包学朋与中国银行股份有限公司、徐州分行信用卡纠纷案

　　当事人在用ＡＴＭ取款机取款过程中，ＡＴＭ取款机发生吞卡现象，第二天，当事人卡中的３万多存款余额被他人取走。本案涉嫌刑事犯罪，确定是否适用“先刑后民”原则是是否受理本案的关键。

    【案例索引】

　　一审法院：泉山区人民法院　　裁判文书编号：（２００８）泉民二初字第０３４６号

　　二审法院：徐州市中级人民法院

　　裁判文书编号：（２００８）徐民二终字第０６０６号

    【案  情】

　　上诉人（原审原告）：包学朋

　 　被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司徐州分行　　２００７年１２月２日１９点０４分，包学朋持农行信用卡到中国银行股份有限公司徐州分行解放南 路支行的ＡＴＭ取款机取款，１９点０４分包学朋在ＡＴＭ机上进行了第一笔取款交易取款２０００元，１９点０５分包学朋进行第二笔交易取出２０００元；１９ 点０５分包学朋进行第三笔交易取款２０００元时，因超过中国银行股份有限公司徐州分行ＡＴＭ机上单日取款５０００元的限额而被拒绝，１９点０６分退出的信 用卡因超时未取，ＡＴＭ机发出吞卡指令。但１９点０７分ＡＴＭ机在吞卡时读卡器发生故障，ＡＴＭ机暂停服务。１９点０９分，ＡＴＭ机读卡初始化失 败，ＡＴＭ机进入关闭状态。此后至２００７年１２月３日，包学朋信用卡上的余额３３８３６．０７元中的３３８３２元（含手续费）从不同的ＡＴＭ取款机被分 次取走。２００７年１２月３日，包学朋持其从ＡＴＭ取款机处取得的“中国银行自动提款机客户通知书”前往中国银行股份有限公司徐州分行解放南路支行索要信 用卡，被告知须向发卡行挂失。包学朋挂失时发现卡中款项已被取走，包学朋遂于同日向徐州市公安局彭城派出所报案，该派出所于同日以云公刑立字〖２００７〗 ３２３号立案通知书决定立为诈骗案件侦查。现尚未侦查结束。２００８年１月１４日，包学朋提起民事诉讼，要求判决中国银行股份有限公司徐州分行赔偿其损失 ３３８３６．０７元。

    【审  判】

    一审法院以公安机关对涉及包学朋信用卡的案件已以诈骗案件立案侦查，而涉嫌刑事犯罪的案件不属于人民法院民事诉讼的受理范围为由，一审裁定驳回了包学朋的起诉。

　　二审法院认为上诉人包学朋的银行卡被ＡＴＭ机吞卡后，卡中款项被盗取，盗取行为人已涉嫌刑事犯罪。但是一审法院应依据双方合同关系作出实体民事判决，故撤销一审裁定，指令一审法院对本案继续审理。

    【评  析】

　　一、对本案的两种主要观点　　一种观点认为，本案应适用“先刑后民”原则。本案涉嫌刑事犯罪，待公安机关侦破案件，确定具体犯罪人后，再处理此民事案件，由犯罪人承担民事赔偿责任。

　 　另一种观点认为，本案不应适用“先刑后民”原则。从主体上看，本案的权利主体是包学朋，违约主体是中国银行股份有限公司徐州分行。包学朋的信用卡被中国 银行股份有限公司徐州分行的ＡＴＭ机吞卡后，中国银行股份有限公司徐州分行未能对该卡尽妥善保管之义务，致使该卡被盗取并被取走卡上款项。包学朋基于与中 国银行股份有限公司徐州分行之间的信用卡保管合同关系提起民事诉讼，要求中国银行股份有限公司徐州分行承担违约赔偿责任，符合民事诉讼法的规定，这与第三 人因盗取信用卡款项而构成的刑事犯罪案件显然不属于同一法律关系。公安机关立案侦查的诈骗案是否侦破不影响本案中包学朋以未尽妥善保管义务为由要求中国银 行股份有限公司徐州分行承担违约责任。

　　二、“先刑后民”原则的适用　　“先刑后民”原则是由１９９６年《刑事诉讼法》和１９９８年４月 ２１日最高人民法院公布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（（以下简称《规定》）共同确立的解决刑民交叉案件的基本原则。 《规定》第一条规定：“同一公民法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”。第 十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索材料，应将犯罪嫌疑线索材料移送有关公安机关 或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”。第十二条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关 材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退 还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关”。“先刑后民”的原则是在保护公共利益的前提下保护公 民的个人利益，因为公共利益得不到保障，个人利益就无法得到维护。由《规定》可以得出：同一法律事实或是同一法律关系而涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的应当 遵守“先刑后民”原则，而基于不同法律事实或不是同一法律关系的刑事与民事交织的案件应当分开审理。进一步说，人民法院在审理民事纠纷中发现确实涉嫌经济 犯罪时：第一，如果不是民事纠纷而有经济犯罪嫌疑，应当向侦查机关移送材料并驳回起诉。第二，如果既有民事纠纷又有经济犯罪嫌疑，则又区分为三种情况处 理：一是如果民事案件与所发现的刑事犯罪嫌疑事实所涉及的不是同一法律事实，则分别处理，不存在先后顺序问题；二是如果涉及同一法律事实，并且属于同一法 律关系，民事纠纷的裁判依赖于刑事案件的侦查结果，则应当向侦查机关移送材料并中止民事案件的审理；三是如果涉及同一法律事实，不属于同一法律关系，民事 纠纷的裁判不依赖刑事案件的侦查结果，应当向侦查机关移送材料并继续审理民事案件。

