浅论我国刑事违法观的本质

    违法的概念反映着人们对法律规范的本质、属性及其功能的认识，对法律规范性质的不同认知不仅影响着违法的评价对象、评价标准以及违法与责任的关系，同时也 制约着犯罪论体系的建构。关于造成我国耦合式犯罪构成理论与大陆法系犯罪论体系建构差异的缘由，我国刑法学界存在着诸多争议。笔者认为，造成两种理论体系 差异的根源在于：一方面两者对于犯罪构成要件的性质理解有所不同，另一方面两种体系所建构的基础不同，即违法观念不同。而对于后者，我国刑法学者则着墨较 少，鲜有论及。
    一、主观违法论与客观违法论
    违法是指行为与法规范或法秩序相悖的情形。对于违法有主观违法论和客观违法论之争。客观违法论认为凡与法规范相抵触之行为，无论其为自然现象、动物所致， 还是人为因素所造成，皆属违法，法的目的是国家为了维护客观的社会秩序或利益，肯定“无责任之不法”的概念。主观违法论认为法的目的是国家通过法规范向行 为人传达特定之命令或禁止意思，通过具有能正确理解法规范且有履行能力之人的行为，来保全特定之利益或社会伦理秩序，从而否定“无责任之不法”[1]。
    首先，客观违法论认为法规范从认识上可分为评价规范和决定规范，而法规范的根本任务在于保障人们外部的共同生活秩序或利益。为此，法规范首先为评价规范， 凡与法秩序相悖的情形皆属违法。因此，违法不仅指可归责之危害行为，即使有责任能力之人不可归责的危害行为亦属违法。此外，诸如未成年人、精神病人、动物 所实施的侵害行为亦具有违法性。其次，法规范为决定规范，决定规范以评价规范作为前提，只有在对某种行为(客观的外部形态)作出是否具有价值的评价之后， 才能对行为人的主观心态进行评判。客观违法论将评价规范与决定规范加以割裂，把法规范看成一种没有具体指向的(adressenlose)客观的评价规 范，从而将动物的行为、自然现象等也纳入违法的评价范围，故而受到主观违法论的批判。
    主观违法论把法律规范理解为命令规范，法律规范的受命者必须是能够理解法律规范的内容和意义，并且能够根据这种理解来选择、控制自己行为的人。为此，违法 的判断对象只能是具有责任能力之人的行为，未成年人、精神病人由于不具有责任能力，不能正确理解自己行为的意义与后果，其行为同自然现象一样，不具有违法 性。由于主观违法论将评价规范与决定规范作一体化理解，对违法和责任不加以区分而受到客观违法论的责难。
    违法概念之争可溯源于德国著名的哲学家黑格尔于1821年出版的《法哲学原理》一书。黑格尔认为，所谓不法，就是特殊意志自为地与普遍意志不同，表现为任 意而偶然的见解和希求，而与法本身背道而驰。普遍意志即自在的法，特殊意志指直接的人的意志，不法分为“无犯意的不法”、“诈欺”和“犯罪”三种[2]。 由于受到黑格尔的客观精神法哲学以及“无犯意之不法”概念的深刻影响，19世纪中叶，客观违法论在德国法学界处于通说的地位。
    在黑格尔将不法划分为“无犯意的不法”、“诈欺”与“犯罪”三种形态之后，对于违法的构成要素是仅限于行为的客观层面抑或包括行为人的主观层面以及民事违 法与刑事违法是否有本质上的差异等问题，德国法学界进行了广泛的讨论。1867年，德国学者阿道夫·默克尔在其出版的《刑事论文集》(第1卷)中发表的题 为“刑事不法与民事不法的关系”的论文中，首先提出命令理论与主观违法论的观点。同年，耶林教授在其《罗马私法中的责任要素》一书中，提出“客观违法论” 与“主观违法论”这一相对概念，并且持客观违法论的见解。1867年至1890年，在默克尔教授与耶林教授的引导下，德国法学界关于违法争论的焦点主要集 中在对民事违法与刑事违法应当予以统一理解还是分别加以考察上。在此辩论期间，主观违法论与客观违法论之争大体上可以归结为违法与责任统合说之下的争论， 也就是说学者们并未明确意识到要将违法与责任分两个阶段加以考察。
