从生命的孕育到出生的民法思考

一个生命的诞生对于父母和子女都是一生的一件大事，但在民法上似乎是并不那么重要，似乎只是在权利能力的产生上才有讨论的意义，学者关注的也并不多，然而近来的实践却告诉我们，对于宣称“是一部人法[1]的民法而言，这是一个不容忽视且需要进一步加强的重要领域。围绕着生命的孕育和出生存在着所谓生育权的问题、人工生殖中试管婴儿的法律地位问题、代孕协议引发法律纠纷问题、胎盘和脐带血的归属和处分问题等，这些都值得我们民法学者认真对待。
      一、谁享有生育权？如何解决生育权纠纷？
      随着人们权利意识的觉醒，近年来关于生育权的纠纷屡屡见诸于报端，关于生育权的呼声也是此起彼伏，这其中有的是概念的炒作，有的则让我们感到有学理和规定的不足，有待于在以下几个方面进一步发展：
      (一)单身母亲的生育权
      单身母亲是否享有生育权，赞成的理由有如下三点：首先，无论从自然属性还是从社会属性来看，人的生育权都是公民基本权利的核心内容，是与生俱来的，是先于国家、法律的权利。生育作为生命继续存在、得以延续的前提，从宏观上讲，保证人类生生不息、不断向前发展；从微观上讲，使得一个人对生命的寄托得以实现。其次，个人选择终生独身，这是生活方式选择的自由，但不应该就此剥夺其做母亲的权利，允许单身女性通过合法的技术手段生育自己的孩子，体现了对女性的尊重。再次，对于公民权利而言，是“法无明令禁止即自由”，既然没有立法禁止单身母亲的生育权，就应该当然地认为单身女性可以享有生育权，而且《人口与计划生育法》第17条就非常明确地规定了“公民有生育的权利”，立法者并没有把独身的人排除在外。
      否定者则认为生育权的背后还有孩子的生存权，在尊重女性的同时，还要考虑单亲孩子未来的成长，如果单纯保证单身女性的生育权，那么孩子拥有完整家庭、得到父爱、享受同等家庭教育的权利又如何保证？任何人都有享受各种权利的自由，但前提是在不影响他人权利的条件下。保护了单身妇女的生育权，却会侵犯了孩子享受父爱的权利；同时，保证了单身妇女的生育权，就不可避免面临着单身男子的生育权的保证问题，单身男子是否可以寻找代孕母亲？单身母亲在日后结婚，是否会导致男方丧失生育亲自子女的机会，如允许女方再生，则又会增加计划生育的难度。另外，还可能引起的法律问题是，如果决定生育的这个独身女性在孩子尚未长大成人时意外死亡，孩子该由谁抚养？其生物学意义上的父亲是否该承担一定的抚养责任？又比如，生理父亲年老体衰之际，需要孩子赡养，这个孩子是否该履行赡养义务？而且，孩子有权知道父亲是谁，这种知情权又如何处置？
      2002年11月1日起，《吉林省人口与计划生育条例》开始正式施行。该条例第30条第2款规定：“达到法定婚龄决定终生不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。”但是，这并不是一个单纯的法律问题，并不是依靠一个立法就能解决的， 这是一种全新的观念，对我国长期以来形成的传统家庭模式和社会道德观念的冲击是非常大的。中国社会目前有没有发展到这一步？社会相关配套措施是否准备好了？这都是必须思考的问题。其次，在法律的具体规定上，也有很多问题需要考虑：如允许了主观上希望单身生育的妇女的生育权，对于那些被动受孕的妇女是否也应该允许？单身生育的方式是否可以自由选择？男子的单身生育权是否也应该保护？最后，还需要相关的配套措施来对这样的法律规制做出配合来解决相应可能出现的法律问题和社会问题，如单身女性抚养孩子有没有社会机构的支持和社会福利的保证；对于精子的使用要按照国家卫生部的严格规定，采取双盲的办法，即捐精者不知精子将被何人采用，受孕者不知用的是何人的精子，医学辅助生殖机构的人员对精子的来源要做到严格保密；单身母亲的结婚权；单身母亲再婚后如何执行计划生育的政策等。
      (二)夫妻或同居关系的双方未采取避孕措施导致怀孕
