代理的艺术

　　一、关于形式逻辑与辩证逻辑问题

　　近读一些法学方法论方面的书籍，获益良多，但绝大多数论者偏重形式逻辑思维方法。即大前提，小前提和法律效果。但孰知，在司法领域中，不论是律师还是法官，这种思维方式并不是常用的，它也不是检验正确与错误的万应灵药。比如梁慧星教授在《裁判的方法》一书中称：任何一份判决书都不能缺少三段论，否则就是错误的判决书。对此观点，笔者并不敢苟同。梁教授讲，好的判决书都应先有法律规范（大前提），次之法律事实（小前提），再次判决结果（法效果）。但我们从判决书的表现形式和思维顺序考查，在办案中，我们研究分析和论证案件恰恰不是从法律规范出发，而是从事实出发，即每一份判决书都是先从案件的基本事实（小前提）入手，把案件事实搞清楚或“查明”之后，然后对案件的性质做出判断，通过判断之后，再寻找法律规范，最后得出案件的结果（裁判结论）。这样就形成案件事实（小前提）→法律规范（大前提）——法效果（小前提）。一般的判决都有梁先生所说的三个要素，但却与先从大前提出发这个逻辑思维定势不符①。我认为每份判决书具有三个要素，但也并不能避免冤假错案。佘祥林案件的判决书一定具有梁先生所说的“三段论”，却是彻头彻尾的冤案。具备形式上的要素，不等于实体正确。诚如，德国著名法学家卡尔·思吉施所言：“人们说过，把一个具体的现实案件置于一个概念之下是逻辑的胡闹。惟有平等能根据平等被推论出来，只有一个概念才能被反复地根据被反复地根据概念被推论出来②。”因此，我认为形式逻辑在司法实践中并不灵验。人们谈到三段论都是事后对案件的总结。明显有一个从案件事实出发和概念出发的分野。辩证唯物论的认识论告诉我们一切都应从客观实际出发，而不能从概念到概念，这对于解决问题无益。

　　在实务中，我们对案件的分析过程的实践表明，辨证逻辑思维更合乎人们对客观事物的认识规律。即从实践（事实）到认识（理论），由认识（理论）指导实践。比如我们接受代理之后，要先听当事人对案件的陈述，然后对案件进行分析归纳和概括，这样你就有了感性认识。从认识论的角度讲，感性认识还包括三个阶段：感觉、知觉和表象。所谓感觉具有直观性质，就如同认识一个陌生人一样，初次见面通过简单的交谈，就会有初步的印象，通过比较深入的交谈和接触之后，才能进一步知道这个人的一些基本情况，如是知识分子，还是领导，是经商的还是从事某个行业的，在此基础上再进一个层次就是表象，也就是你形成了一些概念：某人是何种类型的人。这些认识阶段就是感性认识阶段。办案亦然。在你对案情初步掌握之后，用你学到的法学理论进行分析，比如侵权纠纷，就用侵权理论构成要件进行分析，看是否有加害行为，是否有阻却违法的事由，当事人的损害结果是否与加害行为有因果关系等等。在分析过程中，对某些不清楚的案件事实要重新调查、取证，又回到了事实中去。这是我们对案件分析的大脉络。

　　二、要学会界定是哪个法域的案件。

　　我国一共有三大诉讼领域：刑事诉讼、行政诉讼、民事诉讼。就一般情况而言，三大法域泾渭分明，但也有交叉，如刑事附带民事、行政附带民事等。

　　在通常情况下，我们的律师还是分得清楚的。但对有些特殊案件就不好区分是那个领域的了。不久前，我遇到这样一起案件，某县工商局的一位股长，在去局里开会的路上自己开车出了车祸，被撞死，主要责任是他本人违章驾驶所致。车祸出现后，所在单位对治疗费、丧葬费、抚恤金等所有的费用分文未报。该案是属于行政诉讼还是民事诉讼？一般律师马上会意识到这是工伤，但是你查一下工伤条例并不调整国家公务员因公事故，那麽按一般侵权纠纷是否可以起诉？关于公务员外出遇到交通事故怎麽办？我们只查到民政部有一份文件，称是非因自己的原因按因公死亡对待，那份文件意旨在于一般公务员外出都是乘公共汽车、火车或飞机，如出现事故，当然是非因自己的原因。但若自己开车，又因自己的原因导致死亡，是否可按因公死亡对待？法无明文规定，究竟能不能起诉，倒成了问题。死者父亲咨询了很多律师，都说不出个所以然。当事人一提起这事就老泪纵横，感到十分的委屈和无奈。我安排一名律师代理该案件，决定以民事侵权纠纷为案由起诉死者所在的某县工商局。到法院立案时遇到了麻烦，法院称得先去劳动争议部门去仲裁。我们搬出了劳动法第××条，说明这类案件不属劳动法调整范围，好歹算把案子立上了。立案之后，我总觉得不托底，后来一查《行政诉讼法》，《行政诉讼法》明确规定受案范围就有“抚恤金”这一项，这不是行政诉讼吗？法院已把案件分到了民庭，怎麽办？我拿来诉状一看，这份诉状写的很特别：名称只写“起诉状”三个字，没写是民事还是行政，事实和理由里也没引用《民法通则》等民事法律法规。这样我们就可以圆通了，给法官联系，告诉他这是行政诉状，为什麽你给转到民庭了。法官答复，待工商局答辩再说吧，如不提异议，就按民事审判也可以。这个案件我认为就是在行政和民事两可之间，如提起行政诉讼，只有抚恤金一项，其他费用是否可以一并请求，还是行政附带民事？抑或将行政和民事的不同请求分开，这是值得研究的事情。这个案例说明，对有些案件因立法漏洞，的确存在“两性问题”，从而说明界定法域并不是轻而易举的事。比如说《劳动法》，你说是公法还是私法？《产品质量法》是公法还是私法？恐怕都不好界定，往往是公法里有私法，私法里有公法，法律规范的两性合一导致法域界限不清。所以我们往往出现认知错误。

