京特·雅科布斯的刑法思想介评

京特·雅科布斯（Günther  Jakobs）教授1937出生于德国明兴－格拉德巴赫市（Monchengladbach），是当今德国刑法学界极为重要的学者之一，是德国著名的刑法学家、目的主义犯罪论的缔造者――汉斯·韦尔策尔(Hans·Welzel,1904-1977)的弟子。但他背离了韦尔策尔的存在论（事实论）立场而转向了规范论（机能论）立场，并创立了被称为“机能（效能、功能）主义刑法学”的理论体系，其理论学说在德国本土、西班牙、拉丁美洲、日本、韩国以及我国台湾地区都有很大的影响力，他所撰写的刑法教科书在南美洲的一些国家，如巴西和阿根廷被誉称为“绿色的圣经”。他许多富有法哲学思想的学术主张都使人有耳目一新之感，他通过规范论的建立对刑法中许多争议问题进行了重新诠释，并在德国开始变为一种非常有力的学说。随着雅科布斯教授的学术著作和刑法思想不断被翻译和介绍到我国来，立即在我国得到了不少中青年刑法学者的认可和追随，并产生了重要影响。

 

本文笔者通过对雅科布斯教授学术著作的阅读，并结合我国刑法学者对其思想的介绍，从犯罪论、责任论以及刑罚论三大领域，对其刑法思想做一个简单的介评。由于鄙人水平有限，误读在所难免，恳请方家见谅。

 

一、机能（功能）主义犯罪论：基于规范论的分析

 

在德国近代犯罪论发展的一百多年历史中，由于受自然科学实证主义、新康德的价值哲学、胡塞尔等主张的现象学派存在论以及新黑格尔主义等哲学思潮的影响，有关犯罪论的基底（犯罪概念的基石）――行为的性质判断上，先后经历了因果（自然）行为论――社会行为论――目的行为论――人格行为论，与此相应的，犯罪论体系上也大体经历了古典的犯罪论――新古典的犯罪论――目的主义的犯罪论――机能主义的犯罪论。[①]在这种这段刑法学术史的演进中，蕴涵着德国刑法学者孜孜以求的学术目标，体现了他们对人以及人类图像的积极探索和追问，凸显了德国人从存在论不断推向规范论的努力。犯罪论发展到今天，已经呈现了一幅比较清晰的学术脉络，其中，雅科布斯教授等人所倡导的最新犯罪论――机能主义犯罪论更值得我们重视和关注。

 

大约从上个世纪70年代开始，德国一些刑法学家，如罗克辛教授和雅科布斯教授开始构建机能（功能）主义的，即目的合理（目的理性）的犯罪论体系，力图从刑法的规范目的设定出发建构犯罪论。而机能主义犯罪论构建的前提就是雅科布斯教授一贯倡导的规范论（规范化理念），换言之，规范论是雅科布斯教授的刑法法哲学之根本立场，他不仅高举规范论的大旗，还始终围绕规范论来来建立起他独特、庞大的“刑法学帝国”，他几乎所有的刑法理论均是围绕着“规范论”而展开的，正如我国台湾学者许玉秀大法官所言：“几乎单独为规范论奋战不懈的只有Jakobs一人”。[②]

 


1995年5月28日，雅科布斯教授在德国洛斯托克（Rostock）召开的全德刑法学者大会上，发表了以《处在机能主义和“古典欧洲”原则思想之间的刑法或者：与“古典欧洲”刑法的决裂？》为题的大会报告。在报告中，他从规范与社会的关系（社会系统论）出发，认为所谓的刑法的机能主义指的是这样一种理论，即刑法要达到的效果是对规范同一性的保障、对宪法和社会的保障，也就是保障规范能够证明自己在社会中是真实的。这里所言的社会与——继笛卡尔之后——从霍布斯至康德的以个人的意识为基点的哲学中所指的社会不同，不是由缔结契约、产生绝对命令或者类似东西的主张所组成的系统。[③]在他看来，社会是一个交往联系的构造，这种交往也遵循着自身的规则，是通过规范实现的，社会的同一性和稳定性都是通过形式的规范来决定。规范必须被遵守，社会才能稳定的存在。具体而言，从消极方面来讲，规范保障人民在匿名的陌生社会中不受侵害；从积极方面讲，规范要保障人民为共同体充满活力的发展而劳动并通过这种劳动获得个人的幸福。[④]因此，“在机能主义刑法中，犯罪既不能被视为一种进化的开始，也不能被归结为一种认识上就能消除的结果，而是应当被视为一种有意志缺陷的交往，并且，这种缺陷要作为罪责归咎于行为人。换言之，社会坚持这些规范，并且拒绝自己被重新理解。”[⑤]与此相适应的是，“刑罚的功效在于，使破坏规范的行动承担代价，并且把这种行为视为不值一提的行动选择。在这种程度上刑罚就造就了学会对法律的忠诚。虽然尽管学习了也会去违反规范，但是至少通过刑罚学到了行动与代价承担之间的关系，在这种程度上关系到学会对后果的接受：对规范有效性的信赖；对不符合规范的行动模式的拒绝以及对破坏规范的后果的学习，即可以归结为学会对规范的承认。”[⑥]从上述的介绍中，我们可以看到，在雅科布斯教授的规范论中，有三个前提性的基础概念（法哲学前思）——规范、人格体与社会。

 

那么，什么是规范？什么是人格体？什么是社会？人格体、规范与社会三者的关系又是如何？在雅科布斯教授看来，其中，人格体（Person）表示具有规范地位的存在者（规范、伦理意义上的人），这种存在者不同于自然意义上的生物人（物理意义上的个体），这样的人格体已经脱离和超越了个体，已经不是简单地按照快/不快的感官图式来安排自己的行动，而是按照规范所要求的当为/自由空间的图式来安排、支配和解释自己的行动。而所谓的规范就是暴力的拥有者（即群体利益的代表）将个人纳入秩序的规则，它使个人利益得到尊重，而不会排除个人的利益。只有暴力的拥有者才可以保证社会规范的同一性。规范的现实性是人格体和社会存在的前提。而社会是规范性相互理解，规范可以建立一个个体的相互给付和契约所不能建立的“当为空间”，一个不依赖于个体性任意而建立联系的框架，这个框架即群体的存续，被表述为规范。[⑦]规范是人格体存在的前提，没有规范，就没有人格体的义务，也就没有当为空间（义务）和权利。当诸个体的活动能够被理解为人格体的活动时，也就是说，能够根据一个当为的秩序来解释时，就存在社会。而且，社会也要用规范来定义，只有当规范提供了指导交往的标准时，即只有当规范决定着必须如何与某种行动相联接时，才产生社会。[⑧]简而言之，社会是一个规范共同体，规范整合着社会。社会秩序由规范来整合，社会本身的存在和发展离不开规范。因此，谁把自己定义为社会性的人，谁就必须把自己定义为对其足够的规范遵守意志负责的人格体。

 

总之，在雅科布斯教授的规范论中，社会是由人格体组成的，人格体是受共同体作用化的人，人格体以当为/自由为整序图式进行规范性交往，社会因而现实性的得以呈现，这样，社会也就是一个共同体，这个共同体具有规范的性质，规范反过来具有保全社会的作用，规范、人格体与社会三者之间就表现出一种互为前提的循环解释。[⑨]

 


而犯罪就是一种对社会交往规范同一性的破坏，而这种破坏不仅表现为人格体通过某种行为方式违反了不得损害、扰乱了另一个人以及不做任何与共同体的福利和安全相违背的事情的消极义务（作为犯罪），也表现为人格体不以一种特定的方式而参与到这个世界建设的积极义务（不作为犯罪）。而刑罚则是从另外一方面与对具有同一性的社会规范的对抗相对抗。刑罚确证了社会的同一性，刑罚不只是一种维持社会同一性的工具，而已经是这种维持本身，是社会自我确认的一种体现。这种重视社会同一性的理论主张试图通过规范实现社会的机能化，将原本是孤立的、原子式的个体整合成一个为实现共同的目的而存在的有机体。因为没有机能化的社会，就缺乏主体性的经验调适，没有一个机能化的社会不过是人类个体的一个偶然的堆积物，因为缺乏一个对他们有约束力的共同体就看不到一个客观的世界，所以也就不能超出他们每个人独自感觉的领域。而这样一个仅有独自感觉的孤立的个体如同其他被孤立者一样，是很少能被认为是主体的。只有在个体进入社会交往之后，才能显现出主体的意义，没有相互联系的客观世界，就没有主体性，主体性不仅社会性的前提，更是社会性的结果。