    三、本案不应适用“先刑后民”原则

　 　首先，本案具有同一法律事实。在本案中，包学朋在第三次取款时，超过中国银行规定的当日取款限额，ＡＴＭ机退卡，退出的信用卡超时未取，１９点０６分 ＡＴＭ机发出吞卡指令。但１９点０７分ＡＴＭ机在吞卡时读卡器发生故障，ＡＴＭ机暂停服务。１９点０９分，ＡＴＭ机读卡初始化失败，ＡＴＭ机进入关闭状 态。此后至次日，包学朋信用卡上的３万多元余额从不同的ＡＴＭ取款机被分次取走。因此，包学朋起诉中国银行股份有限公司徐州分行，要求赔偿其损失与信用卡 上的３万多元被取走涉嫌犯罪是同一事实。　　其次，本案与公安机关立案侦查的刑事犯罪不同一法律关系。本案涉及到三方法律关系。一是包学朋与银行之间的法 律关系，二是包学朋与犯罪嫌疑人之间的关系，三是银行与犯罪嫌疑人之间的关系。其一，包学朋与中国银行股份有限公司徐州分行之间存在保管合同关系。当包学 朋的银行卡插入中国银行股份有限公司徐州分行的ＡＴＭ机时，包学朋与中国银行股份有限公司徐州分行即存在保管合同关系。中国银行股份有限公司徐州分行须要 不断提高ＡＴＭ机的科学性、技术性和安全性，妥善保管客户的信用卡，保障客户的存款安全。其二，包学朋与犯罪人嫌疑人之间是侵权法律关系。包学朋银行卡中 的余额被取走，给包学朋造成财产损失。其三，银行与犯罪嫌疑人之间是侵权法律关系。一旦包学朋把银行卡插入中国银行股份有限公司徐州分行的ＡＴＭ机，则中 国银行股份有限公司徐州分行基于保管关系，对包学朋的银行卡具有占有权。犯罪嫌疑人通过高科技手段，窃取包学朋的信用卡，不仅侵害到包学朋对信用卡的所有 权，也侵害到中国银行股份有限公司徐州分行对信用卡的占有权。

　　四、本案的后续思考

    第一，“先刑后民”原则的适用 宜具体个案具体分析。针对涉及同一法律关系的案件宜适用先刑后民原则，不属于同一法律关系的案件不能简单的适用先刑后民原则，否则不但受害人的合法利益得 不到及时的保护，也不利于恢复受损的民事法律关系。在本案中，虽然涉及同一犯罪事实，但不是同一法律关系，故不能适用“先刑后民”。但是当储蓄合同的一方 当事人即储户涉嫌犯罪，则应适用“先刑后民”原则，这种情形下，民事案件的审理须依赖刑事案件的判决结果，储户的利益是否应该得到保护，只有到刑事案件结 束之后，才能得到确定的结论。

    第二，区分个案适用“先刑后民”原则，能够使储户利益得到及时的保护。对于涉嫌刑事犯罪的民事案件， 如果不区分个案具体情形，滥用“先刑后民”原则，则当事人的民事权利将处于长期的等待中。在涉嫌信用卡诈骗这类案件中，赋予当事人以民事选择权，可以以违 约为由起诉金融机构，也可以以侵权为由起诉犯罪分子，也可以选择刑事附带民事诉讼。只有这样才能够更大限度、更及时的保护自己的合法权益。

    第三，通过对本案的审理，银行方应加强监管，切实保障储户（该储户不仅包括本银行的储户，也包括跨行取款的储户）的利益。银行方应加强对ＡＴＭ机的管理，定期检修，对功能的科学性、技术性等加以改进，提高安全性能。对ＡＴＭ机取款时的监控亦要加强。

    最 后，储户也要加强自我防范意识。ＡＴＭ机可以２４小时使用，在方便的同时，也容易为犯罪分子提供可乘之机。本案中，ＡＴＭ机出现故障，发生吞卡发生在下班 之后，无法即时得到处理，导致银行卡从被吞卡后至挂失时存在时间差，给犯罪分子以可乘之机，盗取卡中余额，使储户利益受损。储户应该尽量在白天取款；取款 故障时，不要轻易相信一些莫名的电话，不要轻易相信取款机旁边的非正规的公示牌，增强防范意识。