　　三、要学会对案件事实的分析。

　　所谓分析就是拆分，把一个问题拆得越细越好，层层剥笋，就如同CT扫描对人身一层层的切片检查，看问题出在那里一样。所谓“分”就是一层一层的拆，所谓“析”就是通过进行加工归纳和整理，在去粗取精后，依法律规范进行抽象和概括。正如阿尔文·托夫勒所言：“在当代西方文明中得到最高发展技巧之一就是拆零，即把问题分解成尽可能细小的部分。我们非擅长此技，以致我们竟时常忘记把这些细部重新装在一起。这种技巧也许是在科学中最受过磨练的技巧③。”卡尔·拉伦茨在其所著《法学方法论》一书中谈到：判断法律事实的法学家大都以“未经加工的案件事实”作工作的起点，其多以讲述的形式，讲述中会包含许多对最终的法律判断不至影响的个别情事、情势，经过考量之后排除出去。“一位老妇人在把骨头递给邻居的狗，而被狗咬伤时，她可能讲述：她对这只狗有点同情，因为他很瘦，因这只狗认识他，所以才给它东西吃，而且之前经常给它东西吃等等。她或许不会提到邻居曾警告她，不要给狗东西，因为它未经驯服。这种情况或许会有法律上的意义，因为妇人可能会因此构成民法典第254条的过失有关。（按德民法第254条（1）款：被害人对损害的发生负有共同过失的，应根据情况，特别是根据损害在多大程度上是由当事人的一方或者另一方造成的，未确定赔偿义务和赔偿范围）。基于民法典第823条可能有法律意义的另一情事是：邻居是出于业余爱好，还是基于职业或赢利的目的而饲养这只狗。假使当事人没有主动提及，法律家也应该追问所有的法律规范的判断有关的情事，他将以这种方式缩减或补完原本的讲述（未经加工的案件事实），借此使终局的案件事实包含法律规范意义上的实际事件的构成要素。因此，最终的案件事实是思想加工处理后的成果，处理过程已包含依照法律规范的判断。（按德民法第823条（1）款因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务——引自郑冲、贾红梅译《法国民法典》）。在这个过程中，个别事实或事件已经运用一些表达形式来描绘，如狗咬伤、伤害到手，其表达已涵摄于法律概念之下——动物、身体的伤害，邻居家的狗，从而让人进一步联想到”动物所有人“。因此所有经法律判断的案件事实都有类似的结构，都不是单纯事实的陈述，毋宁是考量法律上的重要性，对事实作出筛选、解释及联结。这个例子还指出，法律家应该依据何种观点，选择作为陈述案件事实中应接纳的事实。某种程度上，实际发生的案件事实会引发法律问题的核心，即狗的主人是否应当承担损害赔偿责任问题，这些都是法律家的事，向法律家请教的妇人则不需要懂这些法律知识，通过你的解答使她懂得，一方面她有免于受损害的利益；另一方面，她的损害应由狗的所有人赔偿，也许”法感“告诉她，在这种情况下应有所补偿④。

　　我曾代理这样一个案件，就是从分析入手来说服法官的。

　　案情是：2004年11月20日高献忠与杨占军签订一份建房清包工合同。合同规定：每平方米80元。完工后按实际建筑面积计算付款方法。按工程进度分期付款。当工程要峻工时，双方因付款数额发生争执。承包方高献忠诉称工程应付款166521元，已付142500元，下欠工程款24021元。发包方（被告）杨占军依据2005年11月17日所签订的协议书称工程款已付超，拒付下欠工程款。该案主要争点是对杨占军与李进军所签的一份协议书的理解上：

　　该协议主要内容有两项：

　　（1）已付工程款132500元（计八笔：1.25万元、5万元、4.2万元、5000元、1万元、3000元、2000元、8000元）李进锋已认可；

　　（2）限两天以内战军（被告）找条对帐。如果找不到多余款项，按原合同的约定付款；如果战军找到以上8笔不同数字的款条，乙方李进锋应记入施工费；如果找到多余款条超过15万元以上，李进锋（乙方）把余下工程干完，设备留下；如果找不到15万的收据，乙方要求甲方补偿7—12月的机械设备租用价款。

　　协议签订后，杨占军找出一张2005年8月21日的收款条25000元，与李进锋认可的8笔收据数字不同，并且25000元加上李进峰认可的8笔收据132500元共付款157500元，已超过150000元。就协议而言高献忠不但不能主张下欠的工程款，按协议规定还需将设备龙门架，搅拌机由甲方（杨占军）留下。目前杨占军扣压高献忠建房设备的根据就是这条约定。