 

那么，为什么刑法所致力于规范同一性的确证呢？这是因为社会的构造――如同人格体和主体自身的构造一样――是通过规范实现的。“社会是一个交往联系的构造，这种交往联系总是可能被塑造成与它的具体形式不同的东西，所以，社会的同一性就是通过形式的规则，即通过规范而不是通过状态或者财富来决定的。这种交往联系必须能够针对偏离性构想坚持自己的形式，如果不是每个偏离都应视为一个进化的开端的话。”[⑩]因此，刑法不是在个别意识中，而是在交往中发生作用的，通过规范的运作以降低人格体之间沟通、交往的风险，将人与人之间的交往从一个认知性（工具性）的交往推向了规范性、系统性的交往。刑法的行动者是人格体――站在行为人、受害人以及法官各个方面，是社会而不是独特的感觉创立了刑法的条件，对允许行动自由的社会来说最主要的条件是：主体的人格化（即人格体）。

 

可以看出，机能主义的刑法的目的就是要保障与认为规范是无效的意义表达相对抗。因为在不同于工具性交往的人格性的社会中，正是规范促成了主体间的自由交往并由此使社会得以存续和发展。例如，作为一种人格性交往方式――刑法中“行为”的概念，雅科布斯教授认为，行为概念涉及到与刑法相关联的对社会性世界的解释，使社会性世界变得可以理解。他据此提出，刑法上的“行为”不是自然现象，而是交往上重要的意义表达，其所表达的意义就是不承认规范的有效性，这种行为就是损害规范有效性的自我有责（负责、答责）的活动，这就要求行为人必须具备刑法上的人格体，只有当某人有资格对社会性的构造，即法进行有约束力的判断时，他才可能是活动的刑法上的人格体，也就是说，才可能是行为人或者参与某一犯罪的人。

 

二、犯罪的本质与刑法的目的

 

（一）犯罪的本质：不是法益侵害，而是规范的违反

关于犯罪的本质，我国刑法学者一般认为是一定（严重）的社会危害性，也有学者认为是法益的侵害或者威胁，相应的，刑法的目的是保护法益。在德国刑法学界，关于犯罪的本质曾经存在着权利侵害说、义务违反说、法益侵害说以及折中说的争论，最后不断被精神化的法益概念成为刑法所保护客体的最好表达。犯罪的本质是法益侵害就成为德国刑法学界的通说。[11]法益侵害说认为，犯罪的本质就是侵害或者威胁法益，而刑法的目的就是保障人类共同生活的基本条件，这种基本条件就是法益。

 

但在雅科布斯教授看来，犯罪，就是一个具有理性和人格之人所为的，在一个现实的国家团体秩序中对规范的否认、破坏以及攻击规范效力的行为。“犯罪行为无非就是一种需要排除的东西，因为犯罪行为扰乱了法律上保障其合法性的期待。”[12]也就是说，犯罪是行为人表达了自己一个不被社会接受的意义设定，或者说是行为人以极端的方式实现与社会的沟通。雅科布斯教授之所以会提出犯罪的本质是破坏规范，这与他一贯主张的规范论是分布分不开的。他认为正是规范的存在，社会的存在才是真实的，整个社会的交往才变得可能，而犯罪正是破坏了这种可能，使得社会的交往出现了障碍。例如，他认为：“为了使社会不是仅存在于观念中，而是真实地存在的，就必须适用它的规范。这不意味着，每一种规范的违反都会将社会从现实中拉出而投入到纯粹的观念形态之中，更准确地说，一个规范即使被破坏了，还是适用的。还有，规范的违反被理解为一项规范的违反，而不是被理解为某种不重要的事，这也从另一方面证明了规范的适用。总的来说，只要能够与规范相连接，并且，违反规范的行为是没有连接能力的，那么，规范就适用，换句话说，只要是规范而不是规范的违反建立了社会的组织，那么规范就适用。”“而犯罪使得规范，即人与人之间的规定就被否定了，犯罪因此是一种规范的否定，或者重新联系到犯罪人，是证实了对法律忠诚的缺乏。”[13]犯罪正是破坏了社会交往中重要的规范，侵害了由规范直接维系着的集体情感，撕裂人们之间交往的纽带，从而导致规范共同体面临着被瓦解、分裂，甚至是崩溃的危险。正如周光权教授所言，“犯罪是对隐藏于生活利益背后的法规范、社会同一性以及公众规范认同感的公然侵犯，而不仅仅是对法益本身的侵犯。”[14]

 


（二）刑法的目的：不是保护法益，而是保证规范的效力

 

 刑法目的和犯罪本质论有关，如果认为犯罪的本质是侵害法益，刑法的目的就是与侵害法益的各种犯罪行为作斗争，并抑止犯罪行为，从而保护法益。[15]但如果认为犯罪的本质是破坏规范，那么，刑法的目的当然就是要维护规范的有效性。雅科布斯教授从犯罪的本质是破坏规范，是对规范表达了一种不忠诚的态度推导出刑法的目的是对犯罪行为的一种回应，并通过刑罚的惩罚来保障规范的有效性，从而引导国民信赖、认同和忠诚于规范。

 

在雅科布斯教授看来，保护法益是警察法的任务，况且，有些行为虽然没有侵犯了某种法益但仍要受到刑罚的制裁，而有些虽然侵害了法益也不用受到刑事制裁，这就说明，刑法的任务不在于保护法益，而是在于保障规范的效用，在于反映社会的同一性（本质）。例如，刑法之所以要处罚杀人行为，并不是因为有生命法益受到侵害，而是因为“生命不得受侵害”的规范遭到了破坏，有特别义务的人违反了义务致利益受害，也是因为违背了“有防止利益受害的义务”这个规范（义务犯），更因为“社会安宁不容破坏”的规范存在，所以，有妨害社会安宁的犯罪存在。因此，刑法的目的便是规范的效用，这些规范能保证法益被保护、角色被尊重以及法安宁不受干扰。例如，雅科布斯教授明确主张，“刑法的目的在于使一个被确定的秩序稳定化”、“刑法所保障的是规范的适用，而不是法益的保护”，“刑法的服务功能不是笼统地保护被宣布为法益的利益，而是保护各种利益免受特定的攻击，并且只有关系到这种保护时，这些利益才会在法律的焦点上呈现出来，并成为法益。法律不是一堵放置在利益周围的保护墙，相反，法律是人的关系的结构。刑法作为法益的保护也就意味着，一个人，只有体现在其利益中时，在面临他人的攻击的时候才是受保护的。”[16]

 


具体而言，刑法对于破坏规范的反应便是刑罚，刑罚是应该对秩序遭到破坏而负责的人所付出的代价，藉由行为人付出代价，得以让一般人得知遵守规范是正确的，得知他们所肯认的价值取向是没有错的，这也就是所谓的“证实规范的同一性或者社会的同一性”。因为当自己所认同的价值在所存在的社会实现了，才能产生对社会的认同感，而找到自己与社会的同一性。[17]就如冯军教授在谈到刑法的目的所指出的，“把刑法的目的定位于规范的保障，这并不是说刑法要保障规范不受破坏，不是说刑法要保障所有的人都遵守规范，而是说，刑法要保障规范在受到破坏时仍发挥作用，要保障信赖规范的人们在规范受到破坏时仍然相信规范是有效的，要保障信赖规范的人们把破坏规范的行为作为不值一提的、毫无价值的东西从自己的行动模式中排除出去，……抽象地说，刑法要保障人们把犯罪理解为犯罪，而不是把犯罪理解为获取人生幸福的勇敢或者智慧。”[18]

 


就这样，雅科布斯教授试图通过刑罚来保障规范的同一性和不受侵犯，从而引导和确立公众对刑法的信赖和忠诚，以达到积极的一般预防犯罪的效果。雅科布斯教授的规范论主线可以表示如下：维护对规范的信赖→（要求）受规范对象必须防止规范受破坏→（要求）责备破坏规范的行为＝赋予罪责。[19]

 


