浅析商标反向假冒理论

1994年，在北京发生丁一起商标纠纷。起因是菜商场将其购进的。枫叶”牌服装的“枫叶”注册商标撕去，换上新加坡的坶鱼”商标，以高出原“枫叶”服装数倍的价格出售。这就是国际上常说的“商标反向很冒。“商标反向假冒是指未经许可而撤换他人注册商标出售商品或提供服务，使消费者对产品、服务来源和生产者、提供者产生误解．以达到获得不正当利益的目的。0在该案中。原告“枫叶”服装生产厂商状告某商场及鳄鱼公司损害了其商标专用权，而被告则认为中国商标法仅仅禁止冒用他人商标。不禁止使用自己的商标去冒用他人的产品。擐缚法院认定被告的行为为不正当竞争行为这就是我国首例反向假冒寨。
　　即使商标反向假冒理论在许多国家已有了法律依据，但在2oo1年<商标法)修订之前，我国法律并没有这一理论的具体规定。因此在当时这一案件的发生引起了我国法学界对反向假冒理论的重视。他们争议的焦点是是否应当采纳商标反向假冒理论。商标反向假冒理论是否合理。在我国立法中是否应将商标反向假冒理论纳人立法体系。下面我将从商标反向假冒行为的特征、商标反向假冒理沦的理论依据、国外商标反句假冒理论的有关立法以及我国对商标反向假冒理论的态度四方面对这一理论进行论述。
　　一、商标反向假冒行为的特征
　　所谓商标反向假冒就是未经商标注册人同意．更换其注册商标并将该更改商标的商品又投入市场。具体指在商品销售括动中将他人在商品上的合法贴附的商标消除、变动或者更换。冒充为自己的商品予以展示或者销售。此种行为不仅损害了商标注册人的合法权益叉损害了消费者的利益。0与假冒相比，反向假冒有如下几个特征：
　　第一．从行为人主观方丽看．商标假冒行为人他的目的主要在于借他人商标声誉销售自己的产品而从中牟取利益。而商标反向假冒行为人他的目的主要是窃用他人商品的商誉为自己刨立品牌或谋取不正当利益。此外，行为人如在同一市场上用自己商标低价销售竞争对手生产的产品．其动机显然是为了排挤竞争对手以获得市场上比较的市场份额。
　　第二，从行为对象方面看．商标假曹行为的对象是他人的注册商标。他的根本目的在于盗用或贬损他人商标声誉；而商标反向假冒行为的对象是他人生产的产品．他的根卒目的在于盗用成蛭掼他人商品的商誉。
　　第三．从行为内容方面看，商标假胃行为有两个方面的内容：(1)在自己生产的商品上擅自贴附他人注册商标标识；(2)将自己生产的商品在他人注册商标标识受法律保护的地域内投入市场；商标反向假冒行为内容包括：在市场上购进他人生产之商品。以自己商标标识替换他人的商标标识并将该商品继续投入市场。
　　第四．在行为后方面，商标假冒行为和商标反向假冒行为都有损于行为人之竞争对手及消费者的合法权益，扰乱了市场竞争秩序。其不同之处在于商标假冒行为可能损及他人商标声誉；而商标反向但冒行为则主要或直接损害的是被假冒者的产品声誉以及该产品给被假冒者带来的商誉。
　　二、商标反向但理论的理论依据
　　商标的基本功能是区别不同企业的商品。特定的商品总是同特定的商品的商标联系在一起。正是靠这些商标引导人们从众多商品中选择某一商品。商标帮助人们了解商品的来源．显然确保同一商标的商品具有相同的来源就显得尤为重要了。对于商品的生产者来说．保护商品的商标从短期来看是为了防止其他厂商使用其商标出售商品，减少商品的销量进而减少利润；从长期看是为了闯出自己的品牌不断提高市场信誉。增强知名度。销售更多的商品．获得更多、更可靠、不断增长的利润。传统的商标假冒行为(传统的商标假冒行为是指未经许可而以他人商标来标明自己的商品或服务。符合商品生产者保护商品商标的短期和长期利益而作为侵权行为被各国商标法所禁止．这是没有争议的。反对商标反向假胃理论的人往往只看到了保护商标短期利益的需要。他们认为：商品的生产者出售商品即得到利润．至于购买者如何处置商品就与生产者无关了。其理论上的错误在于他们不承认商标具有的商誉能在未米为生产者带来巨大的商业利润本人认为商标反向假冒理沧构成侵权的依据在于：
