浅议我国当前逮捕措施适用现状

逮捕作为刑事诉讼中最为严厉的一种强制措施，其适用无论从时间长度上还是实施强度上都是其他强制措施（如拘留）所不能比拟的。从时间上讲，其羁押期限可能持续至判决生效；从强度上讲，其对于人身自由的剥夺程度与徒刑没有太大区别。正因为如此，合理、谨慎地适用逮捕，在保障刑事诉讼顺利进行的同时确保公民的合法权益不受侵害，是我们研究逮捕问题的宗旨所在。

    逮捕，指司法当局拘留或羁押某人使其回答法律上的指控或接受讯问。在中国古汉语中则为捉拿之意。[1]


    应该说，自从人类社会产生法律以来，逮捕这种在国家追究刑事责任过程中所必备的强制措施便一直存在，其沿革则是一个由野蛮残忍、等级特权性明显到渐趋文明、逐步体现近现代人道主义精神和后封建时代刑法谦抑性的过程。现代意义上的逮捕制度，是“以具有法定程序所取得的逮捕证为条件的;以构成犯罪,需要受到法律追究为前提的；从目的上来看，是以追诉犯罪、保障刑事诉讼实现与有效保证人权结合的。”[2]是指由法律制定的执法机构依照正当的法律程序，针对可能被判处一定刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取的有时限羁押，是剥夺人身自由最为严厉的刑事强制措施。[3]而在我国当代，逮捕则指的是公安机关、人民检察院、人民法院为保障刑事诉讼的进行，防止犯罪嫌疑人、被告人妨碍诉讼或逃避刑事追诉及发生社会危害性而依法剥夺其人身自由予以羁押的一种刑事诉讼中强度最高的强制措施。而且，我国的逮捕“既是一种剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的法定行为，即实施逮捕；又是指犯罪嫌疑人、被告人人身自由被剥夺的持续状态，即在特定场所的羁押。因而我国的逮捕在政策上实施的是所谓的捕押合一。”[4]


    正因为逮捕作为刑事诉讼中最为严厉的一种强制措施，一旦予以适用，将以被逮捕人的人身自由被剥夺为代价，而且被逮捕人将一直被羁押至法院作出生效判决时止（捕后发现不应追究刑事责任及符合变更强制措施的情形除外），因而对于逮捕的适用必须更为谨慎，做到既能够有效打击犯罪，又不至于因为错捕而使公民的合法权益受到侵害。因而我国在刑事诉讼法律的初始制定和后来的历次修订中均对于逮捕的条件和适用进行了严格的界定。


    （一）、我国与世界上其他国家和地区现行逮捕制度的横向比较。


    逮捕的条件具体可以分为实质要件与形式要件，亦即实体要件与程序要件。在当代世界不同法域存在着不同的实际法律规定。例如，在以美国为代表的英美法系，逮捕作为强制犯罪嫌疑人到案的一种手段，并不具有长期拘押的效力而仅仅是一种短期措施，故而其适用的实质要件其实与我国的刑事拘留颇为相近，而形式要件则“以有证逮捕为原则，无证逮捕为例外，二者均需接受司法审查。但在实际中，大多数逮捕均是无证逮捕。”[5]可见，与英美法系审判中心制度相适应，被逮捕人在被捕后将由法官决定其是继续被羁押还是予以保释。而在大陆法系国家中，两个主要国家法国和德国的规定又有不同。德国逮捕的适用条件与美国相似，但是在具体实质条件中，其规定又比美国要严格，要在“紧急情况”下方可适用，而在形式要件上则相对宽松，可以认为是以无证逮捕为主；而法国的逮捕则分别适用于三种情况，其适用条件分别相当于我国的拘传、扭送和一般意义上的有证逮捕。


    在我国，逮捕的条件同样可以分为实质要件与形式要件。所谓实质要件，主要指我国《刑事诉讼法》第六十条的规定，即“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”其中对于“有证据证明有犯罪事实”一条，在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第二十六条中被解释为“同时具备下列情形：（一）有证据证明发生了犯罪事实；(二)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。犯罪事实可以是犯罪嫌疑人实施的数个犯罪行为中的一个。”