雅科布斯教授的规范论以及刑法目的的主张在德国受到了强烈的批判。例如，德国著名的刑法学家贝恩德·许遒曼认为，“通过刑法维护规范适用”这一命题只是改写了过去的绝对刑罚理论，它遮蔽了刑法作为法益保护的不可或缺的预防工具――因而是一个预防危险的工具――而承担任务，……将刑法的功能归结为直接保护法益，而非间接地维护规范适用，因为规范在这里只是达到维护法益这一目的的工具。[20]我国台湾地区也有学者不能接受雅科布斯的规范论。例如，许玉秀教授认为，因为这种规范论的学术主张有循环论证的缺点，如规范定义人，谁定义规范？是那个规范所定的人定义规范吗？刑法的目的是通过刑罚来保障规范的有效运作，而规范有效运作的目的又是什么呢？怎样才能有效地维护规范的效用？等等，这样推导下去就会陷入一种循环论证的怪圈。而且这种规范论本身也太过于形式化了。因为即便是从社会性理解主体性，也没有必要否定法益的概念。法益当然也是一个规范的概念，是对具体生活利益的描述。而这种生活利益是人生存的必要条件，是人之所以为人的基础。“规范存在的目的，都是为了定义利益，都是为了决定“人”应该具有什么样的“生活配备”，为了决定什么样的“生活配备”，必须用规范加以保障，即规范的目的证实在保护人的生活利益。法益论也是规范论，……法益本身也是一定规范目的下的产物，社会的同一性可以随不同时空而变异，在整个二十世纪的时空下，刑法规范不过是将提供个人发展生命资源评价为法益，评价为证明社会同一性的方法，如果将保护法益说成是规范效用的隐喻，其实是相同的意思，法益论与规范论说到底是一种实质规范论与形式规范论。因此，犯罪首先是侵犯法益，进而才破坏规范，而不是相反，刑法的目的首先是保护法益，保障规范的有效性恰恰是保护法益的一个反射性效果。”[21]

 


三、责任的本质与责任的判断

 

（一）责任的本质：辜负了法规范的期待

 

责任的本质是什么？如何对责任进行评判？对这个问题，雅科布斯教授认为，结果责任是远古巫术世界的产物，而行为人的责任才是文明世界的产物，文明世界的特征就在于：一切都是可以计划的，可以控制的。[22]因此，责任的判断只能根据刑法的目的相互关联来回答，规范的目的在于期待市民具有足够的法的忠诚，更确切地说在期待为实现足够的法的忠诚而履行其义务。一个刑法保障其维持的角色，是那些忠诚于法的市民，即法律上的人格体的角色。“如果事实没有符合规范的期待，……它就被解释为错误的，不属于人们必须适应它的东西，就必须通过归属于行为人的方式将其排除出去。”[23]责任评判仅仅可能是对行为人没有考虑到规范进行评判，也就是说，对他缺乏法忠诚（辜负了规范的期待）进行评判。因此，责任是一种――在既遂的犯行中或者在某一犯行的未遂中外化的――法忠诚上的赤字，而各种心理事实，特别是故意和不法意识，只要他们能够显露出来，它们就无非是存在这种赤字的各种指示器。而责任概念的内容就要根据规范的相互关联来决定，即要根据具体的社会结构来决定，并且，无论如何不是根据各种心理事实的相互关联来决定。根据相互关联，就可能对各种同样的事实作出完全不同的评价，因为不是结果的产生本身构成对社会的干扰，而是触犯规范构成对社会的干扰，对这种触犯规范而构成对社会干扰的判断是一个规范上推定的过程，而不是一个通过自然的、生物学、物理学，甚至是心理学的判断流程。在此，雅科布斯如同其他刑法学者，对责任的判断不是简单地根据行为人的心理事实，而是要付诸于规范的评价，从而建立了不同于心理责任论的规范责任论。

 

因此，归责的重点不在于认识不法和认识结果这种心理事实，而在于不具备有支配性的避免动机――避免法益受害的动机，这反映出行为人欠缺遵守规范的意愿，也就是欠缺对法律的忠诚。[24]这样，判断一个行为人是否可以免责时，不能简单地考虑他是否具有实施某种行动的心理，而是要考察他是否违背了法规范的期待。一个欠缺内容的意义表达在这种表述中是一个必须答责的表达，而每一个缺乏责任能力、不可避免的有欠缺的不法认识或者缺乏期待可能性，都将交往上的重要意义转化到一种仅仅特殊的、偶然的和这样理解的自然交往环境之中。例如，由于在超市中，顾客可以自我选择商品，这种物质性的诱惑到底是否可以成为盗贼从轻处罚的事由呢？[25]雅科布斯教授认为，如果把这种销售形式理解为过分地强迫别人接受商品，那么，从轻处罚就是理所当然的。但是，如果涉及的是对商店的利用进行着处处都令人愉快的革新，那么对这种销售形式进行保护就同样是理所当然的。哪一方是正确的呢？

 

对此，雅科布斯教授认为，谁成功地确定了含义的相互关系，也就是说，谁成功地确定了社会的说明规则，谁就是正确的，必须根据社会的规范性相互关联来理解（规范评价），而不是从个体是否具有某种犯行的推动力来理解（心理事实），即必须把这些心理事实理解为缺乏（或者存在）对法忠诚的纯粹的指示器。[26]再如，雅科布斯教授在另外一篇文章中还提到了类似的例子：广告的诱惑和保安措施的不完备使某人自发地决定去盗窃商店里的陈列品，这些与状况相联系的因素（诱惑性的吹嘘、安全的缺乏）是增加了责任还是减轻了责任抑或是使责任减少到不重要的程度。他认为，只有根据对其目的联系的细致说明才能确定：如果人们认为这种形式的广告是经济行动的病态表现，那就不存在法律上所保障的受害人的信赖，不存在可能由行为引起失望的信赖，不存在需要通过责任宣告和刑罚来稳定的信赖，行为人可以把其动机的产生转移到受害人的领域；如果人们所描绘的广告是经济上正确的行动，那么，消除行为诱惑就是行为人自己的事，并且，无论如何不会被减轻责任。重要的是，何种期待对秩序的维持来说必须不受失望影响地得到保障。[27]

 


雅科布斯教授进一步指出，“可预见地引起某一结果，正恰并非绝对是说也在法律上对引起的结果负责；并非所有能够避免的东西都在法律上必须被避免。刑法要惩罚的是在法律上与某一结果相联系的人，准确地说，只是那些实施了某一行动而侵害了他人的权利、根据社会的前后关联（规范联系）要对行动的后果负责的人，无论他是独自实施了某一行动，还是与其他人共同实施了某一行动。这样的行动，才意味着权利的侵害。”[28]因此，刑法中责任概念所要做的事就是区别意义和自然。每一个先行于责任概念的刑法内容都是通过一些辅助概念来实现的，而这些辅助概念的任务只不过使责任概念成为可以运用的，并且竭力表示教学法上的意义。[29]毕竟，忠诚规范者总是有能力去遵守规范，并且因为努力获得对规范的忠诚作为自治的任务被归属于个体，所以，在能力上不是涉及到心理态度，而是涉及到一个规范要素，这个规范要素的内容是符合目的地设定的。

 

（二）归责的根据：行为人的角色

 

雅科布斯教授认为，“规范是建立在群体的自我需要之中的，作为规范共同体的成员，必须要有普遍的规范性联系，匿名的陌生社会的交往才变为可能，人们的自由、安全等权利才能得到保障。”[30]因此，在文明世界中，人是为了没有满足被设计的角色要求，为了没有扮演好被规划的标准角色，而被归责的。他认为，在日常生活中人们通常是以角色相遇的，对其角色的期待依赖于其角色，准确地说，期待是角色的一部分。冠诸人格体的世界是各个权利拥有者的世界，各个权利拥有者反过来总是一种义务的承担者，这种义务就是尊重其他人格体的权利。在诸人格体的世界中，规范对每个人在规范共同体中的发展都确定了一个角色，对人在规范共同体中的存在赋予地位，由此确立了人们的相互关系。当人们在为实在法规范共同体充满活力的发展发展正确地扮演着自己的角色时，实在法规范必须最大限度地保障人们为正确地扮演自己角色所必需的一切权利，否则，实在法规范共同体就会衰落，甚至死亡。法律上所保障的期待是指向人格体的，即指向角色的承担者，所以，失望的最低条件就是破坏角色。因此，规范要重视社会的同一性，重视社会对各种综合角色的客观要求。

 

