完善刑法中正当防卫条件的构想

　　由于我国现行刑法典对正当防卫条件的规定过于简略，这次修改刑法之际应完善这一问题。为此，本文从理论与实践的结合上对条件之一的不法侵害作一重点探讨。?

　　一、不法侵害的界定?

　　我国现行刑法第17条第2款规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”这里的“不法侵害”条件，笔者认为，可从以下两个方面把握：?

　　1。侵害?

　　作为正当防卫条件要素之一的侵害，只能是对某种权益的侵袭和损害，应当理解为只能是一种积极的攻击性行为。?

　　2。不法?

　　不法是法律对侵害行为性质所作的否定评价。只有违反现行法律规定，为法律所不允许的对某种权益的侵害，才是不法侵害。此处的“不法”实则是“违法”的同义词。?

　　可是，不法究竟如何认定，其中是否应当纳入行为人的主观意思？理论界对此莫衷一是。持主观说的学者认为，行为是否不法，不能只就行为本身而言，而应结合行为人主观方面的意思综合认定，亦即某一行为如果客观上危害社会且具有现实的紧迫性，还不能认为是不法侵害，从而将其纳入正当防卫的视野。只有行为人主观上具有故意或过失，且行为人具有责任能力，这时的行为才构成不法侵害。持客观说的学者则主张，不法侵害不应以行为人是否具备责任能力和责任意思为要件，只要行为不法且具危害社会的现实紧迫性，即应成为正当防卫对抗的目标。? 
 
　　笔者认为，正当防卫作为一种法律制度，对其实施的条件之一的不法侵害的认定，应以法律追求的价值为判断的唯一尺度。法律的目的在于实现正义与公平，凡是有损正义、公平的要求，给法律赖以生存并竭力维护的社会秩序造成损害的行为，不管行为人主观意思如何，责任能力怎样，都与法律的价值背道而驰，都是对法律尊严和权威的一种破坏，因而也都应为法律所禁止，此其一。其二，法律设立正当防卫制度的目的，是为了防止在紧迫情况下，合法权益不能有效受到法律保护的缺憾。如果强调不法侵害必须出自侵害人的主观意思，且行为人必须具备责任能力，势必要求防卫人在实施正当防卫之前必须清楚不法侵害人的主观意思和责任能力。可是，防卫人在合法权益遭受不法侵害侵袭的危急时刻，不可能有足够的能力和时间进行周密、细致的分析和确认。最终则只能出现这样的局面：一方面，合法权益正在遭受不法侵害；而另一方面，完全能够制止不法侵害的防卫人，却因不清楚侵害人的主观意思和责任能力，而只能在一旁袖手旁观。这样的法律，其正义与公平又体现在何处？?

　　所以，笔者主张，不法侵害的认定标准应以客观说为宜，这正如前苏联学者基里钦科所说的：“……侵袭者的侵犯是由于故意，还是由于可以原谅的错误，是没有区别的。侵袭者侵犯合法权益，而这种侵犯行为又是不法的，那么，这种侵犯对防御者来说，就是一种犯罪，而对这种犯罪是容许实施正当防卫的。”〔1〕?综上所述，不法侵害就是客观上违反了现行法律的规定，侵犯某种合法权益的行为。? 
 
　　二、不法侵害的范围?

　　明确了不法侵害的含义，仅仅解决了什么是不法侵害的问题，作为正当防卫条件的不法侵害，其范围到底是仅指犯罪，还是兼指违法，对于正当防卫的认定同样起着不可忽视的重要作用。学术界对此有争议，司法实践的作法也不统一。归纳起来，主要有以下两种观点：?

　　1。肯定说。该说认为我国刑法中的不法侵害不仅指犯罪行为，而且包括违法行为。此说在我国为通说。其具体理由是：?

　　第一，所有的不法侵害行为都具有社会危害性，因而，无论是违法行为，还是犯罪行为，都会损害法律所保护的社会关系和社会秩序，都应加以制止，以保护合法利益。?

　　第二，违法行为和犯罪行为通常情况下较易区分，但在紧急情况下，却不好区分。如果只允许对犯罪行为实施正当防卫，无疑会束缚公民的手脚，放纵一般违法行为对合法权益的侵犯，不利于切实发挥正当防卫在保护合法权益方面的应有作用。?

