却相去甚远，其根本原因就在于三大诉讼具有各自不同的属性，换个角度思考，也说明诉讼属性对举证责任的分配有着根本的决定意义。诉讼属性主要通过诉讼目的、诉讼模式予以体现。

　　（一）诉讼的目的影响着举证责任的分配，因为举证责任是诉讼中的一项制度，其设计必然要遵循目的、体现目的、实现目的。行政诉讼的目的有两方面，一是保护相对人的合法权益，控制行政权，防止行政权的滥用，二是保障行政权的运行，实现公共利益。

　　行政诉讼本质上是司法权对行政权的监督和制衡。权力具有自我扩张性和易被滥用性，现代民主政治要求构建权力制衡机制，行政诉讼即是其产物之一。审查行政行为的合法性，通过控权达到保护相对人的合法权益的目的。行政诉讼的这个目的体现在举证责任分配上，首先要求行政机关为其主张的侵害相对人权益和拒绝或撤回授益的行政行为的合法性承担权力成立或妨害、消灭要件的举证责任，同时在具体案件中依一般标准会对相对人造成明显不公时，把举证责任推定落在行政机关身上。把这样一个不利往行政机关身上推，正是源于行政诉讼目的在实现个案公平上的必然要求。

　　行政诉讼目的的第二方面是保障行政权的正常运行，实现必要的行政效率。行政法是行政权归属主体对行使主体的一种约定规则，行政权是归属主体即民众的一项投资，当然要求其行使成本低产出高，追求必要的效率。保障的方法之一就是通过举证责任分配进行调控。此目的体现在举证责任的分配上就是要求分担合理，应给原告一定的举证责任，防止滥诉，使原告在各种救济方式中做出合理选择，保障诉权的正当行使，以免行政机关把大量的资源放在应诉和举证上，过分耗费本已稀缺的行政资源。尤其是在相对人主张授益行政行为时，如果一味由被告行政机关负举证责任，则可能出现相对人随意申请、滥用诉权的现象，同时也会从反面消弱相对人举证的积极性和主动性，降低行政效率。韩国行政诉讼中原告要负一定的举证责任（主要在无效确认诉讼和不作为违法确认诉讼中），其考虑原因之一就是增加原告的诉讼成本，防止滥诉和侵犯公众利益，保证行政权的正常运行。这种观点值得我们思考和借鉴。

　　公平和效率是一对矛盾体，如何在两者间寻求一个最佳的平衡点，在举证责任的分配上也需衡量。对于行政机关主张的行政行为，由行政机关负举证责任，提供做出行政决定的依据，证明相对人存在违法行为或义务的不履行的情况，而相对人如要主张不违法或义务已经履行，则要提供证据并证明至法定标准，体现了公平基础上的效率；而对于相对人申请或要求作为的，由相对人证明符合条件，行政机关就其不作为原因举证，同样在公平的基础上兼顾了效率。

　　（二）行政诉讼模式也影响举证责任的分配。举证责任是诉讼程序的一个组成部分，诉讼程序是举证责任的运行环境，这一运行环境对举证责任的分配具有深刻的影响。行政诉讼模式主要可分为当事人主义模式和职权主义模式。两者的区别主要体现在法院采证的范围和法院审查的范围两个方面。