    1881年，李斯特在其出版的《刑法教科书》中，将犯罪概念区分为违法与责任两个层次，初显了违法与责任的区别。至此，刑法理论中的“归责”逐渐摆脱了中 世纪以来传统日耳曼法的结果责任思想，转而强调“责任原则”。相对于此，民法学说中的违法概念则朝“肇因原则”方向发展。至1890年，特别是在1896 年德意志民法典制定以后，德国学者不再重视民事违法与刑事违法的分合问题，而是在各自的法领域内，进行违法理论的探讨。在此背景之下，勒夫勒教授在 1901年发表《不法与正当防卫》一文，以刑法上的正当防卫作为基础来论证违法概念的内涵。其观点获得了诸多学者的支持，客观违法论一时成为德国刑法学界 的主流观点。
    鉴于当时的德国刑法学界对于违法与责任并未加以严格区分，持客观违法论的学者对于法规范性质的解释也不尽圆满，再加上自古以来的法理学普遍存在将法规范视 为命令的思想，依此容易推导出主观违法论的观点。在1903年至1905年间，费尔内克、爱德华·科尔劳施、多纳等人再次提出主观违法论，并使之再度得 势。1906年，贝林格教授出版了《犯罪论》一书。在该书中，贝林格教授将违法的评价对象定位于行为的客观层面，而责任则与行为的主观层面有关。贝林格教 授的观点经过迈耶、戈尔德斯密特、麦兹格等诸多学者的整理与发展，进一步得到完善并重新取得支配性地位，在1910年至1920年间，客观违法论成为德国 刑法学界的通说[3]。
    “法律规范的本质是谋求共同生活秩序有所规律，在这一点上，主观的违法论与违法性的本质是相一致的”[4]。传统的客观违法论将动物的行为以及自然现象纳 入违法的评价对象，确实已经超出了法律的调控能力范围。刑法的评价对象应当设定在人的行为之上，非人的行为或无意识的行为应当排除在刑法的评价对象之外。 规范首先面向一般的法共同体成员，然后才是面向具体的个别行为者。随着规范要素与主观要素的发现，特别是目的行为论的提出，有些持客观违法论的学者改变了 原有的观点，将评价规范和决定规范进行了有机分离。客观违法论立场的变化，使得其关于违法性的认识与主观违法论相比更为科学、合理，实现了将“思想世界与 效果世界”很好地结合在一起[5]。纵观大陆法系的犯罪论体系，基本上是在客观违法论的基础上加以建构的，主观违法论被大陆法系刑法学者普遍认为是一种落后的、过时的违法认识论。
    在客观违法论内部，虽然学者们对法规范的性质以及违法的判断对象等有所分歧[6]，但他们坚守着违法性判断基准的客观性以及违法性与有责性在判断上相分离这一底线，从而有别于将评价规范与决定规范作一体化理解的主观违法论。
    “关于违法性的判断对象，主观主义持主观违法性说，客观主义持客观违法性说。主观违法说认为，法是命令规范，而命令只能对有理解其内容能力的人才有意义。 这就要求必须是有责任能力者的行为，才可以作为违法看待。所以，违法判断的对象是行为人的主观能力和意思”[7]。我国有些学者将主观违法论与客观违法论 之争归结为主观主义与客观主义之争的一个方面，笔者认为这种观点值得商榷。
    主观违法论与客观违法论是对违法的认识论之争，是理论产生之初的混沌之物。19世纪末，德国法学界对主观违法性论与客观违法性论的内涵及其在犯罪论体系中 的作用还没有达到比较清晰了解的程度，客观违法论在理论界尚未处于绝对的统治地位。但是，这并不代表主观主义者持主观违法性论，客观主义者持客观违法性 论，如主观主义的代表者李斯特就持客观违法论，后期古典学派的代表人物宾丁却为主观违法论者。李斯特、贝林格等在创建古典犯罪论体系时，严格区分了违法性 与责任，主观违法论被抛弃，客观违法论逐渐获得了其相应的历史地位。所以，笔者认为不能将主观违法论与客观违法论之争作为主观主义与客观主义之争的一个方 面。客观主义认为刑罚处罚的根源是危害行为，主观主义认为刑罚处罚的根源是行为人的人身危险性，行为只不过是人身危险性的征表。两者在确定责任的依据上有 所不同。为此，笔者认为，持主观主义与客观主义的刑法学者们大都坚持了违法与责任分离这一底线，两者之争为客观违法论内部之争。
