我国金融机构市场退出法律机制中的“权力版图”——司法权与行政权关系的视角

一、引言：法律视角下的金融机构退市监管
      自由竞争导致优胜劣汰是现代经济活动的一个外在表现，金融业的发展也始终遵循着这一准则。正如巴塞尔银行监管委员会在2006年10月修订后的《有效银行监管核心原则》中所表述的，“银行业监管不能够，也不应当保证银行不会倒闭。在一个市场经济体中，倒闭就是作为风险承担的一个部分。”[1]过去的三十多年里，中国的金融机构经历了由计划经济体制下扮演国家财务出纳的附属角色向市场经济条件下的风险自主承担者逐步转化的过程。在这一过程中，我国金融机构的数量和种类得以不断地增加和丰富，但与此同时也不乏大量因为违法经营、资不抵债或偿付能力丧失而导致在监管当局的要求下被动退出市场的例子，比如1995年中银信托成为我国首家退出市场的金融机构；[2)1998年海南发展银行成为第一家被关闭的银行；1999年广东国际信托投资公司首开金融机构进入司法破产清算程序的先例；2003年，大连证券成为第一家被取消证券业务许可并责令关闭的证券公司。据统计，从1998年至2006年的时间段内，我国有300多家金融机构因各种原因陷入严重财务困境，被关闭、撤销或宣告破产，政府为救助金融机构而花费的资金约5万亿元。[3]
      可以观察到的一个实在现象是：世界各国的金融机构所遵循的市场退出法律程序普遍地有别于本国的非金融类企业；尽管各国之间的金融发达程度不一，但各自的法律制度对金融机构的市场退出问题大多制定了或多或少的特别规范。正如金融机构的市场准入即使在自由化程度最高的那些国家里都不再是依法律准则即可获准登记设立的那样，这类机构的市场退出过程同样是在国家“有形之手”的影响甚至控制之下完成的。
      因此，当研究的视角转到金融机构这类特殊企业的市场退出机制时，其中所牵涉到的各项法律制度的“特殊性”就凸显出来了，而要审视这种“特殊性”，不妨就从比较行政权力与司法权力的对比关系开始，或者说通过分析“权力版图”中两者的空间分布状况来观察金融机构市场退出法律问题的特质所在，并据此梳理现象背后的理论逻辑和现实原因。
      二、行政权扩张和司法权收缩的现实图景
      金融机构的市场准入监管、持续经营监管以及市场退出监管构成了行政监管权力所覆盖的三个主要方面。在金融机构市场退出过程中，监管当局被赋予了维护金融市场整体稳定和控制系统性风险的职能，它不应该也不会愿意放任金融机构通过公司法下的自主清算程序或径直进入司法破产清算程序来完成市场的退出而不作任何的干预。而对于司法部门来说，在金融机构市场退出过程中不可避免会涉及的债权人、债务人以及其他私法主体权利确认和保护也在其固有的职责范围之内，而且只有司法裁判才是解决权利冲突的最终权威手段。因此，法院代表的司法权和监管当局代表的行政权各自扮演什么样的角色，分别承担什么样的功能将是考察一国金融机构市场退出法律体系特点的主要内容之一。
      （一）行政权力对启动金融机构市场退出程序的影响
      对于非金融类市场主体而言，无论是基于自愿、行政行为、还是司法裁判的原因而启动市场退出程序之后，原则上都应由企业自主组织清算活动，例外情况是当清算组没有按照法律的规定成立或者没有依法及时进行清算活动时，这时债权人可以向法院申请强制清算。而当清算过程中出现资不抵债的情况时，除非各方主体能达成一致协议，否则清算事务应当移交给司法机关，从而启动特别的市场退出程序—司法破产。而对于金融机构来说，情况则要复杂得多，私法上意思自治原则的适用被大大限制了，启动市场退出程序的决定权绝大多数情况下被法律赋予了金融监管机构。
      我国《商业银行法》第69条和第70条分别规定了“商业银行因分立、合并或者出现公司章程规定的解散事由需要解散的，应当向国务院银行业监督管理机构提出申请，并附解散的理由和支付存款的本金和利息等债务清偿计划。经国务院银行业监督管理机构批准后解散。商业银行解散的，应当依法成立清算组，进行清算，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。国务院银行业监督管理机构监督清算过程”以及“商业银行因吊销经营许可证被撤销的，国务院银行业监督管理机构应当依法及时组织成立清算组，进行清算，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务”。也就是说，无论是商业银行基于自愿还是因为被撤销而导致的市场退出，一个必要的前提条件都是监管当局的许可。我国其他领域的金融立法也同样遵循了这一模式。[4]
      2001年颁布的《金融机构撤销条例》明确了“商业银行依法被撤销的，由中国人民银行组织成立清算组，非银行金融机构依法被撤销的，由中国人民银行或者中国人民银行委托的有关地方人民政府组织成立清算组。清算自撤销决定生效之日起开始。清算组向中国人民银行负责并报告工作。”[5] 2008年颁布的《证券公司风险处置条例》则规定了“国务院证券监督管理机构撤销证券公司，应当做出撤销决定，并按照规定程序选择律师事务所、会计师事务所等专业机构成立行政清理组，对该证券公司进行行政清理”。
      由上述法律规定可以发现，金融机构市场退出程序的启动存在两个显著特点：一是监管当局的行政许可是启动退出程序的必要条件，这有别于普通企业有权自主决定解散与否；二是金融机构在被动退出市场的情况下，其清算组织应当由监管当局负责成立；即便是金融机构主动退出市场，其清算组的活动还要接受监管机构的“监督”、“指导”，由监管部门“委派”清算组成员，或者清算组成员应当报经监管部门“同意”，这和普通企业有权通过完全自主的清算方式，例外情况下求助于司法机构来实现市场退出是截然不同的。
      其他国家的金融立法对金融监管者的授权也同样是延伸到了市场退出的程序启动之后。尽管自愿的清算通常是由银行自身来实施，但仍需要得到监管者的同意，并在其监督之下进行。[6]再以对银行经营许可被撤销而引发的金融机构被动市场退出为例，监管者的行政权力并不因为银行的牌照被取消而立即终止。[7]一般来说，银行监管者的权力会被一直保留，直到清算程序的终结。大多数国家的法律使得银行监管部门能够行使强制清算的监管权力，例如根据瑞士的法律，清算一家并未达到资不抵债程度的银行，应当由瑞士联邦银行委员会（SF-BC）指定清算人并对其清算活动进行监督。[8]
      （二）作为金融机构市场退出中间环节的行政处置程序
      和非金融企业不同的是，金融机构的市场退出程序启动后，往往还需要经历一道行政处置程序，[9]其后才能终结退市程序或者转入司法破产程序。我国监管部门对问题金融机构的行政处置手段包括：责令整顿、指定同业托管、监管部门单独或者与其他行政主体共同接管、关闭或者撤销经营许可、促成机构重组等。
      最早的例子是中国人民银行于1995年10月6日宣布对中银信托进行接管。而从1997年12月1日至1998年8月31日，中国人民银行陕西省分行受中国人民银行总行委托对永安财产保险股份有限公司依法实施了接管。1998年，中国人民银行先后决定关闭（解散）中国农村发展信托投资公司、海南发展银行和广东国际信托投资公司。而最多的行政处置程序是发生在证券公司身上，比如2002年大连证券被停业整顿；2004年南方证券被责令关闭，同时被证监会和深圳市政府接管；其余绝大多数的问题券商则被监管机构指定由其他证券公司、资产管理公司或者社会中介机构托管。[10]