      这种情况指的是夫妻或同居双方签订协议，约定由一方采取避孕措施，但实际上这一方并没有采取而导致怀孕的情形。对这样的事实似乎无须法律介入，然而其中存在很大的法律规范和研究的空间。邵建东教授编著的《德国民法总则编典型判例17则评析》的第一个判例就是探讨由女方服用避孕药之约定的效力。[2]这里存在的问题首先是，这样约定的协议效力如何？其次，需要采取避孕措施的一方是男方还是女方是否会有不同？再次，因此而产下的子女由谁抚养？在判决损害赔偿的时候，如何赔偿，能够要求有过错的一方完全承担子女的抚养费吗？对孩子的监护的权利和义务如何行使和履行？
      对于这种协议的效力，按照合同自由的原则，应当认定是属于有效的合同，但是这种合同中是否可以约定金钱赔偿，赔偿的数额大小如何规制？在判决赔偿的时候，法院是否需要考虑子女出生以后的抚养费的负担？
      根据《婚姻法》第21条规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”并且根据《婚姻法》第25条：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”出生后的子女应当由其父母抚养。对于某方违反约定而意外出生的孩子而言，任何一方作为实质的父母亲，都具有抚养孩子的义务，必须履行婚姻法上父母亲应对孩子尽到的义务。对于双方当事人的损害赔偿约定，不能适用于孩子。双方当事人对孩子的抚养承担连带责任，不会因为双方生育前有任何不愉快、甚至是债务不履行而有任何不同。
      然而往往在这种情况下，双方当事人都不愿意要孩子，真正的难题乃是孩子的抚养问题。孩子如何面对日后的生活，如何得到一个幸福、关爱的家庭是我们在思考民法问题的同时需要重视和解决的。
      (三)未经对方同意，女方私自堕胎
      1.男子有生育权吗？
      我国《人口与计划生育法》第17条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”。由此人们引申出“男人有了生育权”的论断，即公民不分性别均有生育权，孩子是夫妻两个人的，任何一方不能单独享有决定孩子出生与否的权利。因此，按新法规，男方要求女方履行生育义务，女方如无正当理由，不应拒绝。没有正当理由拒绝生育或采取欺骗手段如婚前隐瞒不育病史、私自堕胎[3]等，男方有权得到司法救助。
      但是确认男方的生育权必然要面临与女方的权利冲突。《人口与计划生育法》第17条规定也可理解为：夫妻之一方有生育或不生育的权利。既然男性有生育权，女性也有生育权。随着社会的发展和人们观念的更新，有的人不想要孩子或者不想早要孩子，但可能另一方配偶希望要孩子，而且希望早生，这时候会发生权利的冲突。而根据妇女权益保障法，妇女具有不生育的自由。如果认为女方私自堕胎就是侵犯男方的生育权从而不允许女方进行堕胎，无疑也侵犯了女方的自由。
      笔者认为，对是否生育这个问题，只要不违背有关计划生育的强制规定，夫妻双方也可以做出某种约定和协商。比如，可以约定婚后生育与否以及何时生育以及在相关法律、法规允许的范围内生几个孩子等事项。这些事前的约定有利于化解由于这个问题引起的夫妻矛盾，也有利于在诉讼中作为一种裁判的依据。女方如果与男方曾有生育的合意，那么其私自堕胎的行为属于违约行为，男方可以要求获得相应的赔偿。
      2.医院是否会“侵犯生育权”？
      一些计划生育机构和医疗单位，为了规避所谓“生育权”纠纷，避免男女双方任何一方在不经对方同意的情况下单独享有生育权或不生育权(主要是女性的不生育权)的诉讼压力，纷纷修改人流手术的签字程序———要求丈夫在流产手术上签字。