    二、我国刑事违法观为主观违法论
    我国的犯罪构成理论源于苏联的刑法理论。刑事责任能力作为犯罪主体的要素(当然也是犯罪成立的要素)以及犯罪构成作为犯罪成立的标准不仅为刑法学界所接 受，而且这种观点也影响到法理学界，一般违法的构成基本上是按照犯罪构成模型加以确立的。由于责任能力是违法的要素，所以不具有责任能力之人实施的侵害行 为，不构成违法。这种观点成为我国法学界的通说。
    我国通说的刑法理论一般认为，严重的社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚处罚性为犯罪的三个基本特征。因此，刑事违法性是犯罪的基本特征之一，而非犯罪成 立的一个独立判断要素。正如陈兴良教授指出：“违法性不是犯罪构成的一个要件，而是犯罪特征之一，整个犯罪构成实际上是刑事违法的构成。”[8]
    我国通说的犯罪构成理论将犯罪构成要件的性质定位于必须是能反映行为的社会危害性的事实特征，且将四要件置于同一层次之内。行为主体是否具有刑事责任能力 也同时决定着行为人主观上是否存在着犯罪的故意与过失，责任能力乃是故意与过失的前提，“罪过心理决定着犯罪主体的性质。罪过心理是主体要件的具体体现， 是运用主体的认识能力和控制能力的实际结果。行为主体正是通过罪过心理与其行为的危害社会的结果发生主观联系，才成为犯罪主体”[9]。因此，我国的犯罪 构成理论有别于大陆法系的犯罪论体系。
    笔者认为，我国的违法观应为主观违法论。为此，对我国现行的犯罪构成理论与主观违法论进行对比分析，从理论的内在逻辑和发展线索上进行恰当的论证是必要的。
    1.法规范所作用的对象。主观违法论者认为法规范为命令规范，法律规范所作用的对象必须是能够理解法律规范的内容和意义，并且能够根据这种理解来选择、控 制自己行为的人，也就是说，行为人必须具有刑事责任能力。为此，违法的判断对象只能是具有责任能力之人的行为。未成年人、精神病人由于不具有责任能力，不 能正确理解自己行为的意义与后果，其行为同自然现象一样，不具有违法性。我国法学界一般将责任能力的本质理解为行为人能够理解自己行为的性质、后果和社会 政治意义，并能够控制自己行为，从而对自己所实施的行为能够承担刑事责任的能力。无责任能力之人由于不能理解自己行为的意义及性质并控制自己的行为，故在 行为之时，行为人主观上没有犯罪的故意与过失，其行为不构成违法与犯罪。“法律所规范的，法学所研究的主要是受意识控制的行为。人们可能会受到精神疾病的 影响而做出某些行为，但这些行为不是法律所规范的对象，也不是法学所研究的对象”[10]。因而，两者在对法规范所作用的对象上的理解是一致的，即强调无 责任能力之人不能理解法规范的意义，不是法规范所作用的对象。
    2.无刑事责任能力之人实施的危害行为被排除在违法与犯罪研究之外。我国刑法学者一般认为，无刑事责任能力之人实施的“故意”杀人行为不构成犯罪，是因为 不具备犯罪主体要件，通过犯罪构成加以排除的。其实这种观点并不尽然，如果说是通过不具备犯罪主体要件加以排除的，那么，无刑事责任能力之人所实施的“故 意”杀人行为是否具备故意杀人罪的客观要件？如果说具备，又如何理解我国犯罪构成要件之间是“一存俱存、一损俱损”的关系？如果说不符合故意杀人罪的客观 要件，那么13周岁与14周岁的人实施的故意杀人在客观方面有什么差别？所以，笔者认为无刑事责任能力之人实施的危害行为不是在犯罪构成之内进行研究的， 而是被排除在犯罪构成之外。正如特拉依宁指出：“关于无刑事责任能力的问题，可以在解决是否杀人、盗窃、侮辱等任何一个犯罪构成的问题之前解决。责任能力 通常在犯罪构成的前面讲，它总是被置于犯罪构成的范围之外。”[11](P61)