由于法律上所保障的期待是指向人格体的，即指向角色的承担者，因此，要重视人们对不同综合角色的不同内容所具有的规范期待，即根据行为人所承担的角色来确定归责，归责就是根据行为人所承担的角色对行为人进行无价值判断，只有在经常发生角色转换的社会中才需要根据个体的独特性进行归责，否则，如果一个行为没有使社会对其承担的角色感到失望，即使他的行为是某种危害结果发生的原因（条件），其行为也不具有构成要件符合性，不成立犯罪。而一个刑法保障其维持的角色是那些忠诚于法的市民，即法律上人格体的角色。如果行为人的缺陷表明他是无能力的或者只涉及到某种特别的状况或者明显表示出它是不足为准的时候，就可以对其免责。对此，雅科布斯教授曾经举过这样的一个例子：有一个德国生物系大三学生，假期在一家餐厅打工，专职“端盘子”。有一天当他端一盘蘑菇给客人时，他以专业的眼光发现这是毒蘑菇，他明知道这盘蘑菇可以毒死人，但他自我解脱道：我是端盘子的，是否有毒不关我的事，于是，他将蘑菇端给客人，结果几个客人被毒死了。[31]

 


在本案中，按照我国刑法的理论，那个学生肯定要被认定为间接故意杀人罪。但如果按照雅科布斯教授的规范理论，由于那个学生的社会交往角色是端盘子，而不是做菜，客人只能期待那个学生尽快将盘子端给自己，而不能期待那个学生不要将有毒的蘑菇端给自己。作为客人只能期待厨师，而不是服务员不要做有毒的且好吃的蘑菇。因此，那个学生端盘子的行为虽然最终与客人的死亡结果有着因果关系，但并不承担故意杀人罪的刑事责任，最多只能承担不予救助罪的刑事责任（德国刑法第323条C）。

 

可以看出，在责任确定时，首先要判断在规范交往中，行为人所扮演的社会角色，一个行为人所扮演的社会角色的有无直接决定了他是否该承担责任。因为在雅科布斯教授看来，人们不是期待着每个人都避免各种利益侵害，而仅仅是期待这些负责的人和仅仅在其所负责并充分关心的范围之内。如果人们将这种结果用传统的方式以命令式理论表示出来，那么，这个命令就不是：“不得造成利益侵害”，而必须是：“不得破坏你作为忠诚法律的市民角色”，并且，对于每个人的义务来说，这就是：“不得破坏你作为非侵犯者的角色”。[32]
（三）责任的确定：确证法秩序的必要

 

在德国传统刑法学理论中，责任的要求是为了限制预防的滥用，即将目的刑所要求的刑罚幅度限制在报应刑的范围之内，从而实现以报应刑（公正）为基础的目的刑（功利）。然而，晚近的德国刑法学界却所发展出来的一股重要思潮，即主张从预防的角度来探讨责任的实质内涵。其中，雅科布斯教授和罗克辛教授的学术主张就是这方面的代表。[33]

 

     在传统刑法理论中，罪责原则与刑罚的目的之间一直存在着紧张（两难）关系：忽略罪责原则，则刑罚不合法；如果罪责原则限制了能实现目的的手段达到一定的程度，则罪责原则有其重要性而且不是空洞的概念，但是刑罚就有可能无法达到目的，并因而变成不合法。换句话说，不受罪责原则限制、能实现目的的刑罚，是将受处罚的人当作物看待，而在相当程度上受罪责限制的刑罚，则失去了实现目的的能力。为此，雅科布斯教授发展出所谓的功能性的罪责概念。他主张，“罪责是一个功能性的概念，只有目的能给罪责概念内涵，这个目的就是一般预防的目的。因此，罪责概念只是一般预防的衍生物。”[34]雅科布斯教授试图通过赋予罪责本身的目的性，即罪责本身已经包含着一个维持社会秩序的目的，来解决罪责原则与刑罚目的之间的两难。例如，雅科布斯教授认为，用责任一词所表达的东西进行的解释与对潜在的犯罪人的威吓无关，不是威吓意义上的消极的一般预防，而是关系到对信赖规范的正确性本身的确证。责任在刑法上重要的内容是与目的联系在一起的，确定责任的目的是稳定由违法行动所扰乱的对秩序的信赖，在需要稳定对秩序的信赖时，也就存在完全违法的也是富有责任的行动，如果认为消除这种扰乱就必须避免实施相应的行动是行为人份内的事并且确证信赖规范是正确的话。也就是说，雅科布斯教授是以“使弱规范稳定”[35]来诠释一般预防的效果，或者说，“使弱规范稳定”[36]就是罪责的目的。

 

    那么，如何才能使大众能够回复或者恢复对规范的信任呢？对此，雅科布斯教授认为，是通过罪责的归属（罪责的目的就在稳定弱规范）把行为人认定是有罪责的，让他知道刑罚是自己行为必须承担的代价，并切断了他的行为可能为大众提供了可能效仿的机会，从而使得大众“确认”对规范的信任，藉此来回复（稳定）大众对规范的信任。[37]因此，雅科布斯教授明确地指出，责任在适用有效的刑法时，责任的调查意味着论证为了向忠诚于法律的市民确证秩序的约束力而用一个确定的尺度进行处罚的必要性，责任由这种被准确理解的一般预防所确立，并且由这种预防所量定。由一般预防目的所确定的责任来设定的界线，不是根据作为责任和责任刑罚的接受者的“好的市民”的想法所确定的界线，而是为维持对规范的信赖所必须确定的界线。如果采取刑罚是为维持秩序所必要的，那么，责任问题只有在已存的必要性之上才是重要的。例如，再犯是更重责任的标志，因为它不仅证明了个别的对法的不忠诚，而且它明显地否定了由规范所确定的正确性。”这样，责任就主要不是由实施其他行为的可能性所确定的，而是由维持对规范的信赖的必要性所确定的。每个人都要负责让遵守规范成为优先的选择。如果受规范者不履行这个任务，就会被归属成他的罪责，而这个归责通过刑罚明显地能达到受害规范的稳定化，并且效果也会持续一段相当的时间。因此，雅科布斯教授认为，“赋予罪责的目的在于使弱规范稳定。罪责归责和刑罚因此是证明秩序能知道自己弱点的证据。”[38]

 

这样看来，在一个规范共同体中，“愈是让自己不去关心规范的人，愈是表现出对规范的不忠诚，则罪责愈重；相反，若是对规范的不忠诚比较是出于非典型的失误，则罪责较轻，愈是欠缺必要的认识，罪责愈少；不知愈是容易被克服，则罪责愈升高。”而与罪责相适应的刑罚的量定标准或者说刑罚的轻重也就是由犯罪对规范的扰乱程度（不忠诚、信赖的程度）决定的，易言之，刑罚的分量相应地必须根据在行为中被客观化的对人格性否定的分量来决定，而不是根据为威吓或者教育或者保安所必要的分量来决定，责任理论因此就在规范的有效性的意义上与刑罚目的的理论融为一体。

 

四、刑罚的目的与死刑的适用

 

（一）刑罚的目的：积极的一般预防

 

在刑罚的目的上，西方刑法学曾经历了古典学派的绝对主义（报应刑论）、新派的相对主义（目的刑论）以及试图综合（调和）两派刑罚思想的并合主义（综合理论）。[39]也就是说，综合理论意味着刑罚的正当性或者目的既涉及到责任报应――就此而言是绝对论――也同时涉及到对具体行为人的改善、威吓或者保安作用――就此而言是特别预防即相对论的第一种形式――和最后还涉及到对作为公众一部分的潜在行为人的改善或者威吓作用――就此而言是一般预防即相对论的第二种形式。在理想的情形中，“所有的刑罚目的被置于相互均衡的关系之中”，即责任报应性刑罚同时也是对特别预防和特别是对一般预防来说是正确的刑罚，即确立一种以责任报应刑为基础（或者处于优先地位）的预防理论。[40]

 