　　在当事人主义模式下，行政诉讼证据上采用辩论主义，强调当事人在诉讼证据收集方面的主体性，法院不进行职权调查，而且法院往往对自由裁量问题作有限的审查，对纯技术性问题不审查。采用这种模式的大多是将民事诉讼程序适用于行政诉讼的英美法系国家。这种模式举证责任上一般适用民事诉讼举证责任的规则，比如，对美国行政程序法（APA）第556条（d）第一句话“除法律另有规定外，裁决或命令的建议者负举证责任”（Except as otherwise provided by statute， the proponent of a rule or order has the burden of proof）的解释，在American Trucking Assns.， Inc. v. United States， 344 U.S 298， 319-320（1953）案中，是这么说的：“裁决或命令的建议者负举证责任，意思是不仅提起裁决程序的当事人（the party initiating the proceeding）要负一般的推进责任，使得案件表面上证据确凿（the party initiating the proceeding has the general burden of coming forward with a prima facie case），而且持不同主张的另一方当事人也要为其主张成立举证。”在Sen. Doc. No. 248， 97th Cong.， 2d Sess. 208， 207（1948）和Environmental Defense Fund， Inc. （EDF） v. EPA， 548 F. 2d 998（D. C.Cir. 1976）案中，所作的解释都是将上述举证责任视为推进责任（burden of going forward），而非主要的说服责任（the ultimate burden of persuasion）。那么，在证据不足或者不具有确信力时，承担败诉结果的是对命令的反对者，而不是建议者。由于在美国诉讼举证责任的分配是上述行政程序证明责任的重演和再现，也就是说两者是同一的，这就可能造成在诉讼上原告承担过多负担，并且存在着由于诉讼的巧拙、诉讼能力的差异而左右诉讼结果的危险性。然而，像美国这样的实行当事人主义的国家之所以能够使案件审判大致公平，除历史传统原因外，是因为客观上具备了一定的条件和配套制度，如要求行政程序完备，实行行政案卷主义、信息公开、理由附记、文书提出、律师代理等制度。这些制度使原告取证举证的能力增强，平衡了原被告的力量，使当事人主义模式的实现有了可能性。

　　职权主义模式中法院不受当事人主张和举证范围的限制，可依职权进行调查，同时可对“自由”裁量和纯技术问题进行全面调查。采用这种模式的大多是有独立行政诉讼程序的大陆法系国家。它强调客观性、实体性真实的发现，认为如完全实行辩论主义，可能会出现侵害公益的情况，不合依法行政原理，因而需要法院的介入和全面审查。在这种模式下，当事人的举证活动并非查明案件事实的唯一手段，法院可以进行职权调查，原告的一些举证困难可能因此解决，相反被告的举证责任则因为审查范围的加大（自由裁量、技术性问题）而增加。

　　我国《行政诉讼法》第三十四条规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”因而建构我国行政诉讼举证责任分配标准应置于职权主义模式的内在要求下。从行政执法程序中得出的标准在职权主义模式同样是适用的，职权主义只是增加了法院的证明责任，从而在某些时候帮助相对人完成举证任务。

　　从上述分析中，我们可以发现从行政执法程序中得出的行政诉讼举证责任分配标准基本符合行政诉讼属性，因而印证了行政执法程序举证责任同行政诉讼举证责任的对应关系，也说明从行政执法程序角度考察行政诉讼举证责任分配的视角的可行性。但是，如果在个案的审理中出现不合理、有悖上述诉讼目的的情况，法官可以通过职权主义来加以适度的干预，根据行政诉讼的目的，正本清源，重新分配了。

　　四、利益考量的辅助作用不容忽视

　　行政执法程序为举证责任分配提供了思路和实现的可能性，行政诉讼属性为举证责任分配提供了原则性指导并印证了基本标准的合理性。然而行政诉讼具体案件情况千差万别，一种绝对的、机械的、断然的标准将无法适应个案公平合理的需要，于是在个案层面上就出现利益考量问题。利益考量并不是要抛开标准和指导原则，而是对指导原则的细化和对标准的修正，在依标准分配不合指导原则的情况下，作个案处理，实现法的正义。利益考量其实是源于公平和效率的需要，因而其中有些因素可能是和诉讼目的重复的，也就是说，这些因素既可以从诉讼目的角度也可以从利益考量角度进行分析，但并不因此否定利益考量在行政诉讼上的价值。

　　在行政审判中，我们认为主要应考虑以下几个因素：

　　1、诉讼武器平等。诉讼武器平等是诉讼程序中的一个基本原则，它来源于公平、公正法理，是以平均分配败诉危险和机会均等为追求方向。诉讼武器平等是指诉讼双方在诉讼中攻击和防御的可能性上处于力量均衡状态。这种平等不是量上的绝对平等，而是相对于举证可能、攻击防御可能上的平等。举证责任在这种情况下犹如调节平衡器，它通过预置给原被告方不等的责任或在个案中对依标准得出的举证责任的分配基于诉讼武器平等进行修正，达到原被告诉讼力量不平衡的平衡化，避免在具体的诉讼中出现因分配不当而导致当事人权利无法得到应有救济的现象。