    （二）、目前我国逮捕现行规范中存在的相关问题。


    值得注意的是，修改后的刑事诉讼法将“主要犯罪事实已经查清”改为了“有证据证明犯罪事实”，一定程度上放松了对于逮捕适用的实质条件。这种改动更有利于通过适用逮捕而保障刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人、被告人妨碍诉讼或危害社会。同时也有利于解决当时大量存在的拘留阶段超期羁押的情况。依据刑事诉讼法第六十九条规定，对于被公安机关拘留的犯罪嫌疑人，其拘留期限不得超过十四天，特殊情况下不得超过三十七天。而在实际工作中，要在此期间真正做到“主要犯罪事实已经查清”一般较为困难。由于公安机关考虑到有些犯罪嫌疑人一旦不予以逮捕则很难归案或有危害社会和妨碍诉讼的可能，因而在实际运作中便造成超期拘留情况非常严重。刑事诉讼法作如此改动，使一部分案件得以符合逮捕条件而进入逮捕程序，一定程度上解决了。当然，对此有人也曾提出不同的看法，例如有人指出，这实际上是扩大适用了这种刑事诉讼中最为严厉的强制措施，事实上等同于不严格执行适用逮捕的条件，使得一部分没有必要适用逮捕的犯罪嫌疑人、被告人被适用逮捕。笔者认为，逮捕作为一种保障刑事诉讼程序顺利进行的强制措施，其本身并非实质性裁判，被适用逮捕的人亦未必肯定会被依法处以刑事处罚，而且依据刑事诉讼法第七十四条规定：犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。故而在我国现行法律中拘留期限较短的情况下，考虑到刑事实务中部分案件确实存在的侦查进度较慢问题，刑事诉讼法作出上述修改也是有很大程度的积极意义的。只要相关法律得到切实执行，那么犯罪嫌疑人与被告人的合法权益便可以得到保障，而远比徒然存在犯罪人的“大宪章”而得不到有效执行更能够实实在在地体现出正义。毕竟“决定正当结果的程序必须实际被执行，因为这些情形中没有任何独立的、参照它即可知道一个确定结果是否正义的标准。”[6]


    在程序方面，依据刑事诉讼法第五十九条：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。以及执行逮捕需出示逮捕证、执行人员不得少于两人，被逮捕人需在逮捕证上签字或按手印等。由此可见，我国的逮捕实行的是有证逮捕，并且对于适用进行了严格的规范。之所以对于逮捕的适用规定较为严格的程序要求，也是出于对被逮捕人权益的保障，确保逮捕不会被非法适用。可以说，实施有证逮捕是逮捕制度趋于近代化、文明化的一个显著标志。作为严厉的强制措施，逮捕必须要经过翔实的审查之后才可以得到谨慎的适用，体现了刑事法律“不仅保护善良国民，也保护犯罪人，是犯罪人的大宪章”。[7]同时此规定也是我国宪法精神的体现，我国宪法第三十七条规定：任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。


    综合分析我国刑事诉讼中逮捕适用的实质条件和形式条件，可以得出以下结论：（1）我国的逮捕在形式上表现为“有证逮捕”，是必须通过获得令状而执行的，不同于其他一些国家。（2）我国实质上逮捕措施的应用，“贯彻的是彻底的客观主义标准，所需证据不仅有质的要求，而且要有数量相当的证据予以支持，完全摒弃了侦查人员基于侦查经验所持有的主观怀疑。”[8]