　　对这份协议，如不进行综合分析，被告只要出具超过15万元的收到条，原告就无胜诉希望。这份协议有4个“如果”，属附条件的约定，如果条件成立，就应按约定履行。关键问题是：（1）被告只找到1张2.5万元收到条，显然未到达约定的“8笔不同数字的款条”，只是一笔不同，这是第一个未成就；（2）除8笔不同的收款条以外，还有一个限制，即累计应超过15万元。在上述2个条件未成就的情况下，仅出具一份2.5万元的收条，不能认为是付超了工程款。因那份收8笔款协议是当事人凭回忆所记，在个别数字上难免有出入，但总数132500元是既定的，这一点没错。这一代理意见为法院所采纳，支持了原告的诉请。这就是对案件的证据进行拆分，拆分之后再综合，进而做出合理的解释，否则就不可能取胜。

　　四、要抓主要矛盾。

　　我们有的同行，不懂抓主要矛盾，凡是案件中所涉及的问题，事无巨细，面面俱到、无一遗漏；有的律师写的代理词或上诉状你看了半天，没看出他在说什么，要达到什么目的。任何民事纠纷，都有主要矛盾贯彻其中，其他都是次要矛盾，决定案件胜负的主要问题在于是否能抓住主要的矛盾，只要抓住主要的矛盾，次要矛盾也就迎刃而解了。有的次要的东西虽不能迎刃而解，但搁置一旁无碍大局，这就是辩证法。如我曾代理一起国际贸物买卖合同纠纷仲裁案，该案法律关系非常复杂，但在庭审中，最突出的一个问题是，在合同履行过程中卖方不能及时交货，逼迫买方先后五次修改信用证。我方诉其违约，但对方代理律师的一个抗辩理由是你在修改信用证时没有保留索赔权。当时我们的确未料到对方会以这个理由逃避违约责任，没有思想准备，也没有这方面的证据。但仲裁案件有个特点，所有的案件都不会当庭裁决，允许双方庭后补交证据，用书面进行辩论。庭审后我方提交了一部分这方面的证据但不充分，对方在答辩时除强调这一关键问题外，又提出很多问题，一起案件往往有很多“点”。但是你在答辩时，要紧紧的抓住中心，抓住影响你胜负的那个关键问题去准备，所以在答辩时，我就采取伤其十指不如断其一指的决策，集中精力围绕是否保留索赔权的问题去反驳。而我代理的案件当事人是国家特大型企业，有一个办案组，个别人向法人代表打小报告，说我只答一个问题，对其他问题未答辩。那位领导不懂法，轻信谗言，当面说我做的不对，他的理由是：“来而无往非礼也”。我当即表示了不同意见，告诉他那些细枝未节问题不是关于案件的大局问题，可以置之不理，要集中力量抓住主要矛盾。但其偏听偏信，执意为之，我拂袖而去。最后案件取得胜诉，仅一个案件就为其赚回85万美元。最后那个法人代表当面夸赞我的决策。如果按他的旨意，对所有的鸡毛蒜皮都“你来我往”，那就如同农村两个婆娘吵架一样，吵得天昏地暗一塌糊涂，但最后什么问题也没解决。那个案件我除了用证据说话之外，又引用了《跟单信用证统一惯例》（国际商会第500号出版物）第3条之规定，即：信用证与合同是两个独立的交易，不能互相利用，“a、就性质而言，信用证与可能作为其依据的销售合同或其它合同，是相互独立的交易，即使信用证中提及该合同，银行亦与该合同完全无关，且不受其约束，因此，一家银行做出付款，承兑并支付汇票或议付或履行信用证项下其它义务的承诺，不受申请人开证行或与受益人之间在已有关系下产生索赔或抗辩的制约；b、受益人在任何情况下，不得利用银行之间或申请人与开证行之间的契约关系⑤。”并且大量援引著名信用证专家杨良宜教授在《信用证》一书中关于这个问题的论述，说服了仲裁员。庭后我还觉得气闷，因对方据以引用的“有力”先例就是中国国际经济贸易仲裁委员会关于山西某公司的一个案例。那个案例就是因原告在同意修改信用证时未保留索赔权导致败诉。对此我愤愤不平，撰写了一万余字的长篇论文予以剖析。该文在国际商报（网络版）发表了一整版，《律师文摘》也全文照登，澄清了信用证修改与索赔权保留的理论问题。

　　五、对案件的性质进行思考

　　思考是上帝赐给人类的一个“礼物”。思考是痛苦的，也是幸福的。当我们代理某一疑难案件遇到重重阻力而不能摆脱时，为寻找突破口，而苦苦的思考，甚至连做梦都在寻找答案，往往在山穷水尽之际，通过思考，忽然寻找到了出路，那种痛苦之后的幸福是很难用语言表达的。做为律师的思考我体会有以下几种思维方式：