      但是，上述行政处置程序的适用在理论上并不必然导致金融机构的市场退出。这里应当区分两种情况。
      关闭或者撤销的决定可以看作是监管部门针对金融机构的严重违法行为而作出的行政处罚行为，是导致被监管的金融机构退出市场的一种具体行政行为。例如《证券法》第211条和第219条分别规定的对证券公司挪用客户资金或者证券以及超出业务许可范围经营证券业务这两种违法行为在一定条件下可以作出关闭的决定。一旦监管机构作出关闭或者撤销的决定，之后继续由监管部门主导的行政清算程序则是行政权力基于之前行政处罚行为的自然延伸，目的是在不影响整体金融稳定的前提下促使金融机构完成市场退出。
      而责令整顿、指定其他机构托管或者接管在行政法上都可归入行政强制措施的范畴，行政重组行为在理论上则是行政指导的一种具体体现。监管当局使用这些行政处置措施的最初目的应当是针对问题金融机构存在风险隐患、资本状况不符合监管要求或者违法经营的行为，而要求其通过一定的手段或者方法重新达到合规经营的状态，例如《证券公司风险处置条例》第16条规定的“证券公司经停业整顿、托管、接管或者行政重组在规定期限内达到正常经营条件的，经国务院证券监督管理机构批准，可以恢复正常经营”。
      由此可见，监管机构的行政处置并不能和金融机构市场退出简单地划等号，实践中也出现过问题金融机构进入行政处置程序之后，通过各利益相关方面的努力而通过重组恢复了正常经营状态，比如永安保险和大通证券。但是在我国，绝大多数情况下，一旦金融机构被托管或者接管，那就“开弓没有回头箭”，离最终的市场退出也就只是时间问题了。通常情况下，监管机构会在作出托管或者接管决定的同时宣布关闭或撤销金融机构；另一种情形则是托管或接管期限届满之后再由监管部门作出关闭、撤销的决定或者向法院提出破产申请。
      比较发达国家的金融立法，可以发现类似接管这样的监管措施也并非中国独有。在不少国家，监管者有权为一家银行指定临时接管人，比如法国、荷兰、葡萄牙和美国；或者由监管者直接接管银行，比如澳大利亚和加拿大；也有的国家法律规定由法院指定这样的临时接管人，比如奥地利和瑞士。[11]美国法下的银行财务管理人制度（conservatorship）不同于破产程序中的接管制度（receivership)，尽管两项制度都是授权联邦存款保险公司（FDIC)对相关问题银行进行控制和干预，但破产程序中接管的最终目的是为了最小化存款保险基金付出的代价，并最大化处置该银行资产的收益，在此基础上对银行进行清算；而财务管理人制度是为了保全银行资产和保护存款人利益而由FDIC充当银行的临时保护人并对其实施控制，这项制度的目的是为了使银行恢复稳健经营。[12]
      除了接管，我国还有另一项独特的制度：托管。实践中，这主要适用于证监会在对高风险券商进行行政处置时，“委托”其他证券公司对其进行管理和接收。监管业内人士认为，托管制度的目的在于所托管证券公司获得可持续存在的可能，降低破产的社会风险，实现债务人资产的增值与优化，具有保障债权人利益和降低破产风险的双重作用。[13]
      和司法破产程序不同的是，行政处置程序体现的是监管机构对于存在较大经营风险的金融机构的一种特殊监管手段，司法权在这一阶段只可能在司法审查程序中被动地介入。无论是定性为行政处罚，还是行政强制，监管机构的行为自然要受到司法的监督和审查，比如我国的行政诉讼程序就为利益相关人向法院提出对监管机构的诉讼提供了制度的可能。然而，由于我国的法律制度对于金融监管部门的行政处置阶段中行政权力的约束非常有限，法律规则基本上都是原则性规定，而且给公权力的行使留下了许多弹性的空间，再加上金融行业的专业技术特性以及在我国法律之内或者法律之外的原因，通过法院来对监管机构的行政处置过程中的权力行使加以制约和监督，即使不是不可能的任务，那也是有很大的实践难度。即使在特别强调程序正义的美国，监管机构在关闭银行之前并没有事先通知和组织听证的义务。[14]此外，在审查货币监理署为国民银行指定财务管理人命令时，只有当法庭认定货币监理署的决定是武断的、任意的，是对裁量权的滥用或者与法律相冲突时，它才可以取消该项指定。[15]
      在对我国的金融机构进行行政处置过程中，司法权力还出现了主动收缩的现象，主要表现为各级法院发布的“三中止”通知。[16]“三中止”措施在我国第一个金融机构市场退出案例中就已经有了雏形，最高人民法院于1995年12月21日发布了《关于中银信托投资公司作为被执行人的案件应中止执行的通知》，要求凡涉及中银信托作为被执行人的案件，在接管、清理期间，各级法院应裁定中止执行。之后，法院这种“司法权力自我限制”的做法逐步扩展到民事案件的受理和审理，并在清理整顿信托投资公司和证券公司综合治理活动中得到大规模的使用。2006年《企业破产法》中规定了“国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序”。
      类似我国在非司法破产程序中“三中止”措施的做法在其他国家也并不鲜见。比如，瑞士联邦银行委员会（SFBC)在关闭问题银行之后，可以向法院申请一个延期偿付（moratorium）的司法决定。[17]而在有些国家，法律规定监管者对银行的临时接管本身就包括了延期偿付的内容，比如澳大利亚、奥地利和葡萄牙。[18]在美国，FDIC一旦成为问题银行的财务管理人（con-servator)，它可以向法院申请最长期限为45天的未决诉讼中止（stay）命令。[19]对于证券经纪商的处理过程中，当证券投资者保护公司（SIPC)认定任何会员有对客户违约或者存在违约的危险，并且当债务人符合一定条件时，SIPC可以向有管辖权的法院申请客户保护令（protectivedecree)。和依据破产法提起的破产请求一样，保护令申请具有暂缓或中止任何将要或已经发生的针对债务人的司法、行政或其他诉讼，以及中止任何对债务人财产进行占有或设定利益的行为的效力。[20]
      （三）行政权力在金融机构司法破产程序启动阶段的介入
      金融机构市场退出过程中，当法律要求的破产原因得到满足时，针对金融机构的破产清算或者破产重整程序将有可能得以启动。通常，破产程序是在司法权力的支持和监督下进行的，然而在金融机构的破产法律程序中，行政权的深度介入是普遍存在的，甚至在某种程度上分享了大量本属于司法机关的权力或者对司法权的行使施加了限制条件。
      首先就表现在申请金融机构破产的主体资格上。破产法的一般原则是债权人或者债务人自身可以向法院申请破产，例外情况就是金融监管部门也被赋予了申请金融机构破产的权力。我国《企业破产法》第134条“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请”的这一规定在以往的金融立法中并无先例。既往实践中，监管机构若有意促成某家金融机构进入破产程序，一般情况下是授意某个债权人向法院提出申请，而新法实施后，金融监管部门可自行要求法院启动司法破产程序。
      其他国家的金融立法也普遍地支持这一特别授权。英国银行法允许银行监管当局、银行以及银行的债权人向法院提出破产申请。[21]1996年日本通过了《金融机构重组特别方式法》，授权监管当局提出对金融机构的重组和破产申请。在一些国家，法律授予监管当局排他的申请金融机构破产的权力，比如德国和丹麦；当银行处于被临时接管的状态时，法律则授权临时接管人向法院申请金融机构破产的权力，比如奥地利和瑞士。[22]