    （三）、我国法律实务中对于逮捕措施的规制。


    这个问题具体到我国实际而言，即是人民法院、人民检察院与公安机关在适用逮捕过程中的职权与责任的分配问题。众所周知，特定权力如果没有相应的分权机制予以制衡，那么这种权力很有可能就会恣意发展到有可能侵害公民人身民主利益的程度，正因为如此“启蒙主义思想家和刑事古典学派学者，立足于理性主义、自由主义和个人主义”。[9]将政权组织上的分权机制具体适用到了法律上，更进一步来说，同样体现到了逮捕的适用上。对于如逮捕般严厉的强制措施运用如果缺乏严格的协调制约机制以及每一部门对于分工的严格把关，那么其草率适用的后果是十分严重的。在一段时期，鉴于社会上犯罪现象比较猖獗的现实，我国曾经出现过相关机关未严格按照刑事诉讼法及其他相关法律法规中的分工适用逮捕的情况，其中主要体现在有时各个部门并未依法独立行使各自职权，这样就使分工制约监督功能无法实现。例如：近年来，在刑事赔偿和错案追究制的双重压力之下，一些批捕人员人为提高批捕标准，更有的检察机关推行“捕诉一体化”，以降低错捕率，这直接影响了逮捕功能的正常发挥。[10]


    依据我国刑事诉讼法第三条的规定：对刑事案件的侦查、拘留、执行政捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。


    应该说，由于我国司法实践中对刑事案件的侦破直至判决大多是遵循所谓“留置盘查——延长留置盘查——刑事拘留——延长刑事拘留至三十日——提请批准逮捕——逮捕”这一限制人身自由措施的流程。[11]由法院直接决定逮捕的和检察院自侦案件报送批捕的在实践中占少数。[12]所以从司法实践角度上出发，人民检察院在逮捕适用中的作用可以说是最为突出的。大多数情况下，正是检察机关通过对公安机关提请批准逮捕请求进行审查，从而确定是否对于涉案犯罪嫌疑人实施逮捕。同时基于人民检察院的侦查监督职能，其一旦发现应当逮捕而公安机关未提请批准逮捕的，应当建议公安机关提请批准逮捕。公安机关不提请批准逮捕的理由不能成立的，人民检察院也可以直接作出逮捕决定，送交公安机关执行，公安机关必须立即执行，并将执行回执在三日内送达作出决定的人民检察院。


    有学者认为，我国的检察机关从实际上“已经在审查批捕环节上履行了司法审查的职能”。[13]所谓的司法审查制度，是指以英美法系国家为代表的一些西方国家，基于“审判中心主义”，由法院对于侦查和逮捕进行授权和审查的制度，是这些国家法庭审理刑事案件之前进行准备的必不可少的程序。正因为如此，有说法认为我国司法审查的主体为人民检察院，因为在我国所谓“司法审查”有着很大程度上的诉讼监督功能，而这恰恰是人民检察院的职责。如有的学者就曾经认为“人民检察院（在侦查活动中）行使双重职能”、“在大多数由公安机关侦查的案件中，如果仅从形式上看，检察机关实际上行使着与外国享有侦查强制处分权的法官地位相似的职能”。[14]


    上述说法确实有一定的道理，但是如果我们再作进一步的分析的话，就会发现我国检察机关的批准逮捕工作与所谓的司法审查还有着很大程度上的差异。因为作为刑事审前程序所遵循原则中很重要的一条原则“令状原则”的解释，在进行所谓强制处分是必须要有法官令状。[15]可见在所谓的司法审查有着很强意义上的司法裁判意味。而在我国，首先使用逮捕并不具有司法裁判的意义，而只是保障刑事诉讼顺利进行的措施，更重要的是我国的人民检察院在批准逮捕工作中不具备居中裁判的性质，故检察权“不具备严格意义上的司法属性”。[16]


    针对这种状况，曾经有学者提出应当参考西方由法官签署逮捕令的作法，从制度上把逮捕权从检察权中分离出去，使其成为真正意义上的司法权。[17]但是众所周知，在我国现行法律中，人民法院也是可以决定逮捕被告人的，[18]但是即便是人民法院的法官决定逮捕的情况，仍然不能把我国的逮捕作为一种实质上的裁判，认为其有“司法属性”，这种在形式上与西方一样来自于法官的逮捕在性质和功能上与人民检察院决定逮捕的情况没有任何不同，都是刑事诉讼的保障措施。可见，单纯地从表面上改变决定逮捕的主体并不能解决所谓的司法权问题。