　　不久前我遇到一个案件，张某与李某是朋友，有一天张某到李某家做客，李某买了酒菜，并邀5个朋友陪张某喝酒，张某因有心脏病，饮酒过量，导致心机梗塞抢救无效死亡。死者家属向我咨询李某是否应当赔偿抢救费和丧葬费等。我认为这是一种情谊行为，两者之间没有权利义务关系，死者亲属不能获得赔偿。如果李某和其一同喝酒的人出于道义，自愿赞助一些费用，法律并不禁止。当然，在法律没有规定的情况下，法官可以运用自由裁量权，适当给予一些补偿，也无不可。但这是颇有争议的问题。第一，李某与张某就吃饭这件事上没有法律上的权利义务关系，即李某无法律上的义务招待张某，张某亦无权利请求李某为其准备饭菜；第二，李某与张某也没有存在受法律约束的该协议，如有协议应约定张某到李某家去，由其招待一顿饭，喝某种酒，一桌多少钱，怎样付款，违约责任等条款，但双方没有这方面的约定，没有形成意定的权利义务关系；第三，李某的招待是纯义务的，没有任何经济补偿。如果让其承担张某死亡的后果，权利义务不对等，显失公平；第四，席间大家难免劝酒，但均为善意，并且主人本身不喝酒，其他陪酒人也不知其有心脏病。而张某自己明知有心脏病而不加注意，贪酒无量，后经法医鉴定为酒精中毒而死；第五，经化验，李某的酒和食物均无问题，根据上述对案件的本质思考，我认为李某对张某之死不应承担民事责任。

　　我国民法及民法理论没有情谊行为之规定和著述，但在大陆法系则有成熟之理论。德国著名法学家迪特尔·梅迪库斯在其所著《德国民法总论》中透彻的论述了情谊行为，他称这类案件是没有疑问的情谊行为。他认为：在日常生活中，人们虽然可以将有些行为当作法律行为（通常特别是当作合同）来实施，但是当事人毫无疑问根本没有这个意思。如有人邀请另一人吃晚饭，显然并不想给对方以一项可以诉请的履行请求权。即使被邀请者享有这样一项请求权，也并没有什么意义。因为邀请他人用晚餐旨在社交和娱乐，而社交和娱乐是无法通过法律来强求的，损害赔偿请求权也不可能适用，此类邀请没有财产价值。这一点体现在晚餐结束后双方财产一般都有所减少上。因此，被邀请者充其量只能享有一项赔偿信赖损害（即消极利益）的请求权，如要求邀请者赔偿购买（作为礼物的）鲜花的费用和乘坐出租车的费用。不过即使是这样一种请求权，也不因邀请行为而发生，因为邀请者与被邀请者恰恰不受法律的约束。所以，只有在一方故意以违反善良风俗的方式损害对方利益时，才能依第826条产生一般的侵权赔偿义务。例如，某人心怀恶意，假意邀请他人，并对他人因此支付费用的行为幸灾乐祸……由于这里讨论的行为具有情谊行为性质，因此，对当事人是否应完全适用第823条第1款之侵权责任，也殊成疑问。……在此类情况下，如认为应减轻侵权责任，则存在下列两种可能性。可以考察一下当事人之间是否以可推断之行为（konkludent“默示地”）约定的责任减轻。然而，在情谊行为中恰恰不存在法律行为上的义务，因此当事人之间一般不可能达成某种法律行为上的协议。在通常情形，尤其不存在约定减轻责任的意思，这也就是说，（主人和客人）绝不会想到那些导致责任发生的复杂关系，即使有人偶而涉及这些想法，也不会将这些想法告诉对方。请问，有谁会在发出邀请或接受邀请时谈及无意泼出红葡萄酒怎么办之类的问题？因此，当事人之间一般不可能通过可推断的行为对减轻责任作约定。诚然，法律对处于法律调整范围之外的情谊行为根本就没有作任何规定。……一位母亲与她的邻居约定，由邻居来照看她的孩子；或者若干位母亲之间约定“互相照看”孩子；有人邀请大家参加由父母亲组织的小孩生日聚会；朋友之间约定一起开车出去休假，使用一个人的汽车，其他人可能分担汽油费；同事之间约定组成一个摸彩共同体；一个驾车人费力地从一个狭窄的泊位中驶出来，有人以招手方式向他提供帮助；有人以做手势方式，要求孩子们越过行车道。在所有这些事例中，行为人的行为都是无偿的，但它们至少对一方当事人来说具有财产价值，或者（如在招手情形）明显能够使其财产遭受危险。在这些情形，能否认为存在一种法律行为上的约束？反之，是否可以减轻责任？……在很多情况下，司法判例在对法律行为和没有法律约束力的情谊行为作区分时，是以当事人的意思为判断标准的。“一项情谊行为，只有在给付者具有法律上受约束的意思时，才具有法律行为的性质。这种意思，表现为给付者有意使他的行为获得法律行为上的效力……，亦即他想引起某种法律约束力……，而且受领人也是在这个意义上受领这种给付的。如果不存在这种意思，则不得从法律行为的角度来评价这种行为。”这一标准叫做受法律约束的意思或法律后果意思。当事人自己能够通过其意思，决定其是否接受法律行为上的约束。这一点无疑是正确的⑥。这些就是对案件性质的本体思考。

　　德国联邦最高法院有这样一个案例：三个原告、O.L.以及被告「共五人」共同组成一个摸彩共同体，每周共拿出50德国马克按照确定的数列进行“投注”。每人每周10马克的摸彩金额汇付给被告。被告的任务是，以自己的名义填写彩票，并将彩票交到彩票收集点去。

　　在1971年10月23日彩票开奖之前，被告耽误了按照约定的数列填写彩票。其结果是该摸彩共同本失去了总额为10550马克的奖金。因此，诸原告要求被告赔偿其应得的份额，每位原告2110马克附加利息。

　　被告则认为，不能非难他从事了一项有过错的行为。他声称，在尚能投注的最后一天，自己由于职业上原因，无法像约定的那样去交付彩票。在这一天，他出乎意料地一直到17：45才下班。由于彩票收集点18：30就已关门，而填写彩票每次都需要大约一个小时的时间，因此他为摸彩共同体投注了其他彩票，即体育彩票A和六合彩票B共计45马克，而没有以以往的形式投注彩票。