      医院这个规定虽然情有可原，但却是没有法律根据的，是对妇女生育权利的侵犯，因为《妇女权益保障法》里已明确规定“妇女有按照自己意愿决定不生育的自由”；妻子可以无需对方签字，就有中止妊娠的自由；如硬要签字才给做手术，就构成了侵权。而且这个规定也会引起其他方面的问题，如对于某些未婚的女性来说，是否也需要征得男性的同意才可以流产？对于那些已婚但却与丈夫之外的男性发生了性关系而意外怀孕的女性来说，医院需要丈夫签字就更让她们为难。因此，这样的规定不能成为一种强制性的规定，最多可以作为一种备案，即使没有男方的签字，医疗机构也不能拒绝提供人流手术的服务。
      在一般的医疗活动中，医疗机构如果没有违反医疗卫生管理法律规定和诊疗护理规范、常规，过失或故意造成患者人身损害，不应承担额外的侵权责任，否则将有可能导致违背医疗宗旨结果的出现。因为医疗机构作为特殊的服务机构，对病人的生理健康(有时包括部分心理健康)提供医疗服务，它满足患者自身的合法医疗需求，保障患者的权利和利益，这是其宗旨所在。按照合同债法关系上义务群理论的分类，医疗合同中医方所负有的义务同样可以类型化为：主给付义务、从给付义务和附随义务。[4]具体而言，医方的主给付义务是为患者提供诊断和治疗的义务；从给付义务包括说明义务、保存病历的义务等；附随义务则包括保密义务、照顾、保护病人等义务。由此我们可以看出，医方无论是根据法律的直接规定、医疗合同的特殊约定或者是诚实信用原则都是以对患者本人提供诊疗服务为其宗旨，并不负有保障患者外他人与医疗活动无直接关系[5]的权益，如男方的生育权，医方也并不会因此而承担“侵犯他人生育权的责任”。如果要求它考虑患者外其他人的权利和利益而拒绝就诊患者的医疗需求，就违背了医疗活动的宗旨。
      3.现行法律对“生育权”司法救济的可能
      现在我们的实际生活中已经出现了类似的案例，如北京西城区一家庭，妻子不想生孩子，丈夫就告到法院，双方互不妥协，其结果是只能要求离婚。南京一位八旬老翁状告妻子侵犯生育权。这位老人的妻子怕与前夫所生的子女受到冷落，年轻时曾三次私自堕胎，致使老人晚年膝下无子，没有享受到生育的权利。四川一误将他人之子视为己出且抚养了6年的丈夫向“红杏出墙”的妻子要讨回“生育权”损失的赔偿。成都打工男青年怒告其妻私自流产，要为为人之父之希望化为泡影追讨说法。[6]但是，可以看到的是，这些案件中，不管法院如何判决，基于对女性身体权的保护，讨回真正意义上的“生育权”的男子还是没有的。他们或者是从妻子那里得到经济补偿，或者只能请求法院判决离婚，而无法请求法律强行支持他们得到真正意义上的生育权。
4.生育权延伸的其他法律问题
      《人口与计划生育法》第17条引申出的生育权问题，还会有其他方面的情况出现。比如生育权的主体是否限定？这就会回到单身男子和单身女子的生育权的问题上。另外，如果女方因婚外性行为与他人怀孕生育子女而又对丈夫隐瞒的，是否认定构成对生育权的侵害，是否应当赔偿男方抚养“子女”的经济损失？[7]一方采用非配偶的精子或卵子实现生育权的是否需要取得对方的同意？
      另外，如果双方预先有约定：不生孩子，那么在一方想法出现改变的时候，男女双方又无法重新协商一致时，支持哪一方？如果双方没有预先约定生育权内容，又应该如何处理？这些问题都需要我们深入研究并给出解决实际问题的办法。
      二、人工生殖中的试管婴儿的法律地位
      “试管婴儿”引起的问题更加复杂。为规制这些问题，卫生部于2001年3月5日颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》，这两个《办法》于2001年8月1日起实施。《办法》主要规定了人类辅助生殖技术和人类精子库实行严格的审批准入管理，同时也规定了人类辅助生殖技术应用、人类精子库设置以及精子采集与提供等方面的原则和规范。但是在婴儿的生物学父亲、生物学母亲、法律上的父亲、法律上的母亲中，谁在道德和法律上具有义务和权利？如果单亲家庭或是同性恋者要求使用这种技术获得孩子，法律上是否允许？丈夫或妻子有无权利另行选择进行人工授精？对人工授精出生的子女有无权利隐瞒真相？把“婴儿”当作“物品”来生产，是否人道？操纵生育、脱离了性行为而生育是否道德？试管婴儿是否享有一定的权利？这一切是否有悖人权？是否和我们的现有的法律，法规相矛盾？这一系列问题，现行法律都没有给出答案，都是法学家必须研究解决的现实问题。[8]