　　第一．假冒者对消费者购买的商品来源作了虚假表示．欺骗了消费者。商标的基本功能在于区别其他商品。消费者购买某种商品在很大程度上是信赖商标提供的关于商品来源的信息。对商品有满意经历的消费者会记住个别商品的商标．在将来自己或告诉他人选掸购买这一品脾假冒者虚假地表示商品来源的信息．错误地引导消费者做出购买行为．这显然构成侵权。由商标的基本功能派生出商标的另一功能是反淡化。。商标反向假冒行为如果针对菜一注册商标大规模实施，还有可能造成该商标淡化”。对某商品有满意经历的消费者可能在将来选择购买这一商标的商品。但该淌费者偶尔会买其他经营者的商品。如果他购买了被反向假冒的商品会发现注有假冒者商标的商品与其经常购买的被假冒者的商品在性能、品质上并无二质再进行购买行为时，消费者很可能会购买假冒者的商品。使得愿生产者的商标标识与假冒者的商标标识不再有区分的意义。因为他们的商标所代表的商品是相同的商标因此被淡化了。
　　第二，假胃者进行反向假冒行为是以获得不正当的利益为目的的。而对商品的实际生产者。从表面看．他出售商品获得了利润．仿佛也是受益者。但从长远看。其优质的商品被假冒者利用，扩大丁假冒者的商誉，无形中增强了假胃者的竞争力，而商品的实际生产者则丧失了长期的竞争力和利润。以前面所讲得“枫叶”状告“鳄鱼”为例．假管者商品本身的商标是知名商标，说明其商品本身的质量是优质的。其在市场上的商誉也是可靠的。为什么他敢于用不知名的商品替代其商品呢?因为“枫叶”服装是物美价廉的商品，很臂者有利可圈否则假冒者也不敢日菪破坏自己商业信誉的风险获得不当利益。而“枫叶”服装生产厂商虽然获得了利润。但相对假冒者以高出数倍的价格出售商品．生产厂商的利润是太少了。显然假冒者获得的利润原本属于生产者，这当然构成侵权
　　第三。从法理和国外立法来看。反向假冒也是一种侵权行为。商标侵权行为是指他人未经商标所有人的同意．在相同商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，或者干涉、妨碍商标所有人使用其注册商标．损害商标权人合法权益的行为”⑤商标反向假冒行为指得就是后—种情况。假冒者从他人生产的商品中获得了商誉，这种虚假的商誉违背了我们基本的公平理念。法律必须予以干预为了制止这种假冒行为以保护更多合法商品生产者的利益．国外立法者选择了商标反向假冒理论。商标反向假冒行为具有明显的不公平性。反向假冒并不质疑假冒者再次销售或复制他人商品。而是要求假冒者不隐瞒商品来源的真实情况。国外知识产权立法大多有商品反向假冒的规定．他们认为“未经许可而使用他人注册商标”与。未经许可而搬换他人注册商标”同样属于商标侵权。下面将对国外有关立法进行具体阐述．此处不再重复。
三、宙外有关商品反向假冒理论的立法
　　从国外商标保护的立法看．无论是英美洼系还是大陆法系，大多数国家都将商标反向假冒理论纳人了立法体系，许多国家的知识产权法都规定了这一理论。
　　第一．大陆法系国家有关商标反向很冒理论的立法虽然，商标反向假冒理论源于英美法系的普通法，但在注重商标专用权保护的大陆法系对商标反向假冒行为也予以禁止。“法国知识产权法典第L713 2条(B)项规定：非经所有人同意，不得消除或变动依法贴附的商标标识”。0法国将确保商标的真实性和完整性视为注册登记所赋予的权利。希腊1994年‘商标法)第18条、第26条的规定，与法国完全相同。意大利商标法第12条规定壤}售商可将商标贴附在销售的商品上，但是，不能将其接受的产品或商品所附有的生产商或销售商的商标去掉。这实际上是对零售商，超级市场、连锁店的行为予以限制。销售商可以在商品上重新贴附新的商标，表明自己的商誉，但必须保证商品的真实来源得以体现。“葡萄牙1995年工业产权第264条也有相同规定．并对反向假冒者予以处罚。0当然，经商标权人同意，则可以消除或变动的，毕竟商标专用权是一种私权。权利人可以选择行使权利的方式。+第二，英美法系国家有关商标反向假冒理论的立法。美国与英国的法院判例均把“反向假冒”视同假冒．在司法救济上，与反：正当竞争中的假冒他人商品、装游等行为完全等同，依此制止反向假冒。澳大利亚1995年商标法第148条明文规定：未经许可而撤换他人商品上的注册商标或出售这种经撤换商标后的商品，均构成刑事犯罪”。0香港地区的商标法例也有相同的规定。第三。联合国世界知识产权组织的有关规定。联台国世界知识产权组织1988年曾出版过一部。在当时的“商标权权利范围”一节中。尚未涉及“反向假冒向题。1997年该组织重新编辑出版该书时。则在解释“注册商标所产生的权利时．明文写出了消除注册商标权人合法添附在自己商标上的注册商标，然后再行出售的行为，同样属于侵犯商标权”。0世界知识产权组织的论述在这方面总的讲与法国‘知识产权法典)7x3—2条一致。