　　2、证据的距离。证据的距离主要考察提供证据的可能性和付出代价之比。它涉及两个层面的问题：证据应当或事实上为哪一方当事人所掌握和控制；在前一问题不明时，由哪一方当事人承担举证责任所造成的困难最小。具体到行政诉讼中，就得结合行政执法程序中行政证据为哪一方掌握、举证代价大小考量。如在行政许可案件和行政不作为案件中，依标准对是否符合条件及提出申请的情况等证据应由原告提供，但如涉及一些未公开资料或属于高度专业性、技术性知识时，则应考虑证据的距离由行政机关提供并证明。

　　3、政策性考虑。诉讼制度的设置不仅是为了具体纠纷的解决，还有其外部效应 — 对社会的影响和导向作用。举证责任的分配有时要服从政策性考虑。政策性考虑更多的不是法律上的原因，而是社会的、政治的或经济上的原因。如为了减少某一类行政诉讼案件，就可通过把更多举证责任落在原告的方法，增加原告的诉讼成本，迫使其在慎重衡量后选择其他救济方式，达到控制诉讼案件和发挥其他救济方式作用的效果；或者为了促使行政机关更好的履行某项作为，可把不作为诉讼的举证责任推给行政机关，使不作为负担更大的风险，从而推动其作为。有时某个有重大影响案件，如依标准进行举证责任分配会造成不良的社会、政治后果，则可因政策性考虑而对举证责任的分担进行必要的修正。

　　可见利益考量是标准下的辅助策略。对此，我们首先要坚持标准，以保证法律的明确性、可预期性和统一。当前我国法治程度不够高，行政诉讼制度不太完善，法官的业务素质和道德素质不尽如人意，自律和他律程度都不是非常高。在这种情况下，由法官依标准进行个案举证责任分配尤显重要，才能实现法的安定和可预测性，避免法官的恣意和滥用权力。另一方面，也必须重视利益考量，具体问题具体分析，不要在标准的束缚下进行着违背公平正义的诉讼。

　　五、结束语：“惊奇的试金石”需要继续挖掘和擦拭才能大放光彩

　　举证责任分配追求的最高理念应是实现法的正义；其次，举证责任分配必须符合诉讼公平的要求，即必须符合保障当事人诉讼地位平等（主要体现在诉讼攻击防御武器上的平等）这一诉讼程序基本原则；最后，举证责任分配要符合实现行政诉讼制度目的的需要，不仅要强调诉讼内部效应（具体纠纷的解决），也要考虑到诉讼外部效应（个案对社会的影响），努力使具体纠纷的解决符合社会法秩序的整体维护和协调的需要。日本学者盐野宏也认为：当事人之间的公平、经验上的可能性（经验法则）、该权利的目的等都应成为行政诉讼举证责任的分担指导理念。

　　以这些理念为指导，从行政执法程序的角度入手，我们发现了行政执法程序证明责任同行政诉讼举证责任之间的内在关联性，得出行政诉讼举证责任分配的基本标准应为：诉讼的提起，要求原告应首先负推进的责任；在行政程序中主张权利发生的一方在行政诉讼中仍要对权利发生要件负举证责任，另一方对权利消灭要件或者妨害要件负举证责任。同时，由于个案的复杂和标准的简单，考虑诉讼属性和利益考量在具体实践中是不可缺少的。我们要在坚持基本标准的基础上辅以利益和诉讼属性的考量，以解决纠纷，实现行政诉讼的目的和法的正义。

　　当然，这样一个结论可能显得过于简单、单薄，更丰富的内容有待具体和深化。行政诉讼举证责任分配标准这一“惊奇的试金石”需要更多人的挖掘和擦拭才能大放光彩。

　　参考文献

　　1 在本文写作的过程中，99级研究生马民鹏、皇甫艳丽、陈钟华、李海霞等同学参与了讨论，并与高家伟博士交换了意见，他们的看法启发了本文的写作，在此表示感谢。

　　2 Cf. Alain Plantey， “Evidence Before French Administrative Courts”， in 44 Administrative Law Review 15.

　　3 该条解释是：“原告对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（四）其他应当由原告承担举证责任的事项。”