　　第三，违法行为和犯罪行为之间并无不可逾越的鸿沟，违法行为在量的积累方面达到一定程度，就会发生质的变化，成为犯罪行为。所以在不法侵害进行的紧迫过程中，违法和犯罪都应允许对其实施正当防卫。〔2〕 
 
　　2。否定说。该说认为我国刑法中的不法侵害仅指犯罪行为，不包括违法行为。只有当违法行为是具有社会危害性的犯罪行为时，才能对侵害行为人实施正当防卫。持该说的学者认为，一般违法行为虽然具有社会危害性，但不必采用正当防卫的手段去解决，而可以通过教育、调解、劝阻、行政处分等方法解决。只有具有严重社会危害性的犯罪行为才有适用正当防卫的必要，否则，对于一切违法行为皆广泛地适用正当防卫，可能给某些动辄行凶随意杀人伤人的人以可乘之机。?

　　显然，否定说注意了正当防卫针对的不法侵害的危害程度、破坏性质，值得肯定，但将不法侵害局限为犯罪行为， 无疑会限制防卫人的手脚，不利于鼓励公民与违法犯罪作斗争，与法律设立正当防卫制度的目的相悖。肯定说则在充分重视正当防卫这一抑制不法侵害手段作用的同时，走向了另一个对立面，忽视了正当防卫的性质——正当防卫是一种以“加害”方式制止不法侵害的具有暴力性质的非常手段，这又必然导致防卫权的滥用最终陷入“无限防卫权”的泥沼，同样与正当防卫制度的精神格格不入，也有违刑法谦抑性的要求。因而，上述两种观点都有其合理之处，又各有其片面性。作为正当防卫条件之一的不法侵害，应当既包括违法行为，也包括犯罪行为，但不论是一般违法行为还是犯罪行为都有应该实施正当防卫和不能实施正当防卫的情形，而不能简单地加以全盘肯定或一律排斥。那么，这一范围如何把握呢？? 
 
　　根据正当防卫的刑事立法宗旨，结合司法实践中的种种具体情况，笔者认为，只有那些社会危害性较大、侵害程度猛烈、又具有积极进攻性的紧迫行为，才有实施正当防卫的必要。具体说来，它应具有以下特征：?

　　1。不法侵害的主体是人，且只能是自然人。?

　　法律约束的是人的行为，因为纯粹的动物侵害，尽管可能给法律保护的某种合法权益造成损害，但由于这种损害不可能成为法律评价的对象，故无所谓“不法”，自然也就不是不法侵害。当然，这与自然人将动物作为工具，唆使动物实施的侵害行为有着本质的区别。?

　　此外，法人尽管可以成为违法主体，但却不能成为不法侵害的主体。因为，这里的不法侵害具有特定的含义，是正当防卫的条件。而正当防卫这种手段所具有的鲜明的人身攻击性，决定了防卫的手段主要是杀害、伤害行为。法人作为一个法律上拟制的“人”，并无自然人那样的生命健康权利，因而，对于实施违法行为的法人，不存在对法人整体进行正当防卫的可能性，实际只能针对以法人名义实施不法侵害的自然人进行，此时正当防卫针对的实际上仍是自然人的不法侵害，而不是法人的不法侵害。? 
 
　　2。不法侵害应是客观真实存在的违法行为。?

　　正当防卫作为一种保护合法利益的手段，只能在合法利益遭受客观、真实的不法行为侵犯时，才有实施的必要。否则，如果不法侵害并不存在，只是由于行为人主观臆想，合法权益并未受到实际的不法侵害，正当防卫自然没有实施的必要。?

　　3。不法侵害应具有积极的进攻性，且这种积极的进攻性往往伴随有暴力或侵袭的性质。

　　例如，诬告陷害、贪污等行为，往往是以隐蔽的方式实施，故在不法侵害实施的当时，一般不易为人们发觉，正当防卫自然无从实施。即使事情败露，因其不具有积极的进攻性，也无须采取正当防卫这种具有“加害”性质的紧急方式，而只要通过其他措施即可完全加以制止或以其他方式追究行为人的法律责任。?

　　4。不法侵害应具有较大的社会危害性。?

　　社会危害性之有无、大小，是衡量不法侵害性质、破坏程度的唯一标准。正当防卫作为一种防卫手段只能用来对抗那些践踏法律，破坏法律所保护的社会关系和社会秩序，并包含较为严重后果的不法侵害，至于那些虽然客观存在，但对社会造成的危害不大的不法侵害，例如邻里之间因生活琐事而起的纠纷等则不应成为正当防卫关注的对象。? 
 
　　5。不法侵害具有现实的紧迫性。?