    当然，笔者也认为，在我国现阶段的逮捕程序制度中，确实还存在一些尚待改进的地方，例如针对我国刑事诉讼法第一百二十四条至第一百二十八条的规定，对于逮捕期限进行延长、变更和重新计算的，在司法实践当中经常是通过检察机关首长审批的形式即可实现；而检察机关人为地退回补充侦查实际上又延长了对于嫌疑人的审前羁押。而且在刑事审前程序中，嫌疑人对抗逮捕的权利得不到公安机关、检察机关以外的第三家的支持和裁判，甚至在侦查阶段未赋予被告人以辩护人委托权，仅有“法律咨询权”和“代为申诉、控告权”。[19]而且依据现行法律，提请逮捕的公安机关可以对不批准逮捕的决定行使复议和复核权，而未赋予作为被追诉方的犯罪嫌疑人以任何对逮捕决定表示不服，申请改变的权利。这很大程度上限制了对于被追诉方的权利。被追诉的犯罪嫌疑人仅仅可以行使被逮捕后申请变更强制措施的权利，而并无任何可以直接对抗逮捕决定的实质性权利。


    针对上述情况，应该说我国的相关机构也在努力作出各种协调与尝试，来完善我国的逮捕制度。例如最高人民检察院推出的人民监督员制度就是一项作为犯罪嫌疑人对抗的权利加强的有力尝试。以在四川省的试点为例，四川省检察机关实施对于犯罪嫌疑人进行书面告知，若犯罪嫌疑人不服该决定，检察机关必须启动监督程序，接受人民监督员之监督。[20]人民监督员不仅可以直接参与到案件的侦讯过程中，还有权对其不同意适用逮捕但是检察机关维持逮捕决定的案件，提请上一级检察院复核。[21]可以说这是有效保护公民权益、从又一个方面严肃逮捕适用的一个不错尝试。但是也有人认为，这种权利由批捕人、嫌疑人之外的第三人行使，其监督意义大于抗辩意义。[22]


    但是添加此监督环节相对于完全由公安机关、检察机主宰批捕，没有其他部门和团体进行监督的情形，[23]进行人民监督员制度的改革还是有一定的积极意义的。在此基础之上，检察机关还应该在审查批捕过程中切实听取犯罪嫌疑人的供述与辩解，在重大案件中应提讯犯罪嫌疑人。为了进一步有利于查清事实，保证逮捕的谨慎使用，有些学者指出可以对于犯罪嫌疑人及委托人进行的无罪辩解召开听证会，包括侦查人员、犯罪嫌疑人及委托人以及人民监督员参加听证。


    在强调对于人民检察院批准逮捕职能进行监督和协调的同时，我们也不能忽视人民检察院自身重要的侦查监督职能。笔者认为在现行的制度中，存在着一些人民检察院进行该项监督的“盲点”，比较突出的就是公安机关可以将已经执行逮捕的犯罪嫌疑人改变强制措施，而无需事先取得批准逮捕的人民检察院的同意。只需要“通知原批准的人民检察院”，这样做的结果是在一些情况下，公安机关错误地改变了对于犯罪嫌疑人的逮捕强制措施，即使原批准人民检察院事后予以及时纠正，但是仍然有可能导致存在妨碍诉讼和危害社会可能性的犯罪嫌疑人由于缺乏有力强制措施的约束而发生各种各样的危害。类似的问题出现在公安机关侦查未终结阶段，被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审，是向公安机关提出而并非向批准逮捕的人民检察院提出。应该说这些“漏洞”都不利于人民检察院的侦查监督。