      三、出借子宫协议纠纷以及代孕母亲的法律地位
      出借子宫的问题比试管婴儿更为复杂，首先就是到底谁才是婴儿的真正的母亲的问题，因为在其他人工生殖情况下，供精者和供卵者都是匿名的，所以即使使用的是别人的精子或卵子，经过妻子十月怀胎，也会产生很强烈的骨肉之情，而且一般不会产生有关孩子归属的纠纷；但是如果是“代孕”生产出的婴儿，虽然遗传特质完全同夫妻二人一致，但由于“代孕母亲”经过十个月的孕育，对新生婴儿会产生感情容易造成孩子归属问题纠纷。[9]另一方面，虽然仅仅是出借子宫所生育的孩子在遗传物质上与提供精子、卵子的个体完全一致，但在法律上很难判断该婴儿的真正母亲究竟是谁。是出借卵子的妈妈还是提供子宫的妈妈呢？从基因角度说，孩子是遗传母亲的；但是从生育角度讲，孩子是代孕母亲的，我国的《婚姻法》对此没有明确规定。
      当然对于代孕母亲是否应该存在本身就有很大的分歧。从社会伦理的角度，有人认为出借子宫是把女性身体当工具的行为，所以作为一个人不可以沦为工具而言，出借子宫是违法的。但也有人将代孕母亲视为是一件“女人帮助女人”的事，实质是社会化的分工，“会赚钱的负责赚钱、会生孩子的负责生孩子，有何不可？”。从法律的角度讲，根据卫生部于2001年3月5日颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第22条的规定，医疗机构禁止实行代孕技术，根据该办法的相关规定，只允许采用人类辅助生殖技术通过妻子的子宫进行怀孕。尽管对于代孕母亲的存在人们还存在种种分歧，但是“代孕”已经在中国悄然兴起，为了避免纠纷，很多代孕公司会提供详细的三方合同，但是这样的合同按照现行的法律规定是无效的，并不能起到解决纠纷的作用。
      2001年8月13日，一位怀有双胞胎的英国“代孕”母亲向加利福尼亚州高等法院提出诉状，将与她签订一项“借腹生子”协议的加州夫妇告上了公堂，理由是这对夫妇试图强迫她打掉其中一个胎儿。众所周知，英国是世界上第一例试管婴儿的诞生国，也是人工生殖和胚胎研究高度规范化的国家。英国率先于1985年、1990年颁布了《代孕协议法》和《人类受精与胚胎学法》，加强了包括代孕在内的人工生殖和胚胎研究的法律规制。代孕作为现代医学的产物，确实为很多不孕不育的人们打开了一扇门，一概禁止是不合适也是做不到的。我们应借鉴其他国家的相关立法[10]，同时考虑我们自己的国情，在为解决代孕合同纠纷和代孕母亲的法律地位等等的问题提供配套的法律规范的同时，要避免代孕这种方式成为规避计划生育的手段。
      四、生殖过程中胎盘与脐带血的归属与处分
      胎盘问题是近年来我国出现的一个新的问题。2004年11月多家媒体报道哈尔滨一家饭店将胎盘引上餐桌，胎盘是饭店老板从医院买来的。据此胎盘买卖的问题受到了公众和法学家的关注。[11]其关键问题就在于胎盘权利的归属。如果胎盘乃是属于产妇的，医院在未征得产妇同意的情况，不能获得胎盘的所有权。因此产妇在胎盘上的知情同意权受到越来越多的重视。同时有的人认为尽管胎盘属于产妇，但是如果产妇产后没有过问胎盘的问题，就应当视为产妇事实上是放弃了胎盘的所有权或者说事实上放弃了对胎盘的处置权，因此医院有权处理胎盘，在法律未有禁止买卖的情况下，医院卖胎盘不属于违法；另外有人认为医院必须征得产妇的同意才可以处置胎盘；还有人认为胎盘具有一定的人身的性质，在使用前应当征求产妇的同意。另外胎盘是否属于医疗废物，如何按照法律处置都是亟待解决的问题。
      2005年3月31日卫生部给山东省卫生厅的相关批复中明确规定：“产妇分娩后胎盘应当归产妇所有。产妇放弃或者捐献胎盘的，可以由医疗机构进行处置。任何单位和个人不得买卖胎盘。如果胎盘可能造成传染病传播的，医疗机构应当及时告知产妇，按照《传染病防治法》、《医疗废物管理条例》的有关规定进行消毒处理，并按照医疗废物进行处置。”因此到目前为止买卖胎盘在行政规章层次是被禁止的。