　　正当防卫作为保护合法权益的一种非常手段，只能在非常的时候适用。所谓非常时候，就是指合法权益正在遭受不法侵害的时候，或者虽然尚未遭受不法侵害，但不法侵害的威胁已十分紧迫，但又无法寻求法律保护的紧迫时候。因为法律设立正当防卫制度的目的，只是为了防止在紧急情况下，因无法获得官方保护而出现只能任由不法侵害损害合法权益的法律真空现象。此处的紧迫性应从以下两个方面综合加以理解：其一，不法侵害迫在眉睫，若不及时加以反击，将即刻使合法权益遭受损失；其二，不法侵害危害性大，若不立刻加以制止，将使正在遭受不法侵害的合法权益蒙受更加巨大的难以挽回的损失。?根据上述不法侵害的特征，不难发现，能够实施正当防卫的不法侵害一般只能是以下几类：?

　　1.破坏范围较广、危害性较大的不法侵害，如放火、爆炸等；

　　2.具有暴力性质的不法侵害，如杀人、强奸、抢劫等；?

　　3。不危及人身安全，但对财产将不可避免地造成难以挽回损失的不法侵害，如盗窃、抢夺等。?

　　三、不法侵害的相关问题?

　　1。无责任能力人的侵害行为? 
 
　　笔者主张，即使是无责任能力人，也可对其不法侵害行为实施正当防卫。为什么呢？?

　　首先，“站在客观的违法性论的立场上，违法性与行为人的能力无关，不问是由精神异常者造成的侵害还是由幼儿造成的侵害，都在客观上违反了法律，就是违法的侵害，当然能够成为正当防卫行为的对象。而且，这种情况下的侵害的违法性，不需是可罚程度的违法性。在刑法上，对尚不具备可罚性的轻度的违法的侵害，也能进行相应的正当行为。”〔3〕??其次，侵害人是否具备责任能力，是一个十分复杂的问题，可能侵害人本来具备责任能力，但在侵害时却丧失了责任能力，也可能侵害人本无责任能力，但在实施侵害的一瞬间，因某种事物的刺激，而突然清醒，并具有责任能力，……?总之，现实生活的复杂性、情况的紧迫性，决定了防卫人没有义务也没有能力查明侵害人的责任能力，那么，当合法权益正在遭受不法侵害，当只能通过正当防卫制止不法侵害，保护合法权益的时候，没有理由弃合法权益于不顾而任其遭受不法侵害。可见，那种否定对无责任能力人可以进行正当防卫的观点，包括那种只承认在不明知侵害人无责任能力的情况下，才许可进行正当防卫的观点，理论上不能成立，实践中也是行不通的。当然，考虑到这一类侵害人的特殊性，若防卫人明知对方为无责任能力人，则实施正当防卫时，防卫的强度不应太过激烈，只要能将不法侵害制止即可。? 
 
　　2。过失行为?

　　笔者认为，既然不法侵害的认定排除了侵害人的主观意思及责任能力，过失行为只要符合前述不法侵害的特征，当然也属于不法侵害，自然地，对过失行为也可实施正当防卫。但是，过失毕竟不等同于故意，且过失犯的社会危害性往往只有在危害后果已经造成才能发现，此时如果不存在发生更大危害后果的可能性，则不法侵害已经结束，没有了现实紧迫的不法不法侵害，正当防卫也就无从谈起。所以，笔者主张，过失行为只有在危害后果的紧迫可能性时，才能成为正当防卫的对象。?

　　3。不作为犯罪?

　　对不作为犯罪能否实行正当防卫？我国刑法学界对此关注较少。台湾刑法学者韩忠谟认为，对不作为也可实施正当防卫。因为，“所谓侵害，乃指对权利之现况发生不利之影响而言，正当防卫之侵害，依通说须出于积极行为，惟不作为对于结果亦有原因力，当然可以发生侵害，即系侵害，即足为正当防卫之对象，殊不必限于积极行为之侵害，例如对于无故滞留他人住宅内受退去之要求而不退去者，以实力强迫其退去，以及在不纯正不作为犯之情形下，对于不作为之人强迫其履行作为义务，在必要限度内均可成立正当防卫。”〔4〕?此外，英美法系某些国家的刑事立法也持相同的立场，如加拿大1971年刑法典第41条第（一）款规定：“和平占有居所或不动产之人及其合法辅助人或授权人，因防治他人不法侵入居所或不动产，或使其离去而使用必要程度之武力者，应认为正当之行为。”〔5〕?? 
 