      依据我国《企业破产法》的规定，金融监管部门有权向法院提出关于金融机构的破产申请，但其所享有的申请权并非是排他的，金融机构本身及其债权人仍然可以依法提出破产申请。[23]但这只是提供了一种理论上的可能性，在当下的中国金融法律体系内，任何金融机构及其债权人抑或是其他当事人若要提起破产申请，都必须事先得到监管当局的首肯。从这个意义上来说，在我国监管部门垄断了启动金融机构破产程序的权力，司法机关的权力行使也必须以行政权的许可为必要前提。
      除了法律规则的明文规定，实践中我国对于金融机构进入破产程序还设置了诸多的“法外”限制条件。近年来，随着监管部门对证券公司实施综合治理，一大批券商将以破产的方式退出市场，最高人民法院对于各级法院受理申请证券公司破产的案件共设置了八项前提性条件，只有当这些条件全部满足时，法院才可受理相关破产申请。[24]显然，要成就以上条件，很大程度上要视行政部门的“前期工作”是否已经到位，换句话说，法院介入证券公司退市程序的时间点被往后挪了，司法权力行使的空间被主动压缩了，相反使得行政权力的实施效率和效果成为了证券公司破产过程中最为关键的因素。
      从上述分析的法律规则和法律实践来看，行政权力在金融机构司法破产程序启动阶段的介入使得破产程序的门槛被抬高了，使得我国金融机构的破产较之一般企业更不容易发生。
      （四）破产程序全过程中监管部门的影响力体现
      除了对破产程序的启动拥有决定性的权力之外，监管机构的影响力还将持续体现在破产程序的全过程之中。
      以商业银行为例，如果划分一下各国的金融机构破产法律制度的体例，大致有以下这么几种类型。一种是以美国和加拿大为代表的，由行政监管机构负责主持金融机构的破产程序，排除普通破产法的适用或者规定优先适用特别行政程序法，因此司法权的介入极其有限；第二种体例是立法规定了金融机构破产所适用的特别程序，但是这种程序还是在法院的主持下适用，代表国家有荷兰、奥地利、瑞士和卢森堡；第三种情况则是规定适用普通的破产司法程序，比如英国。
      美国是典型的行政权力独大模式。在银行破产领域，普通破产法的适用一概停止，美国联邦存款保险公司（Federal Deposit Insurance Corporation, FDIC）被赋予了相当宽泛的权力，它不仅具有完全排他的启动破产程序的权力，而且在破产程序中它既作为银行的接管人（receiver)，同时在向存款人偿付了保险金之后，它又成为银行最大的债权人。FDIC在接管银行之后，承担了该银行及其股东、成员、存款人、管理人员和董事所有关于银行及其资产的权利 ( rights )、头衔（titles )、权力（powers）和特权（privileges)。 [25]FDIC还被授予广泛的权力去处置银行的资产以使其恢复经营能力，例如可以促成与其它银行合并，出售资产和债务，或者设立一家过桥银行（bridge bank)去承担这家失败银行的资产和债务……FDIC所主导的这些交易无需任何其它机构、法院、合同权利当事方或者银行股东的同意，从而便于其以最快的速度和最低的成本处置失败银行。FDIC在行使这些职权过程中，并不接受任何机构或者法院的指导和监管，它的决定只在很小的范围内受到司法审查，除非基于FDIC理事会主席的请求，法院是不能采取任何限制或者影响FDIC作为破产接管人职责的行动的。[26]
      在证券经纪人破产法律制度方面，美国的做法是将1970年《证券投资者保护法案》(Secu-rities Investor Protection Act, SIPA)[27]规定的证券经纪人破产程序作为普通破产法的特别法来予以适用，[28]并且明确规定《破产法》第十一章关于公司重整（reorganization)的内容不适用于证券经纪人。和银行类似，美国保险公司的破产处理也被明确排除在破产法典之外。美国保险业主要受各州的保险监督官管制，适用的是各州《保险法》以及由全国保险监督官协会(NAIC）制定的《保险重整和清算法案》。州保险监管部门在保险破产程序启动方面拥有排他性权力，破产程序的行政主导色彩也较浓。
      可以看出，在美国金融机构的破产程序中，行政权被扩张到了极致，而与之对应的是司法权力的空间被极大地抑制了。在其他国家，尽管司法程序仍然适用于金融机构的破产，但是监管当局的影响力也是不容小觑的。对于适用特别司法程序，由法院来主持处理银行破产案件的国家来说，监管机构和司法部门之间一般来说建立起了一种紧密的联系，这种联系可能是正式的，表现为法院正式地依照监管机构的申请或者建议行事；也可能是非正式的，表现为法院在采取行动之前咨询有关监管当局。
      即使是在适用普通破产司法程序的国家，行政权力的影响力也并不是可以忽略的。在英国，金融服务管理局（FSA）会全程参与银行的司法破产程序，对于银行的重组它也能起到至关重要的作用。[29]《日本国普通银行法》第46条则规定了“法院对银行的清算、破产、和解、整顿、改进等手段，得征求大藏大臣的意见，或委托其检查或调查”。
      在我国，《企业破产法》第134条对金融机构的破产问题作了特别规定，事实上明确了《企业破产法》对金融机构的适用性，换句话说，确立了由法院主持金融机构程序的模式。在该程序启动之前，监管当局只是作为申请人或者批准人的角色出现，至于破产程序启动之后，为了适应金融机构这类特殊的企业，在哪些制度安排方面要作出例外性的或者补充性的规定，《企业破产法》并没有直接涉及，而是授权国务院制定实施办法。目前，《金融机构破产条例》正在制定过程之中，[30]未来我国金融机构破产程序中行政权力与司法权力的关系目前还不甚明朗，但可以肯定的是，由于我国历来的行政权较之司法权强势的格局，再加上《金融机构破产条例》的立法主导权归于监管部门，所以可以想见的是，未来我国金融机构司法破产程序中行政权力发挥较大影响力的可能性很大。
      三、对现实权力分配格局的理论解释
      从前文的分析来看，在金融机构市场退出过程中，尽管各国的情况并不完全相同，但就行政权与司法权两者之间的关系，我们还是很容易地观察到前者的强势地位，而司法机构的功能及其权力的运作空间则被压缩了。这种制度的逐渐形成一定有其背后的机理，或者说有某种主张、观念、理论甚至是意识形态作为支撑。尽管笔者不能简单地认同“存在即合理”这一观念，但认为对于客观存在的制度现象，只要不是仅仅在个别国家里或者在个别时点上偶然出现的，那么挖掘这项制度在发生和演变过程之中的背景因素，并分析其中的逻辑联系，就一定是有普遍性学术价值的。金融机构的市场退出所牵涉到的行政权力与司法权力之间的关系，就是基于各国法律制定和法律实践中的共同之处而使之具有理论上的普遍意义，当然对于中国这样一个正处于金融市场转型阶段的国家，普遍性的理论探讨之余，发掘其中的“个性”也是研究的一个重要方面。
      （一）金融机构的特殊性及其市场退出法律制度安排