　　州法院和州高等法院驳回了原告损害赔偿诉讼请求。原告被允许再申诉没有成功。法院和高等法院驳回起诉的理由是：

　　在一个口头约定成立的六合彩或体育摸彩共同体的成员之间存在着法律上的关系，这一点在司法判例中是被普遍承认的。在本案中，这个摸彩共同体是不是一个民法上的合伙，以及受托的参赌人是否具有相当于《德国民法典》第710条规定的事务执行人的地位，都并不重要。如果摸彩共同体或者受该共同体的委托参与博彩的成员获得了奖彩金，那么就存在着约定向摸彩共同体的各个成员分配该利益的法律义务。即使某个成员在开彩之时还没有支付其份额，也产生这样的法律义务。此外，成员也可能负有支付其承诺的赌注的法律义务；特别是在共同体中的某个成员先行垫付了了赌注，并且已经在六合彩或体育彩票收集点支付了约定的赌注的情况下，应当认定存在这一法律义务。

　　这第一层分析是摸彩共同体之间存在利益分配的法律关系，接着该判决进而分析受托人为摸彩共同体进行博彩行为时，不受法律上的拘束。其理由是受托人为共同体摸彩是无偿的，是纯粹的义务奉献。

　　对于无偿承担的委托是否具有法律行为上的拘束力，以及在何种程度上具有法律行为上的拘束力，抑或这种委托根本就不具有法律行为上的拘束力这个问题，一般说来，由于在通常情况下无法确定诸成员之间存在明确表示的或默示作出的意思，因此只能在考虑到双方当事人的利益态势，根据诚实信用原则并且考虑到交易习惯的情况下予以考察。在考察过程中，一方面要看，对“委托人”来说，是否存在根本的利益，特别是经济性质的利益，亦即在其所承诺的给付未被履行或者未被正常履行时，他是否会承受巨大的、很可能出现的损害；另一方面要看，考虑到所承担的事务的无偿性，认定存在法律义务以及由此而产生的损害赔偿风险，对于“受托人”而言是否属于可合理期待。对于本案性质的案件来说，这一利益衡量得出的结论是，在一般情况下，应当否认受委托的成员负有按照约定填写彩票并予以交付的法律行为上的义务。

　　该判决第三层从权利和义务不对等原则，即从风险的角度阐述让受托人赔偿的不合理性。如果认为受委托的成员负有法律上的义务，那么这将给他带来特别的损害赔偿风险。正如州法院正确地论述的那样，受委托的参赌者违背与其他成员达成的约定之风险是相当大的。受委托的参赌者因须履行其他义务而怠于填写彩票、忘记填写彩票或因疏忽大意而勾画了不同于约定数字的其他数字，这些情况都是非常容易发生的。诚然，由于发生这样的错误而导致产生巨大损害的概率是非常小的，发生巨大损害的概率与获得高额奖金的概率一样都是微不足道的。但是一旦出现损害，就可能达到异常高的数额，尤其是头等奖级和二等奖级的奖金。在此类情况下，要求受委托的参赌者承担赔偿义务，往往意味着其经济生存基础的毁灭。无论如何，对于受托人来说，这一后果要比拒绝赋予其他成员因可得的博彩奖金而享有的损害赔偿请求权严酷得多，何况其他成员对于这种可得博彩奖金是不可能认真地期待的。诚然，在一般情况下，可得利益与现存财产价值的丧失一样，都可予以赔偿。不过，在本案性质的案件中，涉及的利润不是一种普通的利润，它不像可得的劳动收益或者经营者的可得利润一样，可以通过某种等价的劳动或投入予以“赚取”的，并且可以以相当大的可能性予以期待的。相反，这里要赔偿的是一种博彩收益，在这中收益属于高级别奖项的情况下，这种收益所付出的仅仅是不成比例地微小的赌注，而对于中奖者来说，获奖意味着一种超乎寻常的——尽管是所盼望的，但是不是可期待的，即可遇而不可求的——运气。

　　第四层分析为摸彩共同体之间事先没有损害赔偿的约定。一般情况下，要求无偿地承担填写彩票任务的受托参赌者根据法律的原则以及损害赔偿法的原则对可能出现的错误承担责任，也不符合共同“赌博”的观念。之所以要约定成立一个赌博共同体，除了有一起经历赌博的紧张刺激以及成败得失之动机外，大多数情况下是为了达到通过增加赌注金额来提高微弱的获奖机率的目的。相反，各个成员绝对不可能形成这样的观念，即这种联合体会对其某一个成员产生一项——在某些情况下足以毁灭其生存基础的——损害赔偿义务。如果在事先考虑到了这个问题，并且对这个问题作了明确的讨论，那么不会有哪个成员愿意承担这样的风险，或者要求其他参赌者去承担这种风险。即使是可能会获得大奖的赌博，通常也总归是赌博，亦即这是一种自由的、处于经济目的以及经济必然性之外的行为，法律上的强制和损害赔偿（在正常情形为保护根本的利益和法益所必需）与这种行为是不相符的。例外的情形仅是一种，即赌博受制于商业目的时，即如赌博代理人通过帮助他人投注而获取报酬——尤其是六合彩投注点是这样，或者若干个商人基于有计划的投机性考虑联合起来，并且以特别巨大的赌注共同赌博。但是，如果像在本案中那样不存在此类情节，那么“受托人”负有法律上的义务通常就违背了当事人的意向；如果当事人例外地希望存在这种法律上的义务，那么就必须予以持别的约定。本案中并不存在这一特别的约定，因此前面审级的法院驳回损害赔偿的诉讼请求是合理的⑦。你看德国法院的判决书本身就是一篇融情入理的论文，它分析透彻，不强加于人，与我国的判决书动辄以“事实不清、证据不足、不予确认”等惯用套语可为宵壤之别。这个范例是很值得我们律师借鉴的，一篇好的代理词首先就应当对案件本体进行层层递进的分析，用逻辑的力量攫住法官的思维。