　　笔者认为，上述观点值得商榷。首先，从不作为犯罪的特征来看，所谓不作为，是指行为人有义务实行并且能够实行某种行为，但行为人却未予实行的消极行为。当为能为而不为，这是不作为行为状态特征。而作为正当防卫条件之一的不法侵害，必须具有积极的攻击性，这与不法侵害造成须具有紧迫性是相辅相成的两个方面，否则，难以从中看出行为人防卫的意思，正当防卫的正当性也就无从体现。可见，不作为并不具有不法侵害的特征。其次，从不作为的特定义务来看，不作为成立的前提条件在于行为人负有特定的义务。因而，这一特定义务的不履行，必然产生特定的法律后果，从犯罪的角度而言，这一特定的法律后果当然是指刑事法律后果。因而，不作为犯罪只有在已造成一定法律后果后才能确定，但此时，不法侵害已经结束，正当防卫自无必要。最后，从不作为与危害后果之间的因果关系来看，与作为犯罪一样，不作为犯罪对于危害后果的出现也是具有原因力的。不过，这一因果关系的表现与作为犯罪却不尽一致。在作为犯罪中，积极的不法侵害行为是造成危害结果的直接原因，因此，制止住了积极的侵害行为，当然也就保护了合法权益，达到了正当防卫的目的。但不作为犯罪的原因力却是：行为人有特定的作为义务且有作为能力，但行为人消极地不实施相应行为，致使事物向着危险方向发展，最终产生危害结果。因而，对不作为的行为人实施正当防卫，并不能制止合法权益遭受损害，达到防卫之目的。比如，经房屋合法所有人要求而无故拒不退出房屋的非法滞留者，如果对其实施正当防卫，恐怕无论给非法滞留者造成多大的人身伤亡，即使将其杀死，也未必能达到使其退出房屋的目的。那么，此时的正当防卫失去意义。况且，在不作为的情况下，若危害结果尚未出现，完全可以采取其他措施，比如，有其他具有作为能力的人实施相应的作为行为等消除危险，挽回合法权益，没有必要采取正当防卫手段。 
 
　　?综上所述，笔者主张，不作为犯罪不具备不法侵害的特征，对其实施正当防卫，既不可能，也不必要。?

　　4。防卫过当?

　　防卫过当是指防卫行为超出必要限度造成不应有危害的行为。防卫过当与不法侵害的关系怎样？对防卫过当能够实施正当防卫吗？笔者认为，这一问题不能简单地下结论，而应具体情况具体分析。?

　　从理论上讲，防卫过当是一种不法侵犯，但它与一般的不法侵害却有着质的区别。防卫过当是一种反击不法侵害的行为，在防卫性质上与正当防卫有相同之处，主要表现为：一方面，防卫过当的起因是合法权益正在遭受不法侵害；另一方面，防卫过当的行为人主观上具有防卫的意图，并无一般不法侵害人那样的社会危害意识，只是由于防卫超过了必要的限度，造成了不应有的危害，致使本来有益于社会的防卫行为转化成危害社会的非法行为。可见，防卫过当与不法侵害两者，不能等量齐观。因此，如果允许对防卫过当实施正当防卫，那无异于允许原不法侵害人继续其不法侵害行为，这自然难为社会一般理念所接受。况且，在紧急情况下，防卫的手段、强度是否过当，一般人难以分清，只有防卫过当造成的危害结果已经出现，才能作出结论。此时，防卫过当行为已经结束，不法侵害也随之消失。既然不存在不法侵害，当然也就不能实施正当防卫。 
 
　　但是，如果防卫过当的结果已经造成，原不法侵害也已被“防卫”行为所制止而不能再继续进行下去时，防卫人仍然实施已经过当的“防卫行为”，并有出现进一步过当结果的紧迫可能时，如果仍不允许原不法侵害人或第三者实施正当防卫，制止失控的防卫过当，那就是剥夺了原不法侵害人的防卫权，任由其合法权益遭受不法侵害，等于变相地纵容甚至鼓励防卫过当这种非法行为。所以，笔者主张，在这种特殊情况下，防卫过当已经成为不法侵害，可以对防卫过当实施正当防卫。?

　　5。假想防卫?

