浅论商标隐性反向假冒行为的性质及法律适用——以知识产权重叠保护理论为视角

一、商标隐陛反向假冒概述
　　对于“商标反向假冒”这一概念，较为权威的解释如下：“商标反向假冒(Inverse　Passing　off)是指未经许可而撤换他人注册商标出售商品或提供服务，使消费者对产品、服务来源和生产者、提供者产生误解，以达到获得不正当利益的目的。”…通俗一点讲，反向假冒即“以自己的牌去卖别人的东西”，与正向假冒恰好相反。反向假冒商标行为与正向假冒商标行为相比，带有行为主体单一性等特点，该行为的主体是合法取得他人拥有注册商标的商品经营者，这些商品经营者主观上具有欺骗的故意，客观上采取了将商标所有人的商标撤掉换成自己的商标，并将他人的商品冒充自己生产的商品在市场上销售的行为，损害了商标权人的权利、消费者的知情权利和市场的竞争秩序。
　　根据反向假冒商标行为主体对商标处理上的差异，该反向假冒行为的表现形式可划分为显性和隐性两类，这也是普适性较强的一种划分。显性反向假冒即该行为主体购买他人产品，然后贴上自己的商标进行出售，与之不同的是，隐性反向假冒仅在去掉别人的商标后便投入销售，而并不进行自己商标的调换行为。换言之，前者对商标的处理是“既撤又换”，后者则是“只撤不换”。
　　学界对于反向假冒作为一个整体的定性及法律适用已经进行过一定深度的探讨，而对于隐性反向假冒，许多学者往往忽视了其自身的特殊性，而对相关的问题也按照整体统一的标准进行处理，笔者认为这种做法是有失严谨的。近年来，随着对商标显性反向假冒行为的法律规制力度的日益加强，商标的反向假冒有逐步向隐性发展的趋势，尽管打击“三无”商品的行动仍在继续，但还是为投机者留下了一些牟利或报复的缝隙。若继续依循着原本一成不变的法治理念进行操作，日后的问题只会越来越多、越来越棘手，这也是笔者写作本文的初衷。
　　二、商标隐陛反向假冒行为的定性及法律适用
　　在隐性反向假冒作为一种行为进行定性时，笔者同意反向假冒理论中关于其作为商标侵权行为的论述。“商标侵权行为是指他人未经商标所有人的同意，在相同商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，或者干涉、妨碍商标所有人使用其注册商标，损害商标权人合法权益的行为”。这里的前半句涉及正向假冒的情形，而后半句则指的是反向假冒。在侵犯商标权人合法权益的问题上，只要某一行为被确认构成商标的反向假冒，就当然推定为侵权，而不问其具体对他人的商标如何处置，即适用民事侵权中的无过错原则。2001年10月27日经修改并公布的《商标法》第五十二条第四项对此予以了明确规定，未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的，属于侵犯注册商标专用权的行为。但是，该款规定仅考虑了“更换”商标行为，而忽略了“消除”商标行为。对应上文所述，“消除”商标的行为，即隐性反向假冒行为，亦理应侵犯了商标专用权。商标是企业和商品知名度、信誉和质量的载体，行为人通过“消除”行为将他人的商标及其隶属商品人为地割裂开来，不仅使商标丧失了原本的识别功能，而且还严重地影响了商标宣传作用的有效发挥，扼杀了商标“增值”的可能性，应属侵犯商标专用权的行为。通常认为，商标专用权仅仅是指商标注册人在核定的商品上使用其注册商标的权利。其实，如同一枚硬币的正反两面，商标专用权还应包括商标注册人禁止他人未经许可在其核定的商品上不使用其注册商标的权利。不过，对于将商标隐性反向假冒行为作为商标反向假冒行为的一部分看做是不正当竞争行为而非商标侵权行为的观点，笔者是有所保留的。诚然，商标隐性反向假冒行为的性质中带有不正当竞争的成分，且在2001年商标法修改之前，该类行为也主要由反不正当竞争法来规制，但这并不意味着我们可以因此判定其本质为何。
　　为了更深刻地阐述自己的观点，笔者在这里引入知识产权重叠保护理论作为讨论该问题的基础。知识产权重叠保护，是指知识产权所有者依据不同部门知识产权法、针对同一客体可能获得的多重知识产权保护。从形式上而言，知识产权的权利重叠可归属于法条竞合中的“相容竞合”情形，其法律效果在逻辑上不相矛盾，似可并行不悖j。在此需要明确的是，该理论的引入对于这一问题的讨论是有重大意义的。笔者所以要特别提出意义之说，是因为现今就知识产权重叠保护问题展开论述的学者，几乎都不约而同地将其范围限定在专利权、著作权和商标权之内，而排除了其他相关权利的同等“待遇”。
　　其中一位学者对此所作的解释为，前者(指专利权、著作权和商标权)均属于积极保护的排他性权利，由专门知识产权法予以规范；后者(指包括商业秘密权、知名商品包装装潢权、域名权等在内的其他权利)属于消极保护的合法利益，主要由反不正当竞争法予以调整。反不正当竞争法是对专门知识产权法的有效补充，因而二者之间所产生的只是一种假象的知识产权权利竞合，并不存在知识产权的重叠保护问题。这一解释中所谓“假象的知识产权权利竞合”，笔者认为是值得推敲的。反不正当竞争法是调整市场竞争过程中因规制不正当竞争行为而产生的社会关系的法律规范的总称，为了建立有序的竞争规则以及公平的交易和竞争，反不正当竞争法禁止与保护知识产权有关的假冒或仿冒他人商业性识别标志等不正当竞争行为0这个事实不但说明了该法与知识产权法存在交叉，更进一步引申出该法在对知识产权权利的保护上发挥着不容忽视的作用。也许正像这位学者所述，反不正当竞争法相对各专门知识产权法来说，起着体系性的“兜底”效能，但我们不能仅凭这一点就得出反不正当竞争法对有关知识产权的保护不属于知识产权重叠保护理论范畴的结论。