但在雅科布斯教授看来，报应的刑罚理论和预防的刑罚理论不可能被综合成一种理论：责任报应使预防变成不正当，传统所理解的预防论近与个体的动机诱发强度相联系，而不是与扰乱社会的严重性相联系，因此，是与行为原则不相容的，传统综合理论的格言：“为了将来不发生犯罪而进行惩罚”（目的刑）和“因为过去实施了犯罪而进行惩罚（报应刑）”都没有完全描述可能的刑罚根据的全景。[41]于是，他运用一以贯之的规范论，对刑罚的目的重新做了阐释，倡导一种积极（正面）的一般预防理论。在他看来，自从自然法终结以来，刑罚就不再是针对非理性者而科处，而是针对对抗者。制裁就是纠正破坏规范者的世界构想。破坏规范者主张在现实的事件中规范的无效性，但是，制裁则确证这种主张不足为准。其中，所谓的“一般”就是指刑罚的效果是针对社会中的所有人，是一般地保障着交往的形式，而不是针对个别潜在的行为人；所谓的“积极（正面）预防”，是指刑罚的效果不在于利用刑罚的恐吓（消极），即不是威吓意义下的一般预防，不是因为通过刑罚应该促成些什么，而是因为它作为对犯罪含义的边缘化已经促成规范的效力，并训练着公众的法忠诚感。换言之，刑罚的目的就是要稳定因负有责任的行为（犯罪行为）而受破坏的秩序、信赖，通过罪责的归属以及刑罚的施加，使信赖法规范的正当性得到确认，使大众因为规范的有效而安心，将因犯罪所破坏的规范效果再度巩固起来，借以维持大众对规范的信赖。刑罚的功能是在于以这种积极（正面）的方式来维护法秩序的稳定。[42]也就是说，刑罚的目的就是捍卫规范的有效性和真实性，通过惩罚犯罪人来表达对犯罪行为的否定，以证明行为人所实施的犯罪行为是错误的，遵守规范是正确，从而肯定了规范的有效性，以达到一般预防的效果。可以看出，雅科布斯教授继承了黑格尔曾经提出的否定之否定（双重否定）的辨证方法和刑罚哲学思想，即犯罪（否定）――刑罚（否定之否定）＝规范的确证（肯定），[43]并试图通过规范承认（立法）——规范破坏（犯罪）——规范重建（刑罚）三个阶段对犯罪进行认定和判断，并构建一个崭新的刑法学体系。这样，雅科布斯教授所倡导的刑罚积极一般预防理论就摒弃了自费尔巴哈以来的威慑（威吓）主义的刑罚理论，肯定和继承了黑格尔的“惩罚犯人，不是将犯人当做预防别人犯罪的工具，而是把犯人真正作为人来尊重，承受刑罚也是犯人的权利”的刑罚哲学思想。[44]

 


这样的刑罚目的论是雅科布斯教授贯彻规范论的结果。这是因为，社会是由人们有秩序的交往构成的世界，社会就是一个交往的系统，这种交往也遵循着自身的规则。只有当规范支配着人们的交往时，也就是说，只有当规范成为人们行动的标准性解释模式时，社会才是真实的。社会这一形态就意味着规范联系，社会和人格体的构造正是通过规范实现的，正是规范使人和社会变得可以把握，可以理解。谁怀疑、否认、破坏规范，谁就是在扰乱社会，谁就不是社会中积极的合作者。因此，是规范主宰着人们的生活，使社会得以存续并显得有意义。犯罪就如同刑罚的强制一样，是一种符合性的交往的工具，其本质不是法益的侵害，而是对规范有效性的破坏，犯罪所描述的是一个反规范的交往模式，与此相适应，“刑罚是交往的事情，具有一种交往的含义，刑罚的概念必须指向交往，首先不能把它固定在交往的心理的反映或者联接上。市民对规范的信赖或者忠诚于法律的感情只是社会的真实性这种重要的东西的派生物。作为证实规范的结果，公共的刑罚也希望有这种心理的事情，但是，这种心理的事情不属于刑罚的概念，刑罚的概念竭力说明的是，刑罚意味着社会不变的真实性即不变的规范的真实性。”[45]并且，证实着被行为人置于怀疑之中的规范的效力，刑罚的功能就是要使破坏规范的行动者承担代价。刑法的本质就是通过难以觉察的权力运作来证实规范的有效性和不可侵犯性，以稳定规范。“而刑罚的意义在于表明，行为人的主张使不值得赞同的，规范不受影响地继续其效力，社会的形态乃得以维持下去。”[46]同样，刑法的机能也不是保障法益，而是保障规范的有效性。刑罚的机能不是保障犯罪人将来不再犯罪（不再破坏规范），而是要纠正破坏规范者的世界构想，并向人们证实，对规范有效性的依赖是正确的，错误的是犯罪人。因此，即使行为人的行为侵害了法益，但并不表明行为人否认了规范时，行为人就是无责任的，也就不需要科处刑罚。刑法用刑罚否定犯罪，由此向忠诚于法律的市民证明了由犯罪所描述的那个交往模式不是一个标准的交往模式，刑罚的作用在于证明犯罪就是犯罪，而不是获取人生快乐的勇敢或者智慧的体现，以确保每个人都能够维持一种有秩序的生活，并把个人塑造称规范意识的主体，从而促成人们对规范的承认、认同和忠诚。

 

正如雅科布斯教授的《现今的刑罚理论》一文的译者冯军教授在“译者解题”中所概括的那样，“雅科布斯教授批评了试图综合两派刑罚思想的综合论，提出对犯罪人进行惩罚本身就是目的的实现。犯罪是对规范真实性的否定，在规范要求人们当为的时候，犯罪体现的是自由空间。但是，重要的不是犯罪人所采取的定位模式，而是规范所确定的定位模式，刑罚正是在证实着规范的真实性，即只有规范是唯一标准的定位模式（这就是说根据规范去行动）。规范的真实性，不仅是刑罚正当性的根据，而且是刑罚量定的标准，刑罚的轻重是由犯罪对规范的扰乱程度决定的。……只要刑罚证实了规范的真实性，只要刑罚促成了把犯罪理解为犯罪，而不是理解为能够实现快乐人生的勇敢甚至智慧，那么，能否带来其他后果（例如预防犯罪）就是无关紧要的。[47]但也有学者明确表示，这种积极（正面）的预防是不可能的，所谓的正面预防都是假话，因为凡是刑罚都是给人带来痛苦，藉由痛苦产生威吓。[48]

 


（二）死刑的适用：敌人刑法的提出

 

1997年，雅科布斯教授在其出版的《规范·人格体·刑法――法哲学前思》一书中首次将人分为群体成员与群体的敌人。[49]1999年10月，雅科布斯教授在柏林的一场主题为“千年之际的刑法”的研讨会上继续阐发了他的敌人刑法观念，他主张对于那些持续性地、原则性地威胁或者破坏社会秩序者和根本性的偏离者，应把当作敌人来对待。[50]2003年，雅科布斯教授更是专门以《市民刑法与敌人刑法》为名集中阐述了他关于敌人刑法的学术主张，并破天荒地提出了一组富有争议的概念――“敌人刑法与市民刑法”，认为这是两种理念类型。他认为，在市民刑法中，权利为全部的人所拥有，行为人是具有人格之人；在敌人刑法中，权利则属于反对敌人的人所享有，敌人所遭受的只有身体上的强制，甚至是战争，而不具有人格期待。[51]雅科布斯教授所定义的“针对敌人的刑法（敌人刑法）”主要包括以下几个方面的内容：1、舍弃罪刑均衡理念，提高刑罚幅度，甚至适用“严刑峻法”；2、废除或打折被告享有的“正当程序”权利；3、将威胁法律不加保护利益的行为予以犯罪化。[52]

 


那么，雅科布斯教授为什么会将刑法在理念上分为两种类型呢？这与他一贯主张的机能主义刑法观和规范论立场是分不开的，也是他从规范（伦理）意义上，而不是从生物（物理）学意义上来诠释“人”的必然结果。他认为，正是规范的存在，我们这个社会才得以维系，规范是我们人类社会交往的工具和纽带。如上所述，犯罪人实施的犯罪行为，表达了一个不被社会接受的意义设定，社会为了确证自身的同一性，会根据犯罪人的行为所表达的意义形式及其程度差异，选择自己的反应方式以及程度。因此，谁从根本上、原则上破坏了这个社会赖以维系的基本规范，谁要是不参与“团体的法律状态”下的生活，谁就不再是具有人格的人，而是被当作这个社会共同体（社会系统）的敌人，他就必须被驱逐出这个社会。其中，所谓的基本规范，按照冯军教授的解读，是指现实社会所必不可少的法规范，也就是现实社会中保护生命权、自由权和财产权的法规范；所谓的基本违反或者原则上破坏，是指在没有任何值得社会宽恕（可理解）的理由下以最极端的形式实施的违反行为。在敌人的敌对行为中完全不存在任何值得社会宽恕（可理解）的理由，他们原则性地破坏了社会的实在法规范。[53]基于这种认识，雅科布斯教授认为，在敌人刑法中，刑罚的功能在于危险的抗制和排除，对于那些从根本上偏离社会基本规范的犯罪者，由于他们的行为已经使社会倒退回到了战争状态，不能保证其法律上的人格，而是必须用战争来征讨，通过战争的发动将这些敌人从社会共同体中清除出去，以此来保证市民的正当权利。可见，在雅科布斯教授看来，对敌人适用死刑也就具有正当性。