    强调保障犯罪嫌疑人的合法权益，对逮捕进行谨慎适用，协调人民检察院的相关职能，但绝对不是要弱化人民检察院对于侦查的监督。如果人民检察院不能正常发挥其侦查监督职能，那么一方面可能导致不能对犯罪实施有效追诉的问题，另一方面更有可能导致侦查活动中侵害犯罪嫌疑人合法权益的行为得不到及时有效的纠正。前文中所提到的超期羁押问题，一定程度上就是因为一部分行使侦查监督权的人民检察院并未依据刑事诉讼法第六十九条、七十四条的相关规定对于侦查羁押期限进行严格审核，在期限届满时建议变更强制措施而引起的。同时，检察机关在审查批准逮捕的过程中真正独立地行使职权，不因为服务于侦查而放宽对于逮捕适用的条件审查，避免已被批捕的犯罪嫌疑人因发生补充侦查，从而发生如前文所说“人为地延长被追诉人的被羁押期限”。对于当前着力解决的超期羁押问题，人民检察院可以说也是一个分量最重的角色。[24]由于人民检察院的诉讼监督权不仅限于侦查阶段，而是覆盖整个刑事诉讼；而现今存在的超期羁押问题一定程度上也涉及到整个刑事诉讼，故而强化落实人民检察院包括侦查监督在内的诉讼监督职能是对于解决包括超期羁押等当代刑事司法中所存在之严重问题的最有效途径。


    在对于适用逮捕的分工权限问题中还有一个现实中值得注意的问题，即逮捕的执行。笔者之所以将其放到这里单独进行讨论，主要是针对我国当代所面临的跨国执行逮捕中所涉及的种种问题与困难。因为对于国内部分的逮捕而言，我国的法律上已经有了明确的规定，即由公安机关执行，如若需要在异地执行逮捕的，应当通知当地公安机关；对于人民检察院批注逮捕的，应将逮捕执行情况通知批捕检察院；在办理危害国家安全的刑事案件中，国家安全机关也行使与公安机关相同的职权。这里要特别指出，国家安全机关行使与公安机关相同的职权，具体到本文所讨论的问题即执行逮捕的职权，仅仅限于所涉及犯罪为刑法分则第一章所规定的危害国家安全罪，不得任意扩大适用。[25]
（四）关于国际和区际司法协助


    对于所谓的跨国执行，属于涉外行使诉讼程序，其“涉外”表现为“诉讼诉讼当事人全部或部分是外国人（包括无国籍人、外国法人或组织）”。[26]


    享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题，通过外交途径解决。外国籍被告人在刑事诉讼中，享有我国法律规定的诉讼权利并承担义务。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约中有关于刑事诉讼程序具体规定的，适用该国际条约的规定。但是，我国声明保留的条款除外。[27]


    总的来讲，我国涉外行使诉讼遵循国家主权原则、诉讼权利与义务平等原则、国际条约原则等宗旨。但这仅仅是宏观上的规定，在具体适用上，则区分为在我国境内对于外国人[28]适用逮捕和通过国际刑事司法协助协议跨境逮捕。对于第一种情况，我国现行法律的规定明确且适用上并未遇到什么问题，在此不作过多评述。[29]在这里我们着重分析讨论一下逮捕适用中关于国际司法协助的部分，以及我国大陆与港澳地区的区际司法协助问题。


    就我国的现实情况而言，刑事司法协助的主体主要包括我国的人民法院、人民检察院、公安机关于外国的法院、检察院与警察机关。现实工作中，与其他一些国家仅指定司法部作为司法协助联系机关的做法不同，我国对于刑事司法协助进行联系的则通常为最高人民检察院、最高人民法院和司法部。


    从实践角度上讲，前一段时期有一定数量的犯罪分子（其中以经济犯罪和职务犯罪居多）为逃避我国刑法制裁而出逃国外。如何将他们引渡回国，接受刑法的制裁，是一项现实意义非常强的工作。这里指的引渡，意义即是一国把当时在其境内而被他国指控犯有罪行的人，依据该国请求，移交给该国进行审判的制度。由于我国刑法的空间效力上采取了大多数国家相同的“属地原则为基础，兼采取其他原则”的方针，上述犯罪行为属于“在中华人民共和国领域内犯罪”，依法应受到中国刑法追诉，一旦其符合我国刑诉法关于逮捕的各种条件，就应当通过国际或区际司法协助的途径对其落实逮捕适用，从而保证顺利进行审判。在这方面，不仅是我国，世界其他国家也都在寻求通过条约和协定的方式来协调和解决这个问题。迄今，我国已经同俄罗斯、罗马尼亚、保加利亚、蒙古等多个国家签署了刑事司法条约[30]和引渡条约，本着互惠原则进行各项刑事司法协助工作。