      对于金融机构市场退出法律制度的构造迥然有别于普通公司企业的现象，我们很自然地会从金融机构自身的属性开始分析。就银行来说，因为其承担了对于一个有效的金融经济体系来说必不可少的，且又具有特定性和独特性的功能，所以理论研究倾向于把其定位为一个“特殊的存在”，[31]除了日常经营状况之下的特殊性体现之外，[32]银行在面对公众信息丧失状况之下具有极端脆弱性，即便是经营状况良好的银行也可能因为同业或者外部经济金融环境的变化而遭到“挤提”，[33]更为严重的是个别银行的危机会因为民众理性或非理性的判断而“传染”到整个银行业，有可能导致整个经济体的系统性风险突然升高，进而直接损害实体经济的稳定。既然如此，银行的市场退出过程就不再是简单的个体行为，而势必要转化为一个公共事件。同样，高负债经营的保险公司也存在类似的问题。人们认为保险市场的可能失效导致保险公司破产或丧失偿付能力，有损广大被保险人的利益的观点，成为保险实施法定监管重要的理论基础。基于此，对保险公司的法定监管已被推动为维护和确保公众利益的一项实践。1914年美国联邦最高法院审理德国安联保险公司诉刘易斯一案时判定，保险是一个“影响公众利益”( affected with the public interest）的行业。[34]金融机构的特殊性是其市场退出环节受到法律特别对待的重要原因，因为这种“特殊性”恰恰是在金融机构经营失败出现危机的时候才得到了最集中的体现，所以才会引出对金融机构退市过程中行政权与司法权关系的理论探讨。
      然而，对金融机构特殊性的分析还不足以完全解释为什么会出现行政权与司法权的“此消彼长”，更不能解释为什么在不同的国家出现了差异较大的制度安排，例如美国的银行破产完全不适用破产法典，而英国的普通破产法仍然适用金融机构，只不过监管当局可以进行正式或者非正式地介入。正如同罗纳德·科斯对福利经济学家的批评那样，负外部性并不足以构成国家干预经济生活的全部理由，问题的关键在于社会成本，即交易费用（transaction cost )(6·的）大小，[35]上述关于金融机构特殊性的论证也不构成对体现作为国家积极干预手段的行政权扩张的充分解释。如果以交易费用为零作为理论前提的科斯定理所描述的假设情景在现实中成立的话，[36]那也就意味着金融机构市场退出过程中只需司法权力的行使即可，而无需金融监管机构的介入，因为金融市场的主体可以通过谈判和缔约的方式明确界定产权归属来解决所谓外部性问题。因此，对金融机构退市过程中行政权力的扩张及其扩张程度的解释其实就是对现实金融市场契约不完全所导致的“交易费用”为正的一种解读，它包括但不限于这样几个方面：司法权和行政权各自固有的属性；一国政治权力结构和社会环境；利益集团对法律规则形成的影响；以及特定国家金融体系的历史沿革和现实特点。
      （二）司法权、行政权的固有属性差异与系统性金融风险的预防和控制
      金融机构退市过程之中很有可能甚至必然会触及如何预防、控制和消除金融市场的系统性风险以及避免个别金融机构的问题演变为整个金融市场的灾难，因此一国涉及金融机构退市规制的公共政策的首要目标自然就是减少系统性金融风险发生的概率或者是降低系统性风险发生之后对市场和社会造成的损害。这同针对普通企业市场退出的公共政策目标不同，因为在常态下法律制度的设计和执行多是基于维护债权人利益以实现清算中的公平受偿，并保持债权人和债务人之间的利益平衡，解决私人主体之间的权利冲突。
      正是公共政策目标的差异在一定程度上导致了行政权力在金融机构退市过程中的扩张取得了合法地位，而根本的原因就在于行政权和司法权这两类国家公共权力拥有的不同特性以及被赋予的不同责任。
      通常来说，行政权具有主动性的特征，而司法机构奉行“不告不理”的被动原则；行政权力的行使具有相当的灵活性，而法官的能动性很大程度上是受到限制的；行政机关可以基于社会整体利益的考虑而进行相机抉择，甚至可以在限度范围内以事后补偿来牺牲特定社会成员的利益，而司法被要求扮演居间中立的角色，以适用法律规则为其使命。此外，司法权力的正当行使被天然地赋予更多程序正义的价值，比如自己不做自己的法官，避免单方接触，听取双方意见，给予充分的权利救济途径以及在事实问题认定上的较高标准等等；行政权力行使尽管也要受到程序的控制，但这种控制的程度是远远不及司法程序的。
      因此，总的来说司法权力的行使是以维护社会成员个体权利为基本出发点的，并以此来保证法律规则得到良好的执行。作为一个裁判者，在成文法律越来越精细化的今天，它越来越少地有机会去创造性地提出关于协调公益与私利之间的关系的解决方案。而行政部门则不然，尽管法治原则的一项基本要求就是行政权力的行使者必须在代议机关制定的法律范围内行事，但行政事务的复杂性也使得法律不可能事先为它准备好了一切，因此更多的时候“依法行政”最终是以“依法律原则和法律精神行政”作为最终的归宿，对其行为合理性的判断更多的时候是在审查权力行使者是否已经超出了自由裁量的空间，这时候行政部门就有更多的机会在群己边界的划分上扮演重要的角色，而不仅仅是作为单个社会成员权利的维护者。
      这一点在金融机构退市问题上表现得十分明显。一家金融机构的关闭、清算或者重整固然会涉及私权利之间的冲突问题，但正如前文所分析的，公共政策目标这时候首先是定位于整体金融市场的稳定，在这种情况下，行政权力的固有属性在理论上使其较之司法权力能以更小社会成本来实现上述的公共政策目标，毕竟金融体系的稳定、系统性风险的防范和控制、市场信心的维护等重要价值是很难用法院惯用的“权利一义务”式语言来表述的。
      例如，对问题金融机构的处置是否及时有效，这会是控制系统性风险发生的关键所在，在这个过程中涉及的危机救助、临时接管、存款保险、客户转移、促成兼并重组等，都是为了控制个别问题金融机构风险对外转移而必须要做的重要工作。显然，将这些工作交由“主动出击”的行政部门来做的效果应该是好过交给理论上以被动性为标志的司法部门；更何况，行政程序的相对灵活性为降低金融机构退市的社会成本提供了前提条件。可以想见的是，如果过高地追求程序正义的目标，保证所有的当事人在退市过程中的充分参与，那结果就有可能是系统性金融危机的爆发。
      在普通企业市场退出的司法程序中，债权人享有的各种实体性和程序性权利得到破产法等法律的充分保护，比如登记债权、召集和参加债权人会议、对管理人的胜任状况和报酬提出异议，对债权人会议的决议进行表决，批准重整计划等。然而，金融机构的退市程序中，由于债权人的人数众多，如果还是要按正常情况下的正当程序标准行事的话，结果很有可能导致危机的蔓延。正是在这种情况下，被认为代表公共利益的行政权力获得了更多的法律授权，可以使它以更加迅速和高效的手段处理相关的问题银行。这也是为什么许多国家将普通破产法不对金融机构适用的一个重要原因。
      在美国银行破产程序中，FDIC的介入使得银行的股东、管理者和债权人的权利行使范围被大大压缩了，在存款保险赔付、不良资产处置、兼并重组等事项方面FDIC具有了某种超级权力，不会遭到银行利益相关方在程序方面的牵制，也几乎不受法院的司法审查，使其能够以最小的成本处理好一家问题银行，维护市场的信心，控制风险的传染。实践中，FDIC发展出了一套所谓的“周五周一模式”，即FDIC来接管一家破产银行之后，它可以在星期五进入，在周末两天的时间内完成银行资产的打包、招标和出售，这样星期一中标机构即可进入银行，正式更名开张。显然，这种处理速度是司法机构所不可企及的。
      我国对金融机构行政处置过程中的一些做法也反映了特殊制度设计的目的所在。比如，《证券公司风险处置条例》所规定的“被撤销证券公司的股东会或者股东大会、董事会、监事会以及经理、副经理停止履行职责。行政清理期间，被撤销证券公司的股东不得自行组织清算，不得参与行政清理工作。”此外，行政清理组可以不经股东大会批准和债权人的同意即转让问题券商的证券类资产，[37]以保护普通经纪客户的利益。
      （三）金融机构市场退出涉及的特有问题
      金融机构本身的特性及其对整个经济体的重要影响也会反映在制度安排的一些特殊领域。