      然而卫生部的答复仅仅是在行政规章的层次上说明了胎盘的权属问题，并没有就如何征得产妇同意捐献胎盘，或者如何算作放弃胎盘所有权做出明确的规定，对医疗机构的处置方法也没有做出相应的规定，也同时忽略了胎盘一定的药用价值，因此如何真正解决好胎盘的问题，还要从民法、卫生行政法层面进一步的阐述。
      脐带血属于产妇没有争论，但是如何利用脐带血就成为了医学界和法学界的焦点问题。脐带血具有拯救自己孩子以及亲属的功效，也可以为他人的疾病提供莫大的帮助，但是脐带血的利用多处于公益层面，是否允许脐带血的所谓“自费保存”，如何解决脐带血公益保存问题也是目前需要及时解决的问题。对于民间的私下寻找脐带血的行为如何定性还需要法律做出进一步的规定。


注释:
  [1] 杨振山:《论民法是中国法制改革的支点》，载《政法论坛》1995年第1期。
  [2]邵建东:《德国民法总则编典型判例17则评析》，南京大学出版社2005年1月第1版，第1页-第19页。
  [3]例如， 1988年，住在美国长岛的一名牙齿矫正医师就因妻子未经其同意、私自堕胎将其和施行堕胎手术的医院告上法庭，以此为由请求离婚并主张相应的损害赔偿， http: //www. nytimes. com /1988 /04 /22 /nyregion/man-sues-wife-on-abortion-done-without-his-knowing.htm，l访问日期: 2009年8月3日。
  [4] 韩世远:《医疗服务合同的不完全履行及其救济》，载《法学研究》2005年第6期。
  [5]如为患者医疗活动之需要，摘取他人活动器官或未经死者家属同意摘取尸体器官的行为，则另当别论，不属于笔者于此处讨论的范围。
  [6]参见张倩:《流产手术丈夫签字，真能规避生育权纠纷吗?》，载《北京青年报》2003年9月15日。
  [7]北京市丰台区人民法院的许琳认为:如女方因婚外性行为与他人怀孕生育子女而又对丈夫隐瞒的，应认定构成生育权的侵害，法院应判决女方适当赔偿男方抚养“子女”的经济损失，并给予精神方面的抚慰。参见张倩:《流产手术丈夫签字，真能规避生育权纠纷吗?》，载《北京青年报》2003年9月15日。
  [8]已有学者对此展开研究，如徐国栋:《体外受精胎胚的法律地位研究》，载《法制与社会发展》2005年第5期;张燕玲:《人工生殖法律问题研究》，法律出版社2006年12月第1版。
  [9] 在美国的判例法下，代孕母亲事后反悔而主张自己为婴儿法律上母亲的案件时常发生。例如，在In theMatter of BabyM 537 A. 2d1227 (N. J. 1988)一案中， Stern先生与Whitehead夫人签订了代孕协议，约定通过人工生育辅助技术将Stern先生提供的精子植入Whitehead夫人体内，由其代孕生育一名婴儿。Whitehead夫人承诺，等婴儿出生交给Stern先生后，她将放弃其作为法律上母亲的权利。然而，等到新生儿落地后，Whitehead夫人无法割舍其对孩子的情感依恋而拒绝交出孩子。于是，就出现了两个家庭抢夺婴儿的场景。类似的案件还有Johnson vCalvert5 Cal4th 84 (Supreme Court ofCalifornia 1993)，R.R. vM.H. 689 N.E. 2d 790 (Mass. 1998)。
  [10]引自刘保君:《英国“代孕”合法化二十周年回顾》一文， http: //blog. voc. com. cn/sp1 /liubaojun/220427434081. shtm，l访问日期: 2007年12月20日。
  [11]杨立新、曹艳春:《人体医疗废物的权利归属及其支配规则》，载《政治与法律》2006年第1期;曹艳春:《论胎盘的法律属性及其规制》，载《河北法学》2006年第3期。