    就区际刑事司法协助而言，针对我国“一国两制三法系四法域”[31]的特点，有关专家建议在“一个中国原则”、“法治原则”和“互惠原则”的指引下协调与强化区际刑事司法协助。在暂时无法达成“一揽子协议”的情况下，可以分期分批就可以达成一致的部分现行落实。但是我们也必须强调区际司法协助毕竟不同于国际司法协助，并不是双方为主权国家的司法协助，其根本依据也并非国际条约与协议，而是我国宪法与港澳特别行政区基本法及其他相关法律法规；而国际法中的双重犯罪、整治帆布引渡及本国国民不引渡也不适用于去际刑事司法协助；就形式上而言，区际司法协助的方法则更为灵活多样一些。


    同时我们也必须看到，无论是国际司法协助还是区际司法协助，都有可能因为一些法律价值观及实体法规定的差异之存在而存在隔阂，最明显的例子就是我国大陆适用死刑，但是我国香港地区及其他一些国家则在立法中已经废除了死刑，个案实践中存在被请求协助或引渡方以不判处被引渡人死刑或一定程度上的重刑为条件决定是否依我国请求适用引渡。对于这种可以认为是价值观上的差异，应当视具体情况而予以筹备和协商，既要坚持原则，又要力争促成协助的执行，同时维护我国的国际形象。


    综上所述，作为刑事诉讼中一种最为严厉的强制措施，逮捕的适用涉及一个国家的法律价值观、人权保护状况以及追诉犯罪的能力等诸多方面。客观地讲我国现行逮捕制度基本能够保障公民的基本权益以及现阶段国内与犯罪斗争的形势要求，但是仍有一些有待改进的地方，很多法律工作者和专家学者也都分别基于实践经验和法理精神提出了很多改善意见，强调在以我国国情为基础进行法律适用的原则之上重视引进国外相关制度，以完善我国逮捕制度，这些在本文及参考注解中也都有所提及。希望通过各方面人士的协调努力，使我国的逮捕制度更进一步科学化，在有力保障刑事诉讼的同时加强对于公民的保护，落实法制现代化，使其更有效地服务于经济建设的发展及综合国力的提高。

    附  录

    1）关于犯罪构成：针对于适用逮捕实质条件中“有证据证明有犯罪事实”的要求，必须明确某一行为是否构成犯罪，区分一般侵权行为与纠纷同刑事犯罪的区别。应该说犯罪构成是“刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需具备的一切客观要件与主观要件的有机统一整体。”[32]普遍认为犯罪构成要件包括犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面；也有人认为应将犯罪构成要件概括为犯罪主体、犯罪行为和犯罪结果。[33]


    2）关于刑法的谦抑性：现代刑法的谦抑性是针对于封建刑法干涉性和残酷性而言的，普遍认为罪刑法定、罪刑均衡、刑法人道这三大原则的提出代表着刑法谦抑思想已经深入人心。陈兴良曾经指出：刑法的谦抑性又可以称为“经济性”，指立法者“力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他的代替措施），获取最大的社会效益——有效的预防和抗制犯罪”。而梁根林则认为刑法应是“作为社会抗制违法行为的最后一道防线”，能用其他法律解决的问题坚决不用刑事法律解决，指出了刑法的“最后性”。而甘雨沛则认为，所谓的谦抑应当是“慎重”的扩大解释。日本学者内藤谦则在其著作《刑法中的法益概念的历史展开》中指出刑法的谦抑性还应包含一定程度的“宽容性”。


    刑法谦抑性有着非常深厚的启蒙思想和刑事古典主义理论基础，孟德斯鸠在《论法的精神》中指出：过于严酷的法律会被阻碍实施；当刑罚残酷无度时则会被人们放弃执行。他认为“酷刑能够制止一般邪恶的一些后果，但不能惩罚这种邪恶本身”。贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中也指出：如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它的本质就是不公正的。


    结合刑法的谦抑性分析有关逮捕的问题，有利于我们对于这种严厉强制措施的谨慎适用，以及在适用过程中贯彻现代法制人道主义精神及相关人文关怀。

 