　　假想防卫不是正当防卫，这是因为：第一，假想防卫行为实际上侵害的是并未实施不法侵害的无辜者的合法利益，因而其加害行为不是于社会有益，而是具有社会危害性，这正是假想防卫与正当防卫的本质区别所在。第二，行为人防卫认识发生了错误。这才是假想防卫为什么会在正当防卫意图支配下，发生危害社会结果的根本原因，故假想防卫实质上属于刑法理论上的事实认识错误。

　　结合司法实践的有关情况，根据假想防卫认识错误的内容，假想防卫可以分为以下两类：

　　?其一，对事的假想防卫。不法侵害实际上并未发生，行为人却因种种原因，误认为某一合法权益正在遭受不法侵害，而对假想中的“不法侵害者”实施自认为的“防卫行为”。例如，甲女深夜一人在家，本已胆颤心惊，睡眠恍惚中猛见一黑影悄然逼近，以为是不法之徒，遂抓起床头柜旁一把剪刀，刺向黑影，致其重伤，开灯后才发现是其出差提前回家的丈夫，即属这一种。其二，对人的假想防卫。事实上确实发生了不法侵害，但行为人在防卫过程中，却将并未参与不法侵害的人误认为是不法侵害人，对其实行了“防卫”。例如，甲与乙因口角被乙拳打脚踢，甲反击时，正好乙的兄弟丙上前劝架，甲误认为丙是乙的帮凶，抓起一木棒打在丙的头上，致丙昏迷。这也是典型的防卫对象错误的假想防卫。? 
 
　　假想防卫行为客观上虽然造成了危害社会的结果，但因为行为人主观上具有防卫的意图，对行为的社会危害性并无认识，故传统的观点认为，假想防卫排除故意罪责。?

　　但司法实践中常常出现例外。如甲为一个体商贩，为取货而需途经一社会治安较差地段。为防不测，甲身带一把水果刀。途经该路段时，突遇不知身份者乙拦截，声称要其接受检查。甲以为是歹徒，撒腿便跑，乙随后紧追，后甲跑入一施工工棚，将门抵住。乙赶到后，在门外喊话。说明自己是警察，要求甲别再负隅顽抗，立即开门接受检查。甲不理睬，乙破门而入，惊恐之中的甲拨出水果刀，一刀刺中乙右肺，后乙因出血过多死亡。本案即是一起典型的假想防卫案例。可是，甲在本案中的心理态度不能简单地认定为是过失，甚至是无罪过。甲在乙告诉其身份后，尽管固执地认为是歹徒诱骗其开门的花招，而仍然实施了所谓的“防卫行为”，但甲对其防卫行为的性质及其有可能产生的危害社会的结果，并非毫无认识。因为，乙毕竟已向甲表明身份，尽管可能是诱饵，但甲并不能完全排除真实的可能性。既然如此，甲对自己的行为的性质及有可能造成伤害警察的后果，是有一定预见的，但甲为确保自身安全，仍然刺出水果刀，放任了危害结果的发生。甲的这种心理恰好是间接故意。因而，笔者认为，假想防卫人的心理态度是极为复杂的，应当具体情况具体分析，而不能简单地断定为过失或意外事件。? 
 
　　假想防卫既然不是正当防卫，而是一种非法防卫行为，并给社会造成了危害，那么，对假想防卫能够实施正当防卫吗？笔者的答案是肯定的，因为假想防卫不论行为人出于何种心理态度，它都是一种客观存在的危害社会的行为，当其具有现实紧迫性时，假想防卫也就具有了正当防卫的条件之一——不法侵害的一切特征，被假想防卫侵袭的无辜者在不能采取其他方式，如说明身份、澄清误解等排除不法侵害而合法权益又有遭受更大损失的紧迫可能时，当然应有防卫的权利，以保护合法权益。?

　　四、完善正当防卫条件的立法建议?

　　正当防卫的条件需从立法上完善，才从根本上澄清理论上的误解和解决司法实践的统一执法标准问题。笔者建议，在修改后的刑法典中，通过立法解释的形式，对不法侵害及其他条件作出明确的界定。关于不法侵害的立法模式构想如下：本法所称的不法侵害，是指自然人积极实施的社会危害性较大、客观上为现行法律所禁止的紧迫违法行为。??

　　（作者单位／四川联合大学法学院 责任编辑／刘守芬）?

　　注：?

　　〔1〕 转引自马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1991年版，第696页。? 
 
　　〔2〕 参见高铭喧主编：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社，1986年版，第288－289页?〔3〕参见〔日〕大冢仁著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社，1993年版，第139页。?

　　〔4〕 韩忠谟著：《刑法原理》，台北三民书局，1981年5月增订版，第142页。?

　　〔5〕参见《外国刑法研究资料》（第六辑），中国政法大学出版社，1983年版，第23页