      一方面，金融机构的市场退出涉及许多专业技术问题，它们可能超出了司法机构的知识和能力范围，因此在这种情况下权力配置给监管当局有可能取得更好的效果。比如，金融机构破产标准的确认是一项专业性较强的工作，尤其是在引进了“监管破产（ regulatory insolvency) ”标准之后。[38]如果由司法机关进行确认，则需要非常高的成本，而且存在相当大的难度，但金融机构监管当局则可以合理成本将其标准化。因为金融机构监管当局作为金融业的日常管理者，他们制定了众多的监管标准和规章制度，同时他们也拥有熟悉金融业务运营的专业人员以及相应的设备和设施，因此对于破产标准的界定、破产管理人的选任和撤换、破产管理人的职责等专业性较强的事项，金融监管机构最有发言权。[39]
      另一方面，金融机构的市场退出往往会涉及资产、债务和股权的重组问题，然而在司法重整程序下要完成这项工作难度相当大。除了前面已经提到的司法程序带来的交易成本之外，实践中还会出现行政审批权与司法权力之间的冲突。例如根据《企业破产法》，重整计划经法院批准后即可生效，但是当重整计划中涉及上市公司的诸如发行股票、发行债券、债转股、重大资产转让等原本需要证监会等行政部门审批的事项时，司法权和行政权的关系如何处理？这种不明确导致了实践中的混乱，就重大资产转让和股权出售问题，证监会的意见是其批准须以法院的裁定为前提，而法院则坚持其裁定要以证监会的批准为前提。[40]权力冲突的存在使得通过司法程序完成金融机构重组的成本变得异常昂贵，这也是为什么我们能看到的大量中外金融机构重组案例中，鲜有通过司法重整程序而完成的，多是在监管当局的主导和促成之下而达成的协议，毕竟行政重组的模式避免了权力不协调导致的成本，同时行政部门的资源也可以被充分地调动起来。
      （四）转型期中国金融市场与金融机构退市
      司法权对行政权的让渡在各国的金融机构市场退出法律制度中都是一个普遍的现象，只不过是程度的不同而已。在我国的金融机构退市过程中，行政权力较之司法权力有更为强势的表现，除了上文分析的原因之外，恐怕处于转型期的中国金融市场也是造就现实权力格局的重要因素。
      首先，在金融机构退市方面我国的法律制度体系还很不完善，规定多为原则性内容，且缺乏条理，即使是《企业破产法》对金融机构的破产问题也未作具体规定。在这样的一种缺乏明确法律授权的制度环境下，具有主动性质的行政权在金融监管部门的行使之下很自然地就占据了主导性的地位，而法院更多的时候是扮演了一个配合监管当局处理金融机构退市的角色。
      其次，金融机构的市场退出涉及金融监管政策的方方面面，尤其考虑到我国现阶段金融机构的治理状况普遍有待改善，当市场环境的变化导致金融机构经营风险集中爆发的时候，为了维护公众的信心，防止风险的扩散，监管当局不得不使用各种法律的和非法律的手段来处理种种棘手的问题，例如先后五次对信托公司进行清理整顿以及2004年至2007年集中治理高风险证券公司的“运动”。在这种市场的治理模式下，行政权力的极度扩张和司法权力的高度抑制是必然发生的结果。
      复次，在金融市场转型期间，我国广大金融市场的普通参与者还没有适应现代市场经济的风险承受能力和心理准备，因此行政部门在处理问题金融机构时，不得不将普通存款人和投资者的安抚以及社会稳定工作作为一项重要的内容。在“稳定压倒一切”的原则下，金融机构的退市也要“讲政治”，而在这方面行政部门比司法机关有更多的资源和应对经验。以银行存款保险制度为核心的金融业风险分担机制在我国还缺乏制度化的安排，往往只能是针对特定问题金融机构采取特定的处理方式，从而导致了金融机构的退市问题的政策性高于法律性，因此行政部门的积极主动和司法机关的“退避三舍”也是这一现实状况的映射。法院也希望对社会稳定负直接政治责任的行政部门能够妥善处理金融机构退市的善后问题，避免自身承受太多的来自社会的压力。
      再次，行政部门在我国金融行业中扮演着多重角色。一方面，它是作为监管者的身份；同时，它也代表了国有金融机构的所有权人，即使并非纯粹国有的金融机构，监管者很大程度上也控制了高管人员的人事任命，一个普遍的现象是我国金融监管部门的高级官员和金融机构的高级管理人员经常出现身份互换。不论是监管部门的官员，还是金融机构的高管，他们都有共同的身份，就是“国家干部”，[41]在这种监管者与被监管者身份差异模糊化的体制下，处于执政党体制中枢的行政权力较之司法权力有更多的便利性和可利用的资源，尤其表现在问题金融机构的兼并重组方面。根据制度经济学的制度变迁路径依赖（pathdependence）理论，人们过去的选择决定了现在可能的选择，制度变迁的路径受到初始条件的制约。[42]因此，以计划经济体制下“国家大一统”为起点的我国金融行业制度变迁势必受到历史因素的影响，改革更多的是发生在增量范围，在这一过程中行政权力较之司法权力的强势地位在比例上可能是被相对削弱了，但是行政权力在深度和广度上反而随着金融市场范围的拓广而得到了不断的强化。
      最后，在金融机构退市问题上，我国司法机关的权力收缩很大程度上并不是被动的，而是其主动选择的结果。任何一个个体或组织的行为通常情况下均是以最大化其自身利益为目标的，法院亦然。在金融机构市场退出这一问题上，现阶段我国法院明显缺乏介入的积极性。一方面的原因是法律规定十分不完善，导致案件裁判过程中给法官制造了困难；更重要的原因则在于目前我国金融机构退市问题某种程度上已经超越了法律领域，而带有更多的政策性因素，尤其在各国家部门“各管一摊”、“守土有责”的政治思维映照之下，对于有可能因为退市而引发社会不安定的金融机构，并非其主管负责部门，也非地方政府的法院在处理这类案件时显然缺乏足够的激励。
      四、我国金融机构退市过程中“强行政、弱司法”带来的问题
      行政权力在金融机构市场退出过程中占据主导地位，这在理论上并非不可接受，而且事实上根据之前的分析，我国行政部门在金融机构退市问题上的强势地位和司法部门主动或被动地收缩自身权力的现象具有一定的合理性，一定程度上契合了处于转轨时期的我国金融市场的内在需要。然而，就我国特定的金融制度环境来说，我们还应当看到行政权与司法权的不平衡已经成为实践中金融机构市场退出过程中争议频发的一个重要原因。
（一）法律规则的缺位与行政权力的软约束
      行政权力对金融机构市场退出活动的高度介入，目的是为了服务于整体金融稳定的公共政策目标。所以，权力的行使在一定意义上等同于责任的承担，有多大的权力就应当对应多重的责任。要实现这个对应关系，一个必不可少的手段就是通过法律制度来规范和约束行政权力的行使，然而由于我国金融立法相对于实践的滞后，导致了以往在处理问题金融机构的过程中监管部门更多的是借助其本身或者各级政府特有的权威地位，而不是依据法律的明确规定来实施其行为，这极有可能导致行政部门的权力与责任之间的不匹配。