　　六、用法律规范去思考。

　　我们对案件的思考，不能漫无边际的思考，不能象做诗一样张开想象的翅膀，在精神世界中漫游。我们不能创造法律，只能寻找适合案件的法律规范。德国著名法学家N.霍恩对寻找规范有很清晰的表述。法律工作者在其实践工作中总是从一个具体的法律关系出发，或者用法律对未来进行规范（如通过缔结合乎一定目标的合同），或者用法律的方式对过去事件中所出现的矛盾进行裁决。法律工作者以案件为出发点寻求相应的法律规范（大前提）。在这个寻求过程中，法律工作者并不是盲目的。通过对案情的研究，基于其一般的法学知识而对于案件有一个初步理解，有助于对法律规范的寻找和方法论的探讨。

　　法律工作者自己经常必须专长某一个特殊的法律领域（如对外税收法、国际运输法、两德统一法律问题等）。例如，为了列举几个例子，他必须寻找对外税收法，或者国际联运中的跨国界运输法，或者前东德地区财产法中的一个特殊规范。在很多领域中，立法的快速增长，不断增加的补充和修订，使得对相应的规范的寻找更为困难。例如，在税法的整个领域和崭新的法律领域“两德统一法”中，法律条款的变化就十分迅速。

　　在大多数情况下，总是有多个规范对一个案例适用，并且共同构成归纳的大前提。在归纳前和归纳中，必须明确这些规范之间复杂的相互关系。只要规范中所用词句没有直接规定这些相互关系，就必须通过一般解释规则和教义——系统化的观察角度来推导。

　　德国民法典中关于买卖合同瑕疵的规定就是一个典型的例子。提出变更合同的请求权及其法律后果的法律基础是一系列法规：德国民法典第433条、459条、462条、465条、467条、346-348条、350-354条、356条。

　　在此必须将其与规范竞合（法条竞合）相区别：多个规范（或者规范组）同时对同一案件适用。必须决定，它们是否可以同时适用？如果是，则这些规范同时适用会以哪种方式发生作用？法规中经常——但并不总是——会对法条竞合的问题加以规定。一个一般性的原则是，特殊法优先于一般法。

　　在民法中，一个特定的请求权，如损害赔偿请求权，经常可以从多个规范（请求权基础）中推出，如积极的合同损害和侵权。但当事人不得对同一损害提起多个赔偿⑧。

　　在普通法系，律师的责任是在浩翰的法院判决中寻找类似的“先例”。而在大陆法系只能根据案件的性质去找法。找到法律规范之后，再用规范去思考。所谓规范即指法律条文，“每个法秩序都包含一些——要求受其规制之人，应依其规定而为行为的——规则。假使这些规则是裁判规范，则有权就争端的解决为裁判者亦须以此为判断⑨。”比如民事主体问题，《民事诉讼法》第108条有明确的规定。但是在主体问题上判决书出错的现象比比皆是。某年我代理黑龙江胜得利律师事务所魏晓丽律师被诉民事人身损害赔偿纠纷一案，该案原告诉被告魏晓丽、韩淑玲、张桂荣等3人赔偿人民币5万元并互负连带责任。这起案件原为刑事附带民事，最后是单独提起民事诉讼，一审、二审、重审、再审、先后四次开庭，审理历时七年。我代理时是第五次审判，在哈尔滨市中级人民法院。开庭前，我向魏律师询问另两名当事人的情况，魏告诉我法院四次开庭对另两名被告都公告送达。我问是否有在本市的，魏说张桂荣在本市，但不在家。我认为要查明案情，应找到其他当事人。谁知一查问题出来了，按判决书上载明张桂荣的住所地去落实，结果，当地派出所出具证明，该辖区从无张桂荣此人，也无该住宅。判决书上认定的张桂荣的姓名住址均是案发当初刑警队的询问笔录，但并未核对这个叫张桂荣的身份证。显而易见，法院对张桂荣这个被告身份还未查清的情况下就判决这个不存在的当事人承担民事责任，岂不荒唐！