既然笔者已经较为鲜明地坚持将有关知识产权的不正当竞争纳入知识产权重叠保护理论的合理性，那么在此便可以利用该理论就商标隐性反向假冒行为中的商标侵权性和不当竞争性进行权衡比较了。《中国法学人辞典——民法学卷》中的相关论述表明，不正当竞争本身就属于一种民事侵权行为，大多数国家都有对其适用侵权责任的一般规定。因此，该商标侵权性和不正当竞争性并不具备本质上彼此对立、无法共存的要素，这一判断与知识产权重叠保护理论中关于所涉法律的互通性有着微妙的联系。知识产权制度的精髓是利益平衡，专利法、著作权法和商标法基于不同的法理基础和各自的政策目标，设计了不同的保护机制，从不同的角度授予权利人有限的独占权，以共同实现促进社会公共利益的目的，可是随着知识产权保护的范围不断扩张，三个领域之间一些既有的界限逐渐变得模糊，这便是知识产权重叠保护的成因。而在该项理论的外延拓宽至不正当竞争法的趋势一步步明朗的当下，不同法律领域之间的关联度和紧密度有增无减，其中以反不正当竞争法与其他法律的竞合为甚。从保护对象出发，倘若一个行为触犯了反不正当竞争法，且同时又是有损权利人相关知识产权的行为，就会必然构成法律适用上的竞合，也即权利保护上的重叠。故某种意义上说，商标隐性反向假冒行为的两种性质仿佛在发生的一刻起就同时出现、独立发展了。或者正如一些学者所言，该行为从商标权角度看，属商标侵权行为；从市场竞争角度看，属不正当竞争行为。
　　结合知识产权重叠保护的理论，在时间维度上知识产权重叠保护现象可以分为两种情形：其一，同时保护；其二，后续保护。商标法和反不正当竞争法对权利人的保护就属于前者。值得注意的是，尽管商标隐性反向假冒行为两种性质的存在已成不争的事实，但并不代表两者之间没有高低主次之分。法国学者认为，构成不正当竞争应具备四个条件：(1)行为人须有过错(包括故意和过失)；(2)第三人受到损害；(3)行为和损害之间须有因果关系；(4)须有竞争要素。如果我们把原本商品上的法定商标及其所蕴涵的商誉作为该产品赢得市场、获得利润的竞争要素的话，在商标隐性反向假冒中，最重要的竞争要素是缺失的、不存在的。该项要件是无法被满足的，判断这个行为具有不正当竞争性便缺乏充分的理论支持。同时，在知识产权的法律适用中，反不正当竞争法同专门的立法相比，究其性质，充当的更多是一种普通法的角色，它提供整个知识产权法律体系中的基本原则，对整个体系起到拾遗补缺的作用。
　　那么相对的，作为调整与商标侵权行为有关的商标法，则自然属于特别法。处理相关问题之时，根据“特别法优于普通法”的基本原则，商标法是优先适用的，这一结论若以权利保护的角度看，则意味着法律着重保护权利人被侵犯的商标权项，而非不正当竞争为其带来的利益减损。于是，商标法调整行为的侵权性质更加凸显，具体到商标隐性反向假冒行为亦是如此。
　　知识产权的重叠保护带来了一系列的负面效应：首先，对公众利益的侵犯。知识产权法的核心在于确保思想和信息的广泛传播，维持有限的垄断利益与社会公众共享利益之间的平衡，这种平衡要求公众必须享有一系列的相关权益。而知识产权重叠保护现象的存在实际上就是对知识产权持有人利益的过度保护，这将直接导致公众丧失在某一具体知识产权制度下本应享有的合法权益。其次，对相关鼓励体制的破坏。当相关知识产权持有人在维权正当性的基础上获得了额外的“礼遇”，那就意味着他们可以在数个提供其保护的法律中进行选择。不同调整领域知识产权法律之间的交叉，往往因其中的两者或三者都可行而使得立法者难以判断到底是何种法律的激励促成了新成果的创造。同时，这种多余的权利保护是“非必要”的，因为在许多情况下，即使没有某法律对某权利的保护，权利人亦可基于另一法律的保护获得刺激而开发出更多更好的产品。再次，造成知识产权垄断成本的不必要提高。知识产权重叠保护涉及多套法律规则，每一种保护形式都有自身的一套权利体系。在一个竞争市场之中，多重形式的保护会令消费者、竞争者和使用者感到无所适从。一项同时受多重保护的创新成果，将会产生高昂的垄断成本，甚至超出公众在使用时从中获得的价值。于是，社会资源的浪费、技术改进的停滞，一切只会同知识产权立法的目标背道而驰。可想而知，如果由商标法和反不正当竞争法双管齐下，一同来保护受到商标反向假冒行为侵害的权利人，是得不到良好效果的，所以我国才选择了仅由单法规制的方式。立法上权利保护重叠的弊端，造成商标隐性反向假冒行为两种性质不可能处于同等地位的事实，而商标法的优先适用，则进一步表明该行为中的商标侵权性质更具有本质的特点。
　　综上所述，笔者的观点是，商标隐性反向假冒行为在更深刻的意义上讲是一种商标侵权行为。因此，将商标反向假冒行为纳入《商标法》是理据充足的。利用知识产权重叠保护的相关理论，可以看出商标隐性反向假冒行为突出的商标侵权性，只要通过《商标法》的进一步列明与完善，相信与之相关的不法行为将在不久的将来得到更为有效的规制。