    此外，我国关于共同犯罪成立的理论以及教唆犯等等，都是强调犯罪主体为具有刑事责任能力之人，所有这些都可以间接地说明无刑事责任能力之人实施的危害行为不是违法与犯罪的研究对象。
    3.犯罪论体系的建构。主观违法论由于强调“有责之违法”，故而，依此所建构的犯罪论体系形成“构成要件的该当性与违法性”或“行为与违法性”的二元结 构，有责性为违法性所吸收。我国通说的犯罪构成四要件处于同一层次，在形式上有别于主观违法论的二元犯罪论结构，但在本质上两者没有什么不同。造成形式上 不同的原因在于构成要件反映的性质不同。大陆法系的犯罪论体系在建构初期，受自然科学方法论的影响，强调事实与价值分离的二元论，构成要件该当性为评价的 对象，违法性与有责性为对象的评价。其中，构成要件该当性的判断为事实判断或违法类型的判断，而非纯粹的价值判断。“所有法定构成要件都有单纯的记述性特 征；在这些记述性特征中，法律评价并未表达出‘违法性’(不法类型)的意义”[12]。这种建构的目的在于避免价值判断过于提前，在于保障被告人的人权和 防止法官罪刑擅断。
    苏联学者在建构社会主义犯罪构成理论的时候，认为犯罪构成是犯罪的法律特征，行为的社会危害性和违法性是社会主义刑事立法所规定的每一个犯罪构成的必要特征。行为的社会危害性与违法性决定着 犯罪构成的存在，行为没有社会危害性与违法性也就意味着不存在犯罪构成。正如特拉依宁所指出的：“在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防 卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。”[11](P272)
    正是基于对构成要件性质理解的不同，导致了大陆法系主观违法论的犯罪论体系为二元体系，苏联和我国则为一元体系，即犯罪构成四要件处于同一层次。
4. 法律后果。主观违法论者认为，无责任能力之人的危害行为虽不构成违法，但其造成了一定的损害后果，基于社会防卫的目的，可对其实施保安处分。我国刑法理论 界一般认为，无刑事责任能力之人所实施的危害行为虽然不构成犯罪，并且不承担刑事责任，但我们可以根据刑法的规定对其采取收容教养等必要的“社会保护措 施”。
    我国法学界对于违法的理解与主观违法论存在着诸多一致之处，窃以为我国通说的违法观可以定性为主观违法论。我国通说的违法构成要件处于同一层次内，因而， 违法的判断对象是具体人的行为，这一点不同于相对的客观违法论。相对的客观违法论认为，违法判断的对象是行为，是从一般人的角度来确定行为的法律性质，而 非从具体的人来判断行为的法律性质，即“法律原则首先是为我们所称的法律上的正常人所设定的”[13]。责任的判断是确定具体的人具有非难可能性。
    “这种基于行为与犯罪人格双重考虑的犯罪构成只在刑罚部分发挥了实效，人格本身只是对量刑有实质性影响的要素。但在定罪部分却仍脱不开单一的行为中心论的 羁绊。因而，也只是停留在了人格责任论的‘半截子’人格刑法学，具有不彻底性”[14]。持此观点的学者在建构自己的人格刑法理论时，虽都涉及人格，但由 于建构的理论基础不同，因而两种理论中的“人格”本身缺乏对话的基础。建立在客观违法论中的人格刑法学是通过对违法行为(行为主体为客观的人)的研究，揭 示掩藏在行为背后具体的人格，责任的程度应与人格的非难性相适应，以克服行为责任论和社会责任论的不足。在我国犯罪构成理论中，构成要件处于同一层次，犯 罪主体为具体的人。该学者忽视了两种人格刑法学建构的基础不同，将不同的问题扯到同一层面并加以批驳，如大塚仁教授的人格刑法学从具体人的角度去判断行为 是否具有违法性时，其精心构筑的人格刑法学体系必然顷刻间轰然倒塌，重蹈主观违法论的窠臼。大陆法系犯罪论体系在进行违法性判断时，判断的对象为行为，人 与责任相联系。正如耶赛克所指出的：“违法性是客观的尺码，因为规范命令适用于任何人而不顾其威望，因此，无需考虑行为人的罪责能力和动机的价值或非价 值，而是按照一般的标准确定违法。”[15]