　　我当庭就以主体为突破口称：该次审判是违法的，因为起诉状上的张桂荣并不存在，不属于法院公告送达的前提，即在有明确的被告和住址的前提下，当事人外出不在原住所地，才可以公告送达。所以我向合议庭建议，应当休庭，但是法院态度蛮横，不说明任何理由执意开庭，并做了判决。判决书很荒唐的说：因时间太久，当事人住址发生很大变化，无法查清。明明是没该住址，也没有这个当事人，还要让这个“当事人承担民事责任”。请问生效的判决如何执行？让人哭笑不得。这个案例足以证明程序错误，实体必然错误，现在该案已经黑龙江省高院提审，相信是会能得到纠正的。我举该案例意在说明要擅于用法律规范去思考问题。这个问题看来简单，也因此常被忽视，连魏律师本人都未意识到。用规范去思考，不仅仅是主体，其他方方面面的都应按其思维定势去揣摸。比如说我们审查一份合同是否成立，内容是否完整，那么你就应按照《合同法》第12条规定，看是否具备当事人名称、标的、数量、质量、价款、履行期限、地点和方式、违约责任等。这就是从规范去思考，这看来似乎容易，但在实务中并非易事。有时我们遇到的案件千奇百怪，甚至有些是没有法律规定的漏洞，这就要逼你先寻找法律，只有找到了法律规定之后，才能谈到用规范去思考问题。我本人在几年前买了一套商铺，但是这个买卖很特殊，卖方不给你办房产证，你没有所有权，只有使用权，期限为30年，到30年后还得还给房主。按照《合同法》第130条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。从物权法角度讲，动产交付，不动产公示为所有权转移。但不动产已交付，却没有进行登记。这个买卖使用权的行为是何性质是否有效？这就需要你找法。你说无效，但已实际交付，现在已履行6年；你说有效，还没有相应的法律规定。我找了半天，觉得这种买卖行为近似于典权，典权的主要特征就是只转移使用权，不转移所有权；典物到期后原所有权主人支付相应价款可以回赎。但该案不同之处在于使用权到期后无偿交回原物。这个问题到现在我还未找到相应的法律规范，希望同行也帮我思考一下这个问题。

　　我代理了一起票据纠纷案，在办案中遇到了两份生效的裁判文书（一份判决书，一份仲裁裁决书）就同一事实发生冲突的情况。从证据规则角度讲这两份都是免证事实，但以何者为准则成为原被告双方争议的焦点问题。该案的背景是：1997年10月甲方中原油田某下属单位与乙方市区某建筑装饰公司（注：该项工程是任洪训挂靠在该公司并完成施工的）就甲方所欠乙方工程款249464.73元达成了协议。

　　协议签订后，甲方于1997年12月12日给乙方开具了转帐支票一张，金额为249464.73元。该转帐支票交给了乙方经办人王义昌，王义昌持票后于1997年10月18日、12月26日、1998年1月3日、1月10日分四次将款取走。2000年8月7日任洪训在某区法院起诉中原油田索要违约金132887元，被一审法院维持。甲方以款已给付，不存在违约金为由不服原审判决，上诉至某中级人民法院。某中院于2001年做了终审判决。该判决认定甲方已履行了协议约定的249464.73元债务，不存在违约问题，撤销了原审判决，驳回了任洪训的诉讼请求。但是案件并未就此了结。2005年4月28日任洪训以未收到上述款项为由与中原油田达成了仲裁补充协议，该协议同意由郑州仲裁委员会裁决。2005年6月22日，郑州仲裁委裁决书裁定任洪训并没有收到该项工程款，裁定中原油田支付给任洪训249464.73工程款404132.85元利息，该裁决书的理由是：

　　被申请人中原局在惠源建筑公司没有出具建筑发票的情况下，将转帐支票交付给了没有办理授权委托手续的王义昌个人，而银行在转帐支票中收款人没有背书的情况下擅自将该款转入其他帐户，导致申请人任红训及被申请人惠源建筑公司没有收到该笔工程款。显属被申请人中原局履行义务不当，应当继续履行。由于第三人的原因造成违约，应当依照约定的违约条款承担违约责任。故申请人请求被申请人中原局重新履行付款义务并承担违约责任的理由成立，本庭予以支持。被申请人中原局辩称工程款249464.73元已协商确定不应再重新决算的理由成立，本庭予以支持，但辩解工程款已向惠源建筑公司履行，证据不足，辩解申请人的主张超过诉讼时效，介于本案申请人连续几年一直向二被申请人主张权利，又自与被申请人惠源建筑公司清帐时才确定了该笔工程款没有收到，故其时效应从自其知道权利被侵害之日起计算。故中原局对已经完全履行付款义务的抗辩理由不能成立。

　　这样，中原油田对一笔工程款付了2次，明显冤枉。其败诉的主要原因是转帐支票上的收款人某公司并未收到该款，该支票由于银行的过错，将款擅自转入王义昌个人名下。其错误明显。为此，中原油田只能向办理转帐支票的某建行索赔。2006年2月5日中原油田向某区法院起诉某银行我为代理人。其起诉理由为：

　　1997年12月12日原告通过原告结算中心给濮阳市区建筑装饰工程公司（简称工程公司）出具了一张转帐支票，该支票号码为VIV02391273，收款人为濮阳市市建筑装饰工程公司，付款行名称：油田建营，出票人帐号223000945，金额为249464.73元。背书栏系空白。12月17日被告在进帐单与转帐支票载明的收款人不符的情况下，将该款从原告结算中心在其营业部223000945帐户中转至其信用卡部储蓄专栏，收款人名称为濮阳市区建筑公司金怀学。而后，该笔款转入28701000000103075储蓄存款人王义昌帐户；王义昌于12月8日取走12万元、12月26日取走8万元、1998年1月3日取走3万元、1月10日取走1.8万元，剩余1474.73元（该笔转帐过程是在任红训2005年5月向郑州仲裁委员会申请仲裁时才知道的），因被告未将转帐支票的款项转入票据收款人帐户，致使濮阳市市区装饰工程公司及该公司挂靠人任红训未收到该笔工程款。