 

相反，在市民刑法中，市民犯罪人虽然同样破坏了社会规范的现实性和真实性，但犯了罪的市民由于具有某种值得社会宽恕（可理解）的理由，其犯罪行为表明他基本上愿意遵守实在法的基本规范，只是由于某种偶然的原因而破坏社会的局部规范，而未原则性地否定规范的效力，也尚未原则性地破坏标准性解释的有效性，社会就仍然可视其为成员之一，其仍然拥有重新回到社会正常生活的基本人权和人格尊严。因此，无论如何，对于遭受刑罚制裁的市民仍保有其法律上的人格和地位，由此也就负有弥补所犯错误的义务，而这种义务正是以具有人格为前提条件的。相应的，在市民刑法中，刑罚的功能在于对违法行为的否定，以确保市民刑法的规范效力。因此，对这些市民不能适用死刑，而是应该通过刑罚的强制与规训，唤醒罪犯内心迟钝的规则意识，以重新回复到市民应有的状态，并成为规范意义上真正的“人”，即“人格体”（Person）。可以看出，对于普通的市民犯罪废除死刑也同样具有某种正当性的根据。

 

市民刑法与敌人刑法概念的提出，为我们正确处理两种不同类型的犯罪提供了思想上的指导，也为死刑的废除或者适用提供了某种正当性的解释根据。正如雅科布斯所言，“一个清晰明确的敌人刑法，比起在整个刑法中，四处混杂着敌人刑法的规定，以法治国的角度言之，是较少危险的。”[54]但是，雅科布斯教授这种“惊世骇俗”的学术主张可谓一石激起千层浪，立即引起德国刑法学者的关注，同时也受到德国一些学者的批评。例如，德国著名学者哈塞默尔教授就对雅科布斯教授这种将刑法区分为“公民（市民）刑法”与“敌人（仇敌）刑法”表示深深的忧虑，认为根本背离了民主法治的精神，我们具有人权保障的刑法是从悠久的刑法传统和宪法中产生的，谁将我们的刑法相对地称为“公民刑法”，并将“公民刑法”与“敌人刑法”相对比，认为在“敌人刑法”中不再存在绝大部分的从悠久的刑法传统和宪法中产生的人权保障，……，谁就是过早地放弃了每一法的核心梦想，并给强者的任意提供了法的空间。[55]德国著名学者贝恩德·许遒曼也对此提出了批判，因为敌人刑法理论背离了法治的基本原则，导致了国家权力的无限膨胀，从而可能使国家退回到野蛮的兽性状态，给公民的自由、人权带来极大的危险。[56]在敌人刑法理论传入日本的时候，也引起一些学者的关注和反对。例如，日本著名学者松宫孝明教授认为，这种“敌人刑法”实际上不是强化由“市民”所构成的社会的协调，毋宁是社会解体地发挥作用。这是因为，越是把通过扩大“犯罪”的范围来把握的“犯罪人”看成敌人，社会的“伙伴”就越减少，“敌人”就越增多。……“敌人刑法”成为刑法的主流的社会，已经是处于解体过程中的社会。在陷入这种状况之前，我们必须有效地阻止它。[57]敌人刑法理论在引进我国台湾地区的时候，也立即引起同样的反应以及强有力的批判。因为敌人刑法将人划分为敌人和市民是多余危险的概念游戏，在刑事诉讼上划分两套规则更属多余和不可能，而且这种理论错误地不把人当人看待，违背了宪法中“人的尊严不容侵犯”的神圣原则。[58]而且，敌人刑法的理论还会破坏法律体系之间的正义，破坏法律上的平等原则，一旦人类可以发现基因序列，那些具有敌人基因的主体就无法进入规范世界，从而使敌人刑法沦为基因刑法。[59]在敌人刑法理论刚刚引进到我国大陆的时候，虽然很快引起一些学者的兴趣、追随和认同，[60]但也同时引来了怀疑的目光。毕竟“敌人”的概念并不明确，它是一个带有强烈意识形态色彩的政治术语，如何判断一个人是市民，还是敌人？基本规范与非基本规范的明确界限在哪里？如何判断基本违反与非基本违反的具体区别及其表现？等等，这在现实生活中是相当困难的。况且，这种敌人刑法的主张是否会被作为政治上镇压异己的工具，变成巩固专制政权、消灭反对者之最佳利器，从而侵犯人权，也是一个必须高度警惕的问题。另外，敌人刑法的引入容易使刑法失去可操作性以及将使国家懈怠对犯罪深层次原因的反思。敌人刑法的倡导会造成法治的解体，会给人权保障构成极大的威胁，会助长公众的仇恨之心。[61]

 


上述各种批判的理由都是“敌人刑法”在我国不被广为被接受，并且还受到抵制和初步清理的原因和理由。在笔者看来，雅科布斯教授所提出的“敌人刑法”有其合理的内核，可以为我国保留和适用死刑提供了一个崭新的研究视角，也为我国死刑存在的正当性提供了某种解释根据。但由于这种理论冠有“敌人”二字，而且人为地把人分为“市民”和“敌人”，很容易引起人们的误解和触犯人民敏感的神经，使得人民容易联想到德国纳粹时期法西斯的那套恶法暴政以及我国建国后曾经存在的“阶级敌人”、“阶级专政”等一些反法治的意识形态。再加上我国法治建设刚刚起步，法治信仰还没有完全确立，司法体制还有待改革，这些都是“敌人刑法”适用理论无法在我国扎根并广为传播的根本原因。对于雅科布斯教授的“敌人刑法”理论在我国到底能走多远，笔者并不那么乐观，也表示十分的谨慎。

 

五、结束语：自成体系的规范刑法学

 

通过阅读雅科布斯教授的著作以及国内对其刑法思想的介绍，不管是赞成也好，反对也罢，总有一个强烈的感觉，他努力要与欧洲古典的刑法传统决裂，并试图有所超越，但又始终摆脱不了古典刑法传统的强烈影响，始终存在着某种“藕断丝连”或者“剪不断，理还乱”的复杂关系。

 

纵观雅科布斯教授的刑法思想，可以看出，一方面，他在犯罪阶层体系、故意和过失理论、客观归责理论、共犯理论、不作为犯理论（义务犯与支配犯）、抽象危险犯理论以及刑罚理论等领域都有一些新的建树，作出了别具一格的诠释，表现了雅科布斯教授十分罕见的理论创新能力和思辨能力；另一方面，由于他继承和延续了德国传统的法哲学思想的表达风格，所以他的整个刑法理论又显得有点艰深、晦涩、难懂。由于鄙人能力有限，本文仅仅介绍了雅科布斯教授一小部分的刑法思想。但不管怎么样，有一点是可以肯定的，规范化理念始终是他所有刑法理论的核心内容，虽然这种规范化的理念也受到了德国刑法学家赫尔茨（Hirsch）、罗克辛（Roxin）、许遒曼(Schunemann)等人的批判。[62]例如，许遒曼(Schunemann)教授认为雅科布斯教授的规范论已经陷入了循环论证的怪圈，包括罪责、刑罚、行为概念、规范之间的相互印证，并且认为，雅科布斯教授的刑罚论已脱离现代预防观点，回到了早期康德绝对理论，等等。[63]

 