    三、以主观违法论所建构的犯罪论存在的问题
    我国通说的犯罪构成理论将无刑事责任能力之人的危害行为排除在犯罪研究之外，强调“有责之违法”，故某行为具有刑事违法性，也就构成犯罪，刑事违法和犯罪 具有相同的内涵。对违法观念以及对犯罪构成要件性质的理解不同导致我国犯罪构成理论与大陆法系的犯罪论具有不同的结构体系和研究进路。
    客观违法论由于在对违法的认识上将违法和责任实现有机的分离，与主观违法论相比在认识论上更具有科学性，在理论诠释上有着更大的回旋余地。对此，马克昌教 授也认为，主观违法论在违法性的评价中也包含责任的评价，犯罪概念就成为是仅由单纯的违法行为成立的。在这方面，客观的违法性论是优越的。但是，“如果说 过去‘违法性是客观的’、‘责任是主观的’这种观念居于支配地位时，还能认可客观的违法性论的成立，那么，现在在承认构成要件包括主观要素的情况下，客观 的违法性论就不宜予以肯定。比较起来，似不如主观的违法性论可取”[15]。但是，笔者认为，我国的犯罪构成理论由于将无刑事责任能力之人所实施的危害行 为排除在犯罪构成以及共同犯罪之外，导致在一系列问题上不能够提供合理的解说。
    1.不能合理地阐释无刑事责任能力之人实施的危害行为的法律性质及其意义。为法律规范所调整的行为，要么是合法的，要么是违法的，而不存在着什么中间状 态，即中性行为或“半截违法”，无刑事责任能力之人的侵害行为如不纳入违法的评价对象[16]，其行为不具有违法性，则无法解释我国刑法典对于因年龄或精 神病而欠缺刑事责任能力之人实施的侵害行为规定了惩治措施——收容教养和强制医疗。在法律规范之外寻求社会危害性的根据，并根据社会危害性而对无刑事责任 能力之人实施保安处分，显然与罪刑法定所确立的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的立法精神相违背。
    此外，我国《刑法》第20条规定，为制止“不法侵害行为”，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。传统理论认为，无责任能力之人不能成为违法与犯罪的主 体，其实施的危害行为自然也不具有违法性。在理论的发展逻辑上，对其自然不能实施正当防卫，故我国通说的“限制适用论”不属于当然解释，而为例外解释。
    2.我国的共同犯罪理论将共同犯罪的主体定位于具有刑事责任能力之人，将无刑事责任能力之人及其行为排除在共同犯罪成立之外，容易产生刑罚处罚上的空白。 当具有刑事责任能力之人明知正在实施犯罪构成要件行为的人为无刑事责任能力之人，且具有刑事责任能力之人在犯罪过程中不具有支配性地位时(间接正犯)，我 们一旦将无刑事责任能力之人及其实行行为排除在共同犯罪成立之外，具有刑事责任能力之人所实施的帮助行为则无法定性，则会产生处罚上的间隙[17]。
    3.容易产生量刑上的不合理。当具有刑事责任能力之人与无刑事责任能力之人实施“共同犯罪”，且具有刑事责任能力之人在“共同犯罪”中处于从犯或胁从犯地 位时，按我国的共同犯罪理论不构成共同犯罪，对行为人只能按单独犯罪进行量刑，对其不能适用“从犯”、“胁从犯”的法定量刑情节，显然与我国《刑法》第 61条所规定的量刑根据相矛盾。