      1998年6月22日，中国新技术创业投资公司被中国人民银行下令关闭，并成立了由人民银行牵头、六部委人员参与的清算组进行清算。然而，由于那时《金融机构撤销条例》尚未出台，清算组的行为完全没有法律的指引，对金融机构的资产处理随意性很大，即使根据之后2001年出台的《金融机构撤销条例》，债权人也还是被排除在清算组之外，八年多的清算过程中仅召集过两次债权人大会，这不免使人产生行政部门“暗箱操作”的合理怀疑，进而出现了债权人在2004年因为对监管部门行使权力的方式不满而集体起诉清算组的事件。[43]由于行政处置程序无法像司法破产清算程序那样在法院的支持和监督之下实施强制性的财产分配方案，结果导致了行政清算程序被一再拖延；而当涉及个人债权的优先受偿问题时，[44]由于出现了现实中大量私款公存而引发的法律争议，然而行政部门毕竟不具有法院基于居中裁判功能而产生的社会公信力，一旦清算组的甄别不能令这部分债权人满意时，集体上访就成了他们的选择，而最终中创的行政清算程序直到2005年才告终结。[45]再比如，海南发展银行在1998年被关闭至今已十余年，在历经了四次失败的重组之后，到目前为止还处于行政处置阶段，除个人储户和境外机构以外的国内机构债权人的利益始终处于悬而未决的状态，政府部门出于政治的考虑也没有丝毫的启动司法破产程序的意图。[46]
      问题金融机构被关闭之后迟迟不能完成市场退出的程序，一个重要的原因就在于行政权力的行使没有法律的严格约束，不像美国FDIC在接管问题金融机构之后最多向法院申请90天的诉讼禁止令，[47]也就是说必须在很短的时间内处理完毕一切善后事宜。而在我国，这样的刚性约束对行政权力来说是少有的，法院颁布的“三中止”通知往往是没有截止日期的，甚至在行政处置程序完毕之后仍可以得到展期，如人民银行在1996年结束对中银信托的接管之后，为了便于广发银行对其收购工作的开展，向最高人民法院申请继续适用一年前发布的“三中止”决定，且得到了最高院的批准。[48]
      （二）行政处置阶段对相关利益主体的权利漠视
      在我国金融机构市场退出机制中，行政权力的行使长期以来缺乏法律制度的严格约束，权力行使过程中受到的监督和制衡明显缺乏，甚至产生权力寻租的后果。例如，争议最多的问题就是在行政处置过程中，监管当局及其指派部门的某些行为往往并没有法律具体的授权，相反金融机构的股东和债权人等相关利益主体基于法律所享有的各项权利在处置问题金融机构的特殊时期内被严重漠视了。
      在对证券公司的风险处置阶段，参与券商退出过程的除政府部门外，有其他证券公司、资产管理公司、律师事务所、会计师事务所、地方政府、公安司法机关等。券商退出到底涉及哪些参与主体？各类主体的责权利是什么？相互间的关系如何？这些问题大都还不够明确，严重影响了券商退出工作的效率和规范性。[49] 2008年出台的《证券公司风险处置条例》对问题券商的停业整顿、托管、接管、行政重组以及撤销、行政清理、破产清算和重整问题作了较为细致的规定，但法律规则的出台发生在集中清理高风险证券公司之后，是典型的“事后立法”。
      证券公司的行政清理过程中，[50]一些做法因为缺少法律依据而引发了争议，比如将股东和债权人排除在清算和重组程序之外。尽管《证券公司风险处置条例》明确规定了行政清理期间，被撤销证券公司的股东不得自行组织清算，不得参与行政清理工作。但是作为上位法的《公司法》规定清算组必须有股东参加，《破产法》则规定清算组成员由人民法院指定，但既往证券公司风险处置过程中成立的清算（理）组，既没有股东参与，其成员也非法院指定，以至于被处置证券公司（如北方证券）的股东以清算组无股东参加违反原《公司法》第192条规定为由，要求清算组停止一切清算工作。[51]
      以往的实践中，行政程序中作价处置的证券公司证券类资产的范围仅包括为维护证券经纪业务正常进行所必须的实物资产及相关的交易席位，客户资源及证券营业部许可证等无形资产虽然也随上述实物资产一并转移给受让方，但并不对其进行作价。债权人经常在破产程序中对此提出质疑，认为证券类资产处置价格不合理，有损其利益。对此，监管部门却认为，客户资源具有流动性，无法作价，证券公司的营业许可证则是监管部门颁发的，本身不具有可转让性，而且在证券经营资格被撤销之后，营业许可证的价值也就不复存在了。[52]但事实上，问题券商证券类资产的受让人所希望得到的绝不是那些实物形式的办公设备，而是觊觎能够直接为经济业务带来利润的客户资源以及在现有金融管制体制下具有高度稀缺性的“牌照资源”，如果不顾这一现实，将券商的无形资产“白送”他人，债权人怎会心甘？
      在我国证券公司的风险处置过程中，一种常见的处置方式是证监会指定同业托管。即由受托的金融机构组织成立托管经营组来行使被托管的问题券商的经营管理权。在2006年新《证券法》生效之前，这种同业托管的模式不仅在制定法上找不到任何依据，而且在法理上也是说不通的。因为当一家金融机构被证监会指定而享有了“托管权”后，它行使被托管券商经营权的目的是什么？是为了维护金融稳定，实现最大化的公共利益，还是借此机会谋取自身的利润？如果是前者，那并非公共部门的金融企业有何义务去替证监会履行义务呢？而如果是后者，那在接管过程中，被托管券商的股东、债权人以及职工的利益又如何保障呢？[53]实践中一个焦点问题就是，关于问题券商的证券类资产是否被“贱卖”给托管人的争议，为此，汉唐证券第一大股东润达实业控股有限公司还曾经在2007年5月起诉托管人中国信达资产管理公司侵吞汉唐的证券资产，该案被深圳市中级人民法院正式受理，这是第一起证券公司股东状告托管人的案件在法院系统立案。[54]
      （三）行政权力介入导致的道德风险的滋生
      理论上来讲，金融机构退出机制的公共政策目标可以分解为两个方面，其一是通过让经营失败的金融机构及时有效退出市场，最小化个别金融机构倒闭产生的风险传染和引起的动荡。其二则是通过激励兼容的金融机构退出机制防范金融机构的道德风险，最小化金融机构倒闭的成本。有效的金融机构退出机制既要防止风险传染，又要避免金融机构承担积极风险的道德风险问题、管理者和所有者之间的委托—代理问题和金融机构之间的逆向选择问题。[55]
      然而，我国以往的实践表明，监管当局并没有很好地处理这两个目标之间的平衡，对遏制短期内系统性风险爆发的关注程度远远要超过对金融机构道德风险的预防，而通过准入干预降低市场竞争程度来维护金融业安全性的做法更多实现的是短期效应目标。行政权力深度介入金融机构退出机制，积极的来看是充分调动了社会资源，但也绝不可忽视它的消极面：背离优胜劣汰的市场法则，并且变相鼓励了金融机构的高风险行为，为更严重的系统性风险爆发埋下了伏笔。海南发展银行的退市就是最好的例子。1997年，在海南省政府的要求下海南发展银行接收了33家出现危机的城市信用社，这样做的后果就是导致海发行积累了其已经无法承担的风险，最终在1998年人民银行宣布关闭海南发展银行。
      道德风险（moral hazard)是合同不完全性的一种特殊形式，可被定义为“从事经济活动人在最大限度地增进自身效用时做出不利于他人的行动”，引致道德风险的原因有信息不对称以及订立和执行合同时需要的费用。[56]就金融机构市场退出问题来说，道德风险既来自金融机构，也来自金融机构的债权人。
      行政部门采取救助行为的不良后果是增大金融机构对于政府救助的依赖性，在金融机构救助方面容易出现政府的机会主义行为（短视行为），可能使金融市场不相信公认的游戏规则，因而诱导所有人的行为都变得非常机会主义，只要对己有利，就可以不顾社会的公共准则，这将会使政府声誉进一步下降和金融机构违规概率上升，从而使金融运行陷入恶性循环。另外，政府监管声誉下降和金融机构违规增加又带来了社会总财富的减少和政府救助成本的加速上升，从而使政府容易陷入无力承担救助成本与市场秩序破坏殆尽的两难困境，[57]这就是金融机构的道德风险。实践中，被监管者往往热衷于向监管者灌输“金融机构特殊性”和“大而不倒（too big to fall)”理论，一旦遇到危机，则视监管机构的救援措施为理所当然。如果监管者没有清醒地看到这一点，甚至反而变相鼓励金融机构的这种态度，那么行政权力的行使空间越大，意味着金融系统的长期不稳定性越高。