       参考文献


　　1. 高铭暄、赵秉志：《新编中国刑法学》  [M]  北京  中国人民大学出版社  1998年版。


　　2.《中国刑事法杂志》[J]主办：中国检察理论研究所  中国检察官协会。1998年——2005年  （合钉版节选）。

　　3. [法]孟德斯鸠：《论法的精神》[M]   孙立新译  陕西人民出版社  1986年版。

　　4. [意大利]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》[M]中国大百科全书出版社,1993年版。

　　5. [日]内藤谦：《刑法中的法益概念的历史展开》 载于《东京都立大学法学会杂志》[C]1996年第6卷第2号

　　6. 金海、翔荣：《如何给错捕准确定位—与毛晓玲同志商榷》  载于《检察实践》[J]。


　　7.陈光中：《刑事诉讼法》[M]  北京  高等教育出版社  2002年版。


　　注释


　　[1]．引自  孙谦：《逮捕制度的产生和发展》  载于《中国刑事法杂志》1999年2月版  56页。

　　[2].引自  同上 57页。

　　[3].引自  孙谦：《逮捕论》  载于《中国刑事法杂志》2001年4月版  12页。

　　[4]．引自  龙宗智：《检查制度教程》  北京  法律出版社  2002年版  277页。

　　[5].引自  艾明：《论我国刑事侦查中剥夺人身自由措施之合理配置》载于《中国刑事法杂志》   2004年3月版  47页。

　　[6]. 引自  （美）约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版  8页。

　　[7].引自  马克昌：《近代西方刑法学说史略》 1996年  ，转引自 艾明：《论我国刑事侦查中剥夺人身自由措施之合理配置》载于《中国刑事法杂志》   2004年3月版  50页。

　　[8]. 引自  艾明：《论我国刑事侦查中剥夺人身自由措施之合理配置》载于《中国刑事法杂志》   2004年3月版  47页。

　　[9]. 引自  莫洪宪  王树茂：《刑法谦抑主义论纲》 载于《上海检察》  2004年1月版  17页。

　　[10]. 引自  赵燕：《错捕问题研究》  载于《中国刑事法杂志》   2001年3月版  10页。

　　[11].引自  谢雁湖：《构建以检察批捕权为主导的审前司法审查制度》载于《中国刑事法杂志》  2004年6月版  22页。

　　[12].引自  李心鉴著：《刑事诉讼构造论》 北京 中国政法大学出版社  1992年版  263页。

　　[13].引自  刘继国：《刑事审前程序的反思与重构》载于《中国检察》第三卷

　　[14].引自  李心鉴著：《刑事诉讼构造论》 北京 中国政法大学出版社  1992年版  264页。

　　[15]. 引自  谢雁湖：《构建以检察批捕权为主导的审前司法审查制度》载于《中国刑事法杂志》  2004年6月版  22页及《关于审查逮捕工作的若干问题》1998年8月  载于《中国刑法学杂志》。 

　　[16]. 引自  谢雁湖：《构建以检察批捕权为主导的审前司法审查制度》2004年6月；关福金、杨书文：《论刑法的功能》2001年3月；王建明、张相军：《论审查批捕工作机制的改革》2001年6月。以上文章均载于《中国刑事法杂志》。

　　[17]. 在我国司法实践中，法院决定逮捕大多数是在检察机关审查公安机关提请逮捕的材料后认为证据不足的，在未适用逮捕的情况下采用所谓“取保直诉”方式的被告人。 

　　最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第六十三条规定：人民法院在审判过程中，根据案件情况，可以对被告人拘传、取保候审、监视居住或决定逮捕。合议庭或独任审判员认为应当对被告人撤销或变更强制措施的，应当报请院长批准。

　　[18]. 引自  龙宗智著：《检查制度教程》 北京  法律出版社  2002年版     157页。

　　[19]. 参见 《中国检察》、《上海检察》。

　　[20]. 参见最高人民检察院《关于实施人民监督员制度的规定》。

　　[21]. 引自  龙宗智：《检查制度教程》 法律出版社2002年版；孙谦：《逮捕论》2001年。

　　[22]. 严格来讲，公安机关对于逮捕的适用还是对检察机关具有一定的能动性的。依据刑事诉讼法第七十条规定公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。    