尽管如此，雅科布斯教授仍然能从一贯主张的规范化理念和刑法的目的出发，来论证自己刑法理论体系的自洽性，显示出其强大的思想创新能力。雅科布斯教授坚持认为，法产生的是规范性相互关联本身，而自然不可能预先提供这种规范性相互关联，因为在自然的世界里，并不存在任何人格体。而在人类社会当中，诸人格体通过规范塑造了这个世界的秩序，并通过权利与义务的配置来支配着社会的交往和运行。雅科布斯教授正是通过他的规范化的理念，从犯罪论体系的各个领域到刑罚的目的定位都作了与以往不同的理论诠释和理性评价，以实现刑法规范系统内部的和谐。因此，如果说，法应该是在日常生活中具有联结能力的话，那么，刑法规范就定义着社会的核心领域，它通过刑罚的力量来维护了社会的安全，来证明这个社会的存在，也证明了人的存在。正如冯军教授在谈到刑法的规范化诠释时所指出的，“刑法的证明就是社会的证明，也是实在法规范共同体自我存在的证明。没有这种证明的地方，就不会存在人和社会。我们生活在一个具有实在法规范的社会之中，我们就要忠于社会，要信赖刑法，要善待刑罚，因为这种忠诚、信赖和善待正是我们存在着的一种证明，没有这种忠诚、信赖和善待就证明我们自身无能力存在。”[64]

 


[①] 一般认为，人格行为论是日本刑法学家团藤重光率先提倡的。但德国著名的刑法学家考夫曼也提出类似的主张，人格责任论的基础是上个世纪三十年代德国著名学者梅茨格确立起来的，二战后，使人格责任论得到重大发展的学者是日本的团腾重光博士。日本的大冢仁教授在整合人格责任论、人格行为论和人格不法论的基础上，提出了人格刑法学的主张。参见赵秉志主编：《外国刑法学》（大陆法系），中国人民大学出版社2000年版，第84－85页；北京大学法学院刑事法学科群编：《犯罪、刑罚与人格——张文教授七十华诞贺岁集》，北京大学出版社2009年版，储槐植教授序。况且，雅科布斯等人所倡导的机能主义刑法学，也是非常重视人格体在行为中的作用，刑法中的行为也是具有主体性的人格体的现实化（外化），德国著名学者罗克辛教授所倡导的“目的论和刑事政策性的犯罪论体系”也非常重视预防犯罪的刑罚目的，而要预防犯罪，就需要重视犯罪人的人身危险性，其背后其实就是强调要重视犯罪人的人格，尤其是犯罪人的不法人格。参见[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第132页以下。基于上述这些考虑，笔者暂且做这样的表述。

[②] 参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第9-10页。

[③] 参见冯军：《与“古典欧洲”刑法的决裂：处在机能主义和“古典欧洲”原则思想之间的刑法》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第233页；[德]雅科布斯著：《行为•责任•刑法――机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第101—102页。

[④] 这是我国著名学者冯军教授于2002年6月19日在北大法学院举办的刑事法论坛上对规范进行诠释的一席话，载陈兴良主编：《法治的界面》，法律出版社2003年版，第438页。笔者认为，这是冯军教授对雅科布斯教授所积倡导的支配犯与义务犯区分根据的理解，前者主要表现为刑法中的支配犯，其背后的理论基础就是消极义务，即要求义务承担者履行“不得伤害他人”的义务，只要不去侵犯他人的领域，就是行为人的自由，其归属原理是组织管辖；后者主要体现为刑法中的义务犯，其背后的理论基础是积极义务，即义务承担者从外部被强制性地要求与相对人团结在一起（团结义务），与他人建设一个共同的世界，其归属原理是制度管辖。关于义务犯的研究，可以参见何庆仁：《义务犯研究》，北京大学 2009年博士论文，2009年3月。

[⑤] [德]雅科布斯著：《行为•责任•刑法――机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第103页。

[⑥] [德]雅科布斯著：《行为•责任•刑法――机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第39页。

[⑦] [德]雅科布斯：《规范•人格体•社会――法哲学前思》，冯军译，法律出版社2001年版，第117－118页。

[⑧] 参见周子贤：《解读Jakobs的规范论》，载黄明儒主编：《潇湘刑事法论丛》（第一卷），湘潭大学出版社2007年版，第353页。

[⑨] [德]雅科布斯：《规范•人格体•社会――法哲学前思》，冯军译，法律出版社2001年版，第43页以下；张超：《先天理性的法概念抑或刑法功能主义——雅各布斯“规范论”初探兼与林立先生商榷》，载《北大法律评论》2008年第9卷第1期，北京大学出版社2008年版，第191页。

[⑩] 参见冯军：《与“古典欧洲”刑法的决裂：处在机能主义和“古典欧洲”原则思想之间的刑法》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第238页；[德]雅科布斯著：《行为•责任•刑法――机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第108页。

[11] 参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第6页以下。

[12] [德]雅科布斯著：《行为•责任•刑法――机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第8页。

[13] [德]雅科布斯：《刑法保护什么：法益还是规范适用？》，王世洲译，载《比较法研究》2004年第1期；王世洲刑事法译文集：《我的一点家当》，中国法制出版社2006年版，第223页。

[14] 周光权：《刑法的向度》，中国政法大学出版社2004年版，第202页。

[15] 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第27页。

[16] [德]雅科布斯：《刑法保护什么：法益还是规范适用？》，王世洲译，载《比较法研究》2004年第1期；王世洲刑事法译文集：《我的一点家当》，中国法制出版社2006年版，第240页。

[17] 许玉秀：《刑法的任务――与效能论的小小对话》，载台湾《刑事法杂志》第47卷第2期，第2页。

[18] 转引周光权：《刑法的向度》，中国政法大学出版社2004年版，第202－203页。

[19]许玉秀：《当代刑法理论之发展》，载王兆鹏主编：《当代刑法学之理论与发展――蔡墩铭教授荣退感念专辑》，台湾学林文化事业有限公司2002年5月版，第13页。

[20] [德]贝恩德·许遒曼：《敌人刑法？――对刑事司法现实中令人无法忍受的侵蚀趋向及其在理论上的过分膨胀的批判》，杨萌译，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第267－268页。

[21] 许玉秀：《刑法的任务――与效能论的小小对话》，载台湾《刑事法杂志》第47卷第2期，第5－12页；许玉秀：《当代刑法理论之发展》，载王兆鹏主编：《当代刑法学之理论与发展――蔡墩铭教授荣退感念专辑》，台湾学林文化事业有限公司2002年5月版，第29－30页；许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第25－26页。

[22] [德]雅科布斯：《罪责原则》，许玉秀译，载《刑事法杂志》第40卷第2期，第46页。

[23] [德]雅科布斯著：《行为•责任•刑法――机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第10页。

[24]许玉秀：《当代刑法理论之发展》，载王兆鹏主编：《当代刑法学之理论与发展――蔡墩铭教授荣退感念专辑》，台湾学林文化事业有限公司2002年5月版，第14页；许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第12页。

[25] [德]雅科布斯：《刑法教义中的规范化理念》，冯军译，载赵秉志主编:《现代刑事法治问题探索》(第一卷)，法律出版社2004年版，第78页。我国2007年发生的曾经轰动一时的“许霆案”在刑罚的裁量上也面临着同样的困境。按照雅科布斯教授的观点，对许霆到底该不该减轻处罚，也必须根据社会的规范性相互关联来理解（规范评价），而不是从个体是否具有某种犯行的推动力来理解（心理事实）。最终审判的结果其实也可以看成是一种社会规范性解释的结果。

[26] [德]雅科布斯：《刑法教义中的规范化理念》，冯军译，载赵秉志主编:《现代刑事法治问题探索》(第一卷)，法律出版社2004年版，第78页。

[27] [德]雅科布斯著：《行为•责任•刑法――机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第32页。

[28] [德]雅科布斯：《刑法教义中的规范化理念》，冯军译，载赵秉志主编:《现代刑事法治问题探索》(第一卷)，法律出版社2004年版，第86页。

[29] 参见冯军：《与“古典欧洲”刑法的决裂：处在机能主义和“古典欧洲”原则思想之间的刑法》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第256页。

[30] [德]雅科布斯：《规范•人格体•社会》，冯军译，法律出版社2001年版，第55页以下。

[31] [德] Günther Jakobs ,La Imputación Objetiva en Serecho Penal(Traducción de Manuel Cancio Meliá).S.59.转引冯军：《刑法的规范化诠释》，载《法商研究》2005年第6期，第64页。相同的例子和阐述，参见[德]京特·雅科布斯著：《规范·人格体·社会――法哲学前思》，冯军译，法律出版社2001年版，第89页。

[32] [德]雅科布斯：《刑法保护什么：法益还是规范适用？》，王世洲译，载《比较法研究》2004年第1期；王世洲刑事法译文集：《我的一点家当》，中国法制出版社2006年版，第229页。