      金融机构债权人的道德风险也是一个有害的因素，因为金融机构的“放纵行为”某种程度上就是来自于对提供资金的债权人群体的约束不力，而不幸的是，在我国监管者出于社会稳定、国家形象等一些短期目标的考虑，往往对这一来源的道德风险重视不够，具体表现为退市过程中政府为金融机构买单，向债权人清偿债权的做法。例如在对早期的中银信托和中农信的处理中，政府“慷慨地”承担了所有的债务；在广国投案例中，广东省政府对50万元以下的自然人存款本金委托中国银行偿还；在中创公司的清算过程中，对于自然人存款和境外债权的本息则由清算组优先偿付；[58]而在 2004年之后的系列高风险证券公司行政处置过程中，中央银行通过发放再贷款的方式对个人债权进行收购。[59]由于监管部门给金融机构的债权人造成了不恰当的行为预期，行政权力高度介入金融机构市场退出这一事实也就被解读为国家对金融机构的信誉担保了。
      显然，行政权力的介入给监管机构和各级政府带来的不仅是利益，还有负担。为处理问题金融机构的善后，财政资金承担了不小压力，央行的再贷款又会影响货币政策的独立性。行政部门未必没有在某些方面缩小自身权力空间的欲望，至少通过立法来限制“政府买单”的做法就是一个例子。2004年四部委颁布的《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》是我国第一次以法律文件的形式明确了国家不再对一定额度以上的个人债权实施全额担保。另一个替代性的途径就是司法程序。在广东国投破产案件中，境外债权人的债权没有像当初人们预料的那样由中国政府“兜底承担”，而是和其他境内机构债权一样，平等地参加了破产财产的清偿。[60]可以想象的是，如果该案没有进入司法程序，而用行政的手段来进行处理的话，境外债权人为了尽可能多的实现债权利益，很有可能利用现阶段我国财政支出的软约束和货币政策的不独立而通过施加政治压力的方式来与监管当局以及各级政府展开讨价还价。
      五、结论与展望
      本文所展示的我国金融机构市场退出法律制度中的“权力版图”，其实是综合地反映了特定国家在特定发展阶段的金融市场特点和政治权力格局。而法律制度对于系统性金融风险控制和债权人利益维护这两个在短期内互相矛盾和冲突的价值取向如何进行权衡，则是行政部门和司法部门在“权力版图”上空间划分的直接决定因素。一般来说，更加重视系统性风险控制的制度体系会赋予行政部门以主导地位；相反的是，司法权的优势就在于保护债权人利益。这种利益的权衡贯穿了法律制度产生和演变的全过程。决定金融机构市场退出法律机制的因素包括许多，诸如一国政治权力结构和社会环境；利益集团对法律规则形成的影响；以及特定国家金融体系的历史沿革和现实特点等等。如果动态地考查制度变迁，路径的起点，也就是制度的初始状态和初始环境对其后的制度演变过程和结果来说都是挥之不去的烙印。
      我国金融机构市场退出的现有制度安排某种程度上也是各种外部决定性因素和中国金融市场特有的转轨道路所决定的。但是，考虑到各项外围制度的渐进式变迁以及经济金融市场化转轨的加快推进，再加上国家和社会公众法治意识的提升，我们应当可以预计，我国金融机构市场退出法律制度的发展和完善还有非常大的空间，司法权力发挥更大影响力的可能性只会越来越大，与之对应的行政权力的运作会越来越规范，更符合现代市场经济交易模式的需求。
      可以预见的是，未来行政权力的行使空间会随着金融自由化的深入而被压缩，监管者与被监管者之间的关系更加法律化，这时候对司法的需求自然而然地就会从各个利益主体身上体现出来，这种情况下，行政权力与司法权力的对比格局将会发生或多或少的变化。对于行政部门来说，通过一定程度的权力压缩来卸下本不应由其承担的各种责任，也未尝不是未来我国金融机构市场退出法律机制向着更高司法化和市场化程度发展的动力所在。
 
 
 
 
注释:
  [1]“Core Pnnciples for Effective Banking Supervision”，Basel Committee on Banking Supervision, October 2006.
  [2]参见《中国人民银行公告（关于接管中银信托投资公司的决定）》(1995年10月5日）。中银信托最后由广东发展银行整体收购。
  [3]参见陈颖：《商业银行市场准入与退出问题研究》，中国人民大学出版社2007年版，页258 。
  [4]例如《证券法》第129条“证券公司……合并、分立、变更公司形式，停业、解散、破产，必须经国务院证券监督管理机构批准”；《保险法》第89条“保险公司因分立、合并需要解散，或者股东会、股东大会决议解散，或者公司章程规定的解散事由出现，经国务院保险监督管理机构批准后解散。经营有人寿保险业务的保险公司，除因分立、合并或者被依法撤销外，不得解散。”
  [5]中国人民银行的职能在2003年4月26日之后由中国银行业监督管理委员会承担。
  [6]Asser, T.，Legal Aspects of Regulatory Treatment of Banks in Distress, International Monetary fund,2001，p. 147
  [7]See, e. g.，United Kingdom: Banking Act of 1987 § 106（1）．
  [8]Htipkes, E.，The Legal Aspects of Bank Insolvency: A Comparative Analysis of Western Europe, the U-nited States and Canada, Kluwer Law International, 2000，p. 47.
  [9]在我国的语境之下，行政处置在不同的场合也被称为行政处理或者风险处置。
  [10] 这些被托管的券商大部分被撤销了经营许可或者被关闭，少数机构在地方政府的支持下得以重组而保留了“牌照”，例如大通证券。
  [11] Asser, T.，见前注[6]，p. 124 。
  [12] 12 USC§203（a).
  [13]参见陆文山：“我国证券公司强制市场退出的思考”，《深交所》2007年3月。
  [14] 12 USC§§191，203 (a)＆12 USC §1464(d)(2)（B).
  [15] Jonathon R. Macey, Geoffrey P. Miller＆Richard Scott Carrell, Banking Law and Regulation, AspenLaw & Business, 2001，p. 728.
  [16]所谓“三中止”，又称“三暂缓”，是指根据国务院的整体部署，金融监管机构或者地方政府的请求，由最高人民法院或者地方法院发布通知，对以进入行政处置阶段的金融机构为被告的民事案件，尚未受理的暂缓受理，已经受理的中止审理，对以这类金融机构为被执行人的案件则中止执行。
  [17] HUpkes, E.，见前注[8]，p. 70
  [18] Asser, T.，见前注[6]，p. 129。
  [19] 12 USC§1821（c)（12)（A).
  [20] United States: SIPA§5（a) (3）．
  [21] Section 92 of the Banking Law 1987.