　　可见。不论大陆法系国家还是英美法系国家。反向假冒都是受到法律禁止及制裁的。也就是说商标反向假冒在国外已不是一个新鲜的概念，并且在国外的有关知识产权立法中已对商标反向假冒进行了明文规定。
　　四、我国美于商标反向假冒理论的态度
　　即使商标反向假冒理论在许多国家已有了法律依据，但在我国商标反向假胃行为出现较耽在20o1年修改商标法之前。法律并没有这一行为的具体规定。因此1994年的商标反向假冒第一案的发生引起了我国法学界对反向假冒理论的重视。他们争议的焦点足是否采纳商标匣向假冒理论，商标反向假冒理论是否合理，即便对商标反向假冒行为进行立法．应当将其规定在哪部法律中新的商标法颁布后。法学界对此问题的争论仍在继续。主要观点如下：
　　1．有的学者主张应将商标反向假冒行为纳入反不正当竞争法的范围。他们认为。在我国的‘反不正当竟争法)中已有规范商标反向假冒行为这方面的规定：该法第九条规定。禁止经营者利用广告或‘其他方法对商品的生产者作引人误解的宣传”。未经许可撤换他人商品上的商标，无疑是对谁是该商品的真正生产者作误导宣传根据该法商标反向假冒行为构成不正当竞争行为。持这种观点的学者坚持认为反不正当竞争法已经规范了．则再没有在商标法中加以规范的必要了。
　　2．有的学者认为商标反向假冒行为显然侵犯了商标权所有人的商标专有权．象前面学者所说商标反向假冒行为既然已经被不正当竞争法规定为违法行为。那么它即有了存在的法律依据。商标反向假冒行为归人专门调整商标法律关系的商标法调整范围理所当然。
　　商标反向假冒理论具有存在的合理性和理论依据，这一点前面已经论述过了。作为主要规范有关商标法律关系的一部法律～商标法是否应当将商标反向假冒行为予以禁止呢?有的学者认为商标法应采纳这一理论．但是有的学者仍坚持认为以不正当竞争法已经规范了．则再没有在商标法中加以规范的必要了。我认为这种观点是错误的原因主要有三方面：
　　第一．商标法主要调整商标法律关系这是毫无疑问的商标反向假冒行为既然已经被不正当竞争法规定为违法行为。那么它即有了存在的法律依据。根据特定的法调整特定的法律关系原则商标反向假冒行为归入商标法调整范围理所当然。
　　第二，将商标反向假冒行为纳入商标洼调整范围也是与国际接轨的需要。我国巳加人wro，但是应当看到我国的知识产权保护方面的立法与国外许多国家相比还有一定的距离。为了缩小差距我们理应借鉴一些发达国家成功的立法经验。国外多数国家是将商标反向假冒行为纳入知识产权法调整的。
　　第三．我国原有商标法在立法上存在缺陷，对商标权的保护力度明显不够。商标法没有从正面规定商标权人享有的权利。而是规定了几种侵权行为，显然无法涵盖所有的侵权行为。为了将商标法内容修改得更加完善，使商标法具有更强的可操作性．也应将商标反向假冒行为纳入商标法。
　　五、结语
　　商标假冒的典型形式是将假冒者生产的商品冒充成他人的商品。反向假冒是将他人的商品冒克成假冒者的商品。商标的功能主要有三个：(1)表彰使用该商标的商品质量；(2)引导消费者识别商品来源；(3)树立品牌形象．赢得商誉，扩大市场份额。但商标反向假冒行为使这三个功能完全消失。并导致市场秩序的混乱。因此。对于那些情节严重、后果恶劣的商标反向假冒行为完全可以运用刑事手段予以严惩。反向假冒理论扩展了商标假冒的种类和范围。在国外多数国家已经承认商标反向假冒理论并对其进行了立法。在我国由于商标反向假冒行为发生的较晚。原有商标法井未对其加以规定。在2001年修订后的<商标法)中明确将商标反向嫂胃行为加以规定，但是知识界对是否采纳商标反向假冒理论及商标反向假冒理论是否合理仍存在争议。可见商标反向假冒理论已经受到丁知识产权界、立法界和司法界的重视。相信商标反向假冒理论作为商标法的—个重要理论将被学者广泛认同。