　　以及刑事诉讼法第七十三条的规定：人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。依据此规定，公安机关可以对于人民检察院决定逮捕的犯罪嫌疑人变更或撤销强制措施。对于此规定在理论和实践中曾有人提出过异议，本文中对此问题作出了评价，详情参照正文。

　　[23]．引自  谢雁湖：《构建以检察批捕权为主导的审前司法审查制度》  2004年6月    

　　但是对于人民监督员制度的尝试，也有人持不同态度，认为这种做法会使司法的独立性受到社会因素的干扰，从而有损公正性。

　　[24]. 严格来讲，对于超期羁押问题，公安机关、人民法院、人民检察院都有责任进行监督和纠正。其法律依据为第七十四条及最高人民法院、最高人民检察院发布的相关司法解释中所涉及的一些内容。但是由于人民检察院具有公安机关、人民法院都不具备的诉讼监督权，且不如人民检察院有专门的部门机构和法律所赋予的多种途径来监督诉讼，故而我们认为人民检察院在此类问题的监督解决上作用最为明显，通过检察机关加强监督来解决问题的方法也比较可行。

　　[25]．曾经有说法认为刑事犯罪本身危害国家安全，从而使国家安全机关在诸多类型的案件中都得以行使公安机关的职权。应该说由于国家安全机关性质的特殊性，其行使公安机关职权的情况应作严格解释，即仅限于刑法分则第一章，否则即不利于公安机关依法独立行使职权，也容易导致当事人的利益得不到有力保障。    

　　相似的问题出现在刑事诉讼法第九十六条的规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”这里的所谓“涉及国家秘密”也指的是案件性质涉及国家秘密，依法有可能需要不公开审理的，而并不是如一些人认为的刑事侦查本身为国家秘密，从而限制嫌疑人聘请和会见嫌疑人。这个问题相关司法解释中已经有了明确的规定。

　　依据最高人民法院的司法解释，涉外刑事案件是指：

    （一）在中华人民共和国领域内，外国人犯罪的或者我国公民侵犯外国人合法权利的刑事案件；


    (二)在中华人民共和国领域外，符合刑法第八条、第十条规定情形的外国人对中华人民共和国国家和公民犯罪和中国公民犯罪的案件；


    （三）符合刑法第九条规定的情形，中华人民共和国在所承担国际条约义务范围内行使管辖权的案件。


　　引自最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释  第三百一十三条

　　[26]．这些条约主要有《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》、《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》、《关于制止非法劫持航空器的公约》、《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》、《核材料实体保护公约》、《反对劫持人质国际公约》、联合国《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》等。

　　[27]. 包括无国籍人.

　　[28]．依据我国司法解释及司法实践，外国人涉及危害国家安全的案件或者涉及国与国之间政治、外交的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由分、州、市人民检察院审查并提出意见，层报最高人民检察院审查，高检在征求外交部意见后，决定批准逮捕；外国人涉嫌其他犯罪的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由分、州、市人民检察院审查并提出意见，报省级人民检察院审查，省级人民检察院征求同级人民政府外事部门意见后，决定批准逮捕。但经审查认为不需逮捕的，分、州、市人民检察院可以直接作出不批准逮捕决定，同时报省级人民检察院备案。逮捕后，省级公安机关应将案件及适用情况通知该外国人所属国家在华使领馆同时报告公安部。

　　[29]. 参见  《中华人民共和国和乌克兰关于民事和刑事司法协助的条约》。

　　[30]．包括含有刑事司法协助内容的协定。

　　[31]. 引自  赵秉志  黄芳：《区际刑事司法协助法律研讨会综述》  载于《中国刑法学杂志》    2002年4月版  46页。

　　[32].引自  高铭暄  马克昌：《刑法学》北京  法制出版社  2002年版    78页。

　　[33].引自  周其华：《论犯罪成立要件与犯罪构成要件的异同》   载于《中国刑事法杂志》  2004年6月版  12页。