  [22] Asser, T.，见前注[6]，p. 158。
  [23]参见《中华人民共和国企业破产法》起草组编：《＜中华人民共和国企业破产法＞释义》，人民出版社2006年版。
  [24]这些条件包括：①须经国家证券监管机构的批准；②证券类资产处置完毕；③纳入《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》应当收购的债权收购完毕；④职工已经安置或有切实可行的职工安置方案；⑤在行政处置期间没有对债权人进行个别清偿的情况；⑥公安机关专案组收缴的资产、账簿要移交；⑦地方政府要有维护社会稳定的方案；⑧报经最高法院批准。参见《最高人民法院副院长奚晓明在审理证券公司破产案件座谈会上的讲话》(2005年9月22日）。
  [25] 12 USC § 1821（d)．
  [26] 12 USC § 1821（J)．
  [27] SIPA包括两大部分内容：一是证券投资者保护基金的筹集和使用；二是关于证券投资者保护公司(SIPC)在证券公司破产清算中的特殊地位、权利和作用。
  [28]美国《破产法》第七章“清算”之第三节“证券经纪人的清算”是关于证券公司破产清算的专门规定，该节内容在很大程度上来自1970年《证券投资者保护法》。
  [29] Hupkes, E.，见前注[8]，p. 74-76。
  [30]由于我国目前实行的金融分业监管制度，未来的《金融机构破产条例》很有可能仅仅适用由银监会监管的商业银行和非银行金融机构。2008年出台的《证券公司风险处置条例》涉及了一部分证券公司破产的特殊法律问题、至于保险公司破产的立法，则很有可能待将来《保险法》再次修订时一并推出。
  [31] Corrigan，E.，“Are Banks Special?” in Federal Reserve Bank of Minneapolis Annual Report, 1982，see//www. minneapolisfed. org/pubs/ar/ar1982a. efm，最后访问日期：2009年1月15日。
  [32] Lindgern，C.，Garcia, G.，＆Saal，M.，“Bank Soundness and Macroeconomic Policy”，InternationalMonetary Fund 1996
  [33] Hupkes，E. , “Insolvency：Why a Special Regime for banks”，Current Development in Monetary and Fi-nancial Lau，2003，Vol. 3，IMF
  [34]参见卓志：“保险监管的政治经济理论及其启示”，《金融研究》2001年第5期。
  [35] Coase, R.，“The Problem of Social Cost”，Journal of Law and Economics 3，1960.
  [36]科斯定理并非由科斯本人提出的，而是由Stigler在1960年做的一个总结性论述。对待科斯定理，正确的态度应当是把假设交易费用为零而推导出的结论作为我们理解并解释现实问题的一个理论出发点，而不是借此来下一个言之凿凿论断的理论终点，否则科斯定理就要沦为和福利经济学理论同样武断的对立学说了。在笔者看来，科斯定理并不是想要下一个结论，即“市场是万能的，国家干预是不必要的”，而是提出了一个关键的概念—交易费用。
  [37]依据《证券公司风险处置条例》第29条的规定，证券类资产转让方案应当报中国证监会批准。
  [38]依据破产法的一般原理，企业的破产标准〔或称破产原因）通常有两个，一是流动性（liquidity）标准，即以债务人不能清偿到期债务为衡量标准；二是资产负债（balance sheet)标准，即企业资产负债表中资产额小于负债额，或者说是企业的净资产已经为负。我国《企业破产法》也是采取了这两项标准，满足其中之一即可提出破产申请。但是对于金融机构来说，近年来的制度发展状况是除了延续上述两项通用标准之外，立法者还创造出了第三个标准：即所谓的“监管破产（regulatory insolvency) ”。设计这样一个特别的破产标准，目的在于确保监管当局的早期介入，将金融机构的市场退出所导致的社会成本降至最低，不必等到其无力偿债或者资不抵债的情况出现时，即可依据监管标准实施强制的市场退出。具体而言，对于银行来说，监管性标准一般是以资产充足率为基准，只要银行监管者认为银行达不到监管要求，其财务状况不再“安全和稳健”，监管者即可据此判定银行已经失去清偿能力，即使此时银行的财务报表上的所有者权益还是正数。参见张继红：“美国银行破产若干法律问题探究及启示”，《国际金融研究》2006年第3期。
  [39]参见刘华、许可：“不完备法律理论框架下的金融机构破产立法模式”，《金融理论与实践》2007年第10期。
  [40]参见王欣新、李江鸿：“破产法制中司法权与行政权关系探析”，《政治与法律》2008年第9期。
  [41]监管者与被监管之间的特殊人际关系在许多发展中国家都是常态，因为他们都是出自少数受过良好教育，掌握经济权力并且在政治上紧密联系的人群。See Glaessner, T & Mas, I，Incentives and the Resolution of Bank Distress, in The World Bank Research Observer, World Bank，1994，pp. 53-73.
  [42] North，D.，Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge University Press1990．p.100.
  [43]参见《中创债权人状告央行清算组：金融机构如何关闭》，http ： //finance. sina. corn. cn/g/20040328/1457690940.shtml，最后访问日期：2008年12月16日。
  [44]根据《金融机构撤销条例》第23条的规定，被撤销的金融机构清算财产，应当先支付个人储蓄存款的本金和合法利息。
  [45]参见赵民：《金融机构市场退出机制研究与案例分析》，知识产权出版社2008年版，页55-76，
  [46]参见张超、刘庆：“艰难的退出之路—海南发展银行行政关闭的启示”，载胡滨、全先银主编：《中国金融法治报告2007》，社会科学文献出版社2007年版，页208-213。
  [47] 12 USC § 1821（c）（12)（A)．
  [48]参见《中国人民银行关于延长对中银信托投资公司作为被执行人的案件中止执行期限的函》（银函[1996]364号）。
  [49]参见郝亚娟：“我国证券公司强制退出的实践评析与制度建议”，《浙江金融》2007年3月。
  [50]尽管在我国其他领域的金融立法中都使用“行政清算”一词，但证监会为了区分行政处置和司法程序的差异，为排除证券公司股东的介入提供正当性依据，主张使用“行政清理”一词作为代替。
  [51]《证券公司风险处置的投资者保护研究》，深圳证券交易所综合研究所研究报告（深证综研字第0149号）,2007年3月12日。
  [52]参见邓基联主编：《证券公司破产清算案件审理实务》，人民法院出版社2008年版，页14-15。
  [53]参见黄韬：“铺就券商退市的法律通途”，《法人》2005年第7期。
  [54]参见李箐、乔晓会：“券商‘翻案风’”，《财经》总第190期，2007年7月23日。
  [55]参见王燕、沈雅琴：“激励相容的金融机构退出机制”，《上海金融》2005年第1期。
  [56]参见约翰·依特维尔、默里·米尔盖特、彼得·纽曼编：《新帕尔格雷夫经济学大辞典》（第三卷），经济科学出版社1996年版，页588-589。
  [57]参见王敏：“关于完善中国金融机构市场退出机制的思考”，载胡滨、全先银主编：《中国金融法治报告2007》，社会科学文献出版社2007年版，页197-207。
  [58]赵民，见前注[45]，页73。
  [59]截止到2006年6月23日，为了配合汉唐证券、德恒证券、恒信证券、中富证券、大鹏证券、亚洲证券、北方证券、南方证券、闽发证券、五洲证券、民安证券、武汉证券等12家高风险证券公司的处置，中国人民银行各分支机构共发放了250.28亿元的金融稳定再贷款。参见《中国人民银行、中国证券监督管理委员会关于向中国证券投资者保护基金有限责任公司划转证券公司风险处置再贷款的通知》（银发[2006]301号）。
  [60]参见张景义、张慧鹏：《原广东国际信托投资公司破产案审判纪实》,http：//www. chinacourt. org/ht-ml/article/200303/06/41203. shtml，最后访问日期：2008年12月21日。