[33] 李文健：《罪责概念之研究――非难的实质基础》，台湾春风煦日论坛，刑事法丛书系列2，1998年7月初版，第183页。

[34]李文健：《罪责概念之研究――非难的实质基础》，台湾春风煦日论坛，刑事法丛书系列2，1998年7月初版，第185页。

[35] 在因果法则中，雅科布斯教授根据原因和结果的关联程度提出了“弱规范”与“绝对规范”的一组概念。根据我国台湾学者李文健先生的介绍，所谓的“绝对规范”，是指数学的逻辑规则以及自然界的因果法则，之所以称为“绝对”，那是因为这类规范的实践与人的意志内容无关，无论人知不知道，、愿不愿遵守，它都会实践，都会自动地发生效力。而“弱规范”并不是固定地实现自己，它的实践与否取决于人的意志内容（知不知道有规范、愿不愿意遵守），因为它不必然会被实践，是否有效力，取决于人是否愿意去实践和遵守。所以，是“弱的”规范。参见李文健：《罪责概念之研究――非难的实质基础》，台湾春风煦日论坛，刑事法丛书系列2，1998年7月初版，第190－191页。在笔者看来，前者其实就是不以人的意志为转移的自然法则（自然法），而后者则是人类自身制定的，以人的意志为转移的实在法。

[36] “使弱规范稳定”中的“稳定”是相对于“不稳定”而言的，所谓的“规范的不稳定”，即规范的破坏，指的是大众对规范的信任发生了动摇，相应的，所谓的“规范的稳定”，指的是“回复”大众对规范的信任。参见李文健：《罪责概念之研究――非难的实质基础》，台湾春风煦日论坛，刑事法丛书系列2，1998年7月初版，第216页。

[37]李文健：《罪责概念之研究――非难的实质基础》，台湾春风煦日论坛，刑事法丛书系列2，1998年7月初版，第216－217页。

[38] [德]雅科布斯：《罪责原则》，许玉秀译，载《刑事法杂志》第40卷第2期，第66页。

[39] 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第332－333页；我国有学者在这个问题的回答上，借鉴了雅科布斯教授的合理观点，提出一种超越报应主义与功利主义的忠诚理论，并将其上升到刑法存在的正当性根据的回答。参见周光权：《规范违反说视野中的刑罚理论》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第15卷），中国政法大学出版社2004年版，第352页以下；陈兴良、周光权：《超越报应主义与功利主义：忠诚理论――对刑法正当性根据的追问》，载《北大法律评论》（第1卷）第1辑，法律出版社1998年版，第98页以下。

[40] [德]雅科布斯：《现今的刑罚理论》，冯军译，载夏勇编：《公法》（第二卷），法律出版社2000年版，第384－385页。

[41] [德]雅科布斯：《现今的刑罚理论》，冯军译，载夏勇编：《公法》（第二卷），法律出版社2000年版，第397页。

[42] [德]雅科布斯：《罪责原则》，许玉秀译，载台湾《刑事法杂志》第40卷第2期，第69页。

[43] 黑格尔指出：“犯罪行为不是最初的东西、肯定的东西，刑罚是作为否定加于它的，相反地，它是否定的东西，所以刑罚不过是否定的否定。现在现实的法就是对那种侵害的扬弃，法显示出其有效性，并且证明了自己是一个必然的被中介的定在。”概而言之，犯罪否定了法，而刑罚又否定了这种犯罪，从而确认法的有效性。参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第100页。

[44] 黑格尔曾经这样嘲讽费尔巴哈的威慑（威吓）主义刑罚理论，他认为：“如果以威吓为刑罚的根据，就好像对着狗举起杖来，这不是对人的尊严和自由予以应有的重视，而是像狗一样对待他”。参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第102页。

[45] [德]雅科布斯：《现今的刑罚理论》，冯军译，载夏勇编：《公法》（第二卷），法律出版社2000年版，第397页。

[46] [德] Günther Jakobs 著：《敌人刑法与市民刑法》，徐育安译，载许玉秀主编：《刑事法之基础与界限――洪福增教授纪念专辑》，台湾学林文化事业有限公司2003年版，第18页。

[47] [德]雅科布斯：《现今的刑罚理论》，冯军译，载夏勇编：《公法》（第二卷），法律出版社2000年版，第398页。

[48]许玉秀：《当代刑法理论之发展》（讨论部分），载王兆鹏主编：《当代刑法学之理论与发展――蔡墩铭教授荣退感念专辑》，台湾学林文化事业有限公司2002年5月版，第62页；许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第47页。

[49] 参见[德]京特·雅科布斯著：《规范·人格体·社会》，冯军译，法律出版社2001年版，第100页。

[50] 转引刘仁文：《敌人刑法：一个初步的清理》，载《法律科学》2007年第6期，第54页。

[51] 参见[德] Günther Jakobs 著：《敌人刑法与市民刑法》，徐育安译，载许玉秀主编：《刑事法之基础与界限――洪福增教授纪念专辑》，台湾学林文化事业有限公司2003年版，第15－39页。

[52] 参见[西]弗朗西斯科·穆尼奥斯·孔德：《我们需要针对敌人的国际刑法吗？》，这是孔德教授于2008年12月11日在中国人民大学法学院所做讲座（名家刑法讲座第84期）的内容。在讲座中，孔德教授也是极其反对“敌人刑法”的概念，因为它会导致没有节制的刑罚，会破坏《日内瓦公约》等国际法所强调的最低人道主义原则以及刑事审判的程序正当原则（如为了救助更多的人，可以通过刑讯逼供以获得有效的证据），侵犯了“敌人”的基本人权，也违背了现代民主、法治的基本原则，因此，是一个非常危险的概念。下载地址：//www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=1930。

[53] 冯军：《死刑、犯罪人与敌人》，载《中外法学》2005年第5期，第613页。

[54] 参见[德] Günther Jakobs 著：《敌人刑法与市民刑法》，徐育安译，载许玉秀主编：《刑事法之基础与界限――洪福增教授纪念专辑》，台湾学林文化事业有限公司2003年版，第39页。

[55] [德]哈塞默尔：《面对各种新型犯罪的刑法》，冯军译，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《明德刑法学名家演讲录》（第一卷），北京大学出版社2009年版，第28页。

[56] ]德]贝恩德·许遒曼：《敌人刑法？――对刑事司法现实中令人无法忍受的侵蚀趋向及其在理论上的过分膨胀的批判》，杨萌译，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第261页以下。

[57] [日]松宫孝明：《当今的刑法学及其课题》，冯军译，参见松宫孝明教授在中国人民大学刑事法律科学研究中心举办的刑法专题论坛第43期上的演讲，下载地址：//www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=84。

[58] 参见林立：《由Jakobs“仇敌刑法”之概念反省刑法“规范论”传统对于抵抗国家暴力问题的局限――对一种导源于Kant“法”概念先天性信念之思想的分析与批判》，载台湾《政大法学评论》第81期，第4页，转引何庆仁：《刑法的沟通意义》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第18卷），北京大学出版社2006年版，第169页。

[59] 参见黄经纶：《对抗“敌人刑法”――浅析Jakobs的敌人刑法与德国法下客观秩序维持之冲突》，载台湾《刑事法杂志》第48卷第5期，第98－100页，转引何庆仁：《刑法的沟通意义》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第18卷），北京大学出版社2006年版，第171页。

[60]冯军：《死刑、犯罪人与敌人》，载《中外法学》2005年第5期，第608页以下；何庆仁：《刑法的沟通意义》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第18卷），北京大学出版社2006年版，第166页以下；何庆仁：《对话敌人刑法》，载《河北法学》2008年第7期，第94页以下。

[61] 刘仁文：《敌人刑法：一个初步的清理》，载《法律科学》2007年第6期，第55－56页；李冬华：《“敌人刑法”的负面价值》，载《企业家天地》（理论版）2007年第11期。

[62]参见李文健：《罪责概念之研究――非难的实质基础》，台湾春风煦日论坛，刑事法丛书系列2，1998年7月初版，第238页；[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学》（总论），王世洲译，法律出版社2005年版，第125页；[德]许遒曼：《刑法上的故意与罪责之客观化》，郑昆山、许玉秀译，载《政大法学评论》第50期，第39页以下。

[63] 许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第18页。

[64] 冯军：《刑法的规范化诠释》，载《法商研究》2005年第6期，第71页。