    4.逻辑上的混乱。我国《刑法》第29条第1款规定，教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。该条文中的“犯罪”的主体显然是指不满18周岁的未成年 人，而非教唆者。既然通说的观点认为教唆所有不满18周岁的未成年人实施犯罪的都应从重处罚(只不过因教唆的对象不同，行为人分别构成教唆犯与间接正 犯)，那么，也就是说10岁的无刑事责任能力之人亦可实施“犯罪”。为此，通说的观点一方面认为无刑事责任能力之人实施的危害行为不构成犯罪，另一方在他 人教唆的情况下，无刑事责任能力之人却又可以实施“犯罪”，显然在逻辑上相互矛盾[18]。
    四、结语
    各种犯罪论体系虽都存在一定的问题，但与英美法系和大陆法系的犯罪论体系相比，我国犯罪构成理论将无刑事责任能力之人及其行为排除在违法与犯罪之外，导致我们在运用诸多的刑法条文时存在着困惑。诚如我国有学者所言：“我国现有法学著作几乎都把自然人的年龄和智力状况作为是否构成违法的条件，这是失之偏颇的。它混淆了违法的构成条件与违法责任的承担条件。”[19]
    针对我国犯罪构成理论所存在的问题，笔者主张以大陆法系犯罪论体系为模型重塑我国的犯罪构成理论，以犯罪本体要件作为犯罪成立判断的起点，将无刑事责任能 力之人及其行为纳入犯罪成立的判断过程。通过犯罪成立的多层次判断和犯罪概念内涵的多元化(根据刑法典中不同的语境，我们可将“犯罪”理解为“具备客观违 法性的行为”或“具备犯罪成立所有要件的行为”)，上述问题则可迎刃而解。

注释:
      [1]川端博.刑法总论二十五讲[M].北京：中国政法大学出版社，2003.149.
      [2]黑格尔.法哲学原理[M].范扬，张企泰，译.北京：商务印书馆，1961.90.
      [3]竹田直平.法规范及其违反[M].东京：有斐阁，1961.246-250.
      [4]木村龟二.刑法学辞典[M].上海：上海翻译出版公司，1991.168.
      [5]耶赛克，魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].北京：中国法制出版社，2001.294.
      [6]野村稔.刑法总论[M].北京：法律出版社，2001.154-155.
      [7]童德华.规范刑法原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.62-65.
      [8]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，1992.549.
      [9]姜伟.犯罪故意与犯罪过失[M].北京：群众出版社，1992.54.
      [10]张恒山.法理要论[M].北京：北京大学出版社，2002.2.
      [11]A H特拉伊宁.犯罪构成的一般学说[M].北京：中国人民大学出版社，1958.
      [12]恩施特·贝林.构成要件理论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006.272.
      [13]J W塞西尔·特纳.肯尼刑法原理[M].北京：华夏出版社，1989.62.
      [14]张文，刘艳红，甘怡群.人格刑法学导论[M].北京：法律出版社，2005.196.
      [15]马克昌.大陆法系刑法理论中违法性的若干问题[A].刑法评论(第1卷)[C].北京：法律出版社，2002.52.
      [16]B B拉扎列夫.法与国家的一般理论[M].北京：法律出版社，1999.219.
      [17]肖吕宝.论我国刑法中间接实行犯的性质[J].政治与法律，2008，(8).
      [18]肖吕宝.关于“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚”的理解与适用[J].政法学刊，2007，(5).
      [19]葛洪义.法理学[M].北京：中国政法大学出版社，2002.349.