　　4 这方面的文献主要有：“更明确、更严密、更完善 - 最高人民法院行政庭庭长江必新谈行政诉讼法司法解释”，载于《人民法院报》2000年3月19日。甘文：《行政诉讼法司法解释之评论 - 理由、观点与问题》，中国法制出版社，2000年版。

　　5 “若干问题的解释”的主要起草人之一的甘文法官认为第二十七条第四项解释是一个失败的条款，担心该条款“很可能会成为个别案件中的被告逃脱举证责任的借口”。详见，前引甘文书，第93页。我们认为，上述担忧并不是空穴来风，在缺乏可供操作、公正合理的举证责任分配标准时，其极可能变成现实。这也从另一个角度说明了明确分配标准的实践意义。

　　6 从我国行政诉讼法的历史沿革看，就是萌芽于民事诉讼，后来才逐渐分道扬镳，脱离出来。

　　7 参见，刘飞：“行政诉讼举证责任分析”，载于《行政法学研究》1998年第2期。又见，刘善春：“行政诉讼举证责任新论”，载于《行政法学研究》2000年第2期。

　　8 对《民事诉讼法》第六十四条关于“谁主张，谁举证”原则的最有力度的批判，参见，陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社，2000年版，第228页以下。

　　9 这里是针对正常情况而言，我们不排除行政机关在事实不清、不遵守法定程序的情况下做出行政决定的可能和现实存在，但是，在后一种情况下，一旦进入诉讼，等待行政机关的结果也是可想而知的。

　　10 延续是就时间和效果而言；深化是就程度和要求而言，其源于诉讼中证据规则的严格和双方对抗的显性化。高家伟博士在“论行政诉讼举证责任”一文中也提到：“行政机关在行政执法程序中的证明责任构成了在行政诉讼中承担说服责任的基础，对行政机关来说，行政诉讼举证责任实际上是其行政程序证明责任的延续；而公民、法人或者其他组织在行政执法程序中承担的举证责任构成了它在行政诉讼中承担推进责任的基础。”参见，罗豪才主编：《行政法论丛》（第一卷），法律出版社，1998年版，第479页。这种表述大致是不错的，但还不够精细。从我们下面的论述中，就可以看到这一点。

　　11 这时要注意，有些原告并非是行政执法程序中的相对人，他们可能在行政执法程序中就有过主张，如治安案件中的受害人要求加重对违法者的处罚，或许可的申请者要求平等对待，他们提出的诉讼主张其实质仍同先前主张一致。如在行政执法程序中未提主张者提起诉讼，这时当然没有所谓的延续，就不能据此考察其分配。

　　12 参见，林锡尧：“行政程序上职权调查主义”，载于《当代公法理论 - 翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集》，台湾月旦出版公司，1993年版。

　　13 参见，前引林锡尧文。

　　14 Cf. Alain Plantey， op. Cit……

　　15 参见，前引林锡尧文。

　　16 Cf. Colin Tapper， Cross and Tapper on Evidence， Butterworths， 1995， p.121.

　　17 参见，杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年版，第746页。

　　18 Cf. Alain Plantey， op. Cit……

　　19 Ibid.

　　20 这也不奇怪，在韩国行政争讼法上，在取消诉讼中，就是采用法律要件分类说的。在无效确认诉讼中，由于无效瑕疵的重大性、明白性和例外性，原告负主要举证责任。在不作为违法确认诉讼中，原告对申请和符合条件等负举证责任，但对相当期限内行政机关为什么不作出，是否有正当理由，被告负举证责任。参见，[韩国]李尚圭：《行政争讼法》，法文社，2000年版，第461～471页。本文中关于韩国行政争讼法的介绍，得益于韩国留学生陈钟华先生的翻译介绍，在此表示感谢。

　　21 举个例子，在一起由重庆中级法院审结的行政案件中，某村民汤某被派出所传唤，陪同其前往的幺叔在外等候，时间不长，民警出来告之汤某犯病了，幺叔随即入内，见汤某“右手抓住椅子的边，左手发抖，面色转青，眼睛发愣，呼吸困难，说不出话来。”后汤某在送往医院途中死亡。详见，沈岿：“行政诉讼举证责任个性化研究之初步”，载于《中外法学》2000年第12卷第4期。在该案中，如果要求原告对警察刑讯逼供致死举证要求国家赔偿，显然过于苛刻，因为在当时特定的情景下，只有汤某和警察在场，死者家属根本无从获取证据，因此，就要用后面谈到的行政诉讼属性和利益考量来重新分配举证责任。

　　22 刑事诉讼的目的是追究犯罪、惩罚犯罪，惟因个人不易对抗政府多数机关的势力，常对被告推定无罪，将举证责任置于控方，而且要求控方对犯罪举证证明至无合理怀疑的地步。参见，李学灯：《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司，1992年版，第363页以下，关于“分配”的研究。刑事诉讼举证责任的上述分配考虑，与行政诉讼举证责任分配的考虑有着某种程度的相近，值得借鉴。

　　23 参见，关保英：《行政法的价值定位》，中国政法大学出版社，1997年版，内容提要及第一、第二篇。

　　24 参见，前引[韩国]李尚圭书，第471页。

　　25 参见，前引高家伟文。

　　26 辩论主义有三大主题：第一，对当事人没有在辩论中主张的事实，法院不得在判决中加以认定；第二，对当事人间没有争议的事实，法院应当在判决中予以遵从并加以认定；第三，对当事人没有申请的证据，法院不得依职权进行调查。参见，前引陈刚书，第31页。

　　27 参见，前引高家伟文。

　　28 Cf. Kenneth Culp Davis & Richard J. Pierce， Jr.， Adminstrative Law Treatise， Little， Brown and Company， 1994， pp.65～166.

　　29 有意思的是，在法国行政法上也认为，行政公开和透明有助于增强相对人的诉讼能力。在法国，近来有关增加行政机关透明度的立法措施的确为公民提供了很大的帮助。公民有获得资料和文件的权利，使得公民有能力发现事实和法律问题，为自己辩护作充分的准备。Cf. Alain Plantey， op.cit…… 也许随着我国行政法的发展，行政程序和证据规则的完善，行政诉讼举证责任的分配就会发生质的变化。因为我们的初步感觉是当事人主义似乎更加符合诉讼原理。当然，这个问题还可以再继续研究。

　　30 如在德国《行政裁判法》第八十六条第一款明确规定法院不受关系人的主张及证据提出的拘束，可以依职权进行证据调查；第八十六条第三款规定了法院的释明权。参见，前引杨建顺书，第774页及注229、注230.法国行政法院法官在指导诉讼进行过程中，有责令（order）和调整（adjust）举证的权力。当争议的解决只涉及法律适用时，法官可以回避对事实问题的辩论。Cf. Alain Plantey， op.cit……

　　31 如原被告双方合计侵犯公共利益，规避法院的审查等。现实中这种情况并不少见，尤其表现在原告撤诉案件，因而许多国家对诉讼期间被告撤销、改变具体行政行为和原告撤诉的情况进行限制，限制方法之一就是法院进行全面审查。

　　32 也有人认为我国行政审判已大量采用接近当事人主义的庭审模式，虽然法律和实践都没有完全排除职权主义模式。而且认为这种职权主义模式的残余，可能构成对举证责任规则运作与完善的阻力。参见，前引沈岿文。林莉红：“论行政诉讼模式与举证责任原则的运用”，载于《法学评论》1995年第5期。

　　33 这种情况下相对人的举证责任中不利裁判的危险仍然存在，并不会因法院的职权调查而转移，法院是不会承担事实不清时不利裁判的后果。应注意条文中用的词是“有权”，说明这是属于法院的自由裁量，可为也可不为。

　　34 参见，前引高家伟文。在文中，还举了两个刑事诉讼案例进行解释，对行政诉讼具有借鉴性。

　　35 但应该注意，证据距离只是一个考量因素，不具有普适性，它只有在其他重要性因素的衡量基础上，才可以适用于一定案件。

　　36 这是陈刚博士通过比较两大法系民事诉讼证明责任分配理论得出的共同性的体现。参见，前引陈刚书，第224页。我们认为这不仅应成为民事诉讼证明责任分配的指导思想，也是行政诉讼举证责任分配的指导思想。

　　37 参见，[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社，1999年版，第357页。

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