　　2005年5月8日任红训以原告和惠源公司工程公司前身拖欠工程款为由向郑州市仲裁委员会申请仲裁，裁决结果为：原告向任红训支付工程款249464.73元，支付违约金404132.85元，并承担11545元仲裁费，该裁决书已履行完毕。原告为此遭受了665142.58元的经济损失。这些损失是被告在办理转帐支票业务中造成的。具体错误如下：

　　⑴被告明知市区工程公司未在该行开户的情况下，违法受理该转帐支票结算业务；

　　⑵未将款转入票据收款人帐户；

　　⑶在无背书的情况下，将款移入王义昌个人储蓄存款帐户；

　　⑷在进帐单与票据不符的情况下，擅自办理转帐业务；

　　⑸在收款人未授权王义昌的情况下将款转入王义昌个人帐户。

　　被告上述行为违反如下法律法规：

　　⑴票据法第5条：“票据当事人可以委托其代理人在票据上签章，并应当在票据上表明其代理关系。”被告称有理由相信王义昌有代理权无法律依据；

　　⑵票据法第27条：“持票人可以将汇票权利授予他人行使”。“持票人行使第一款规定的权利的，应当背书并交付汇票”，但本案的转帐支票没有背书；

　　⑶票据法第56条第2款：“付款人委托的付款银行的责任，限于按照汇票上的记载事项从付款人帐户支付汇票金额。”然而被告却未按汇票上记载事项付款。

　　⑷《中华人民共和国票据法》第105条规定：“金融机构工作人员在票据业务中玩忽职守，对违反本法规定的票据予以承兑、付款或者保证的，给予处分；造成重大损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任。由于金融机构工作人员因前款行为给当事人造成损失的，由该金融机构和直接责任人员依法承担赔偿责任。”

　　⑸中国人民银行关于印发《支付结算办法》的通知第16条：“单位、个人和银行办理支付结算必须遵守下列原则：一、恪守信用，履约付款；二、谁的钱进谁的帐，由谁支配；三、银行不垫款。”

　　综上，被告在票据结算过程中的过错是明显的，其过错行为已给原告造成巨大损失，两者之间具有因果关系，被告应当承担损害赔偿的民事责任。

　　关于做为证据使用的两份生效的裁判文书发生冲突后作为采信的依据问题，是本案系争焦点问题，对此我做了如下分析：

　　被告抗辩理由之一是：任红训已收到 249464.73元工程款，两级法院做出的生效裁判文书已予以确认，原告的损失是自己的过错造成的，这个抗辩理由是不能成立的。

　　这里先要申明的一点是，法院判决书和（2005）郑仲裁字第100号裁决书对当事人都已发生法律效力。但对本案中的原被告并无法律约束力，因判决书和裁决书与本案不是同一法律关系。判决书和裁决书在本案属于证据范畴。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：下列事实，当事人无需举证证明：

　　（一）众所周知的事实；

　　（二）自然规律及定理；

　　（三）根据法律规定已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；

　　（四）已为人民法院发生法律效力裁判所确认的事实；

　　（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；

　　（六）已为有效公证文书裁决所证明书的事实。

　　前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。

　　那么，我们从证据的角度先分析一下法院的判决认定的事实是否能有相反的证据可以推翻。

　　⑴关于市区法院（2000）濮区初字第296号民事判决书证明书效力问题。该份判决由濮阳市中级人民法院（2001）濮经终字第85号民事判决书所撤消，因此不属于“发生法律效力的裁判”，不能作为证据使用，毋需赘述。

　　⑵濮阳市中级人民法院（2001）濮经终字第85号判决书在本院认为称：“中原局已按该协议履行完毕，市区建筑装饰公司与中原局就本协议原施工合同的权利义务已归于消灭，市区建筑装饰公司或任红训对中原局已无民事上的实体权利，任红训要求中原局按原合同再行支付垫资款利息的请求没有事实根据，其诉讼请求不能成立。”对于这份生效的判决所认定的事实，原告有以下相反证据足以推翻：

　　a、该判决是2001年9日20日作出的，但是2003年10月16日任红训与濮阳市惠源建筑安装工程有限公司（其前身为市区建筑装饰工程公司）《帐务核对清单》第二条确认：乙方（任红训）承建的原润滑油脂厂办公楼，公司没有收到任何拨款，也没有扣除任何管理费及租金；第三条确认：公司没有在油田建行油建分理处设定帐户，在油田建行及市区建行自一九九七年十二月十日至一九九八年十二月十日没有249464.73元的工程款进帐。并且向法庭提交了市区建筑装饰工程公司原始的《预收工程款明细分类帐》。上述证据属于新证据，其足以证明：

　　①濮阳市区建筑装饰公司没有在建行开立帐户；

　　②中原油田转帐支票的收款单位是工程公司，但该公司却未收到该工程款；

　　③任红训也未在装饰公司领到该笔工程款。否则任红训就不会申请仲裁索要工程款。

　　这些相反的证据，足以推翻濮阳中院关于“中原局已按该协议履行完毕，市区建筑装饰公司与中原局就本协议及原施工合同的权利义务已归于消灭，市区建筑装饰公司任红训对中原局已无民事上诉的实体权利”的认定。

　　在庭审中原告已向法庭出具了郑州仲裁委员会（2005）仲裁字第100号裁决书，裁决书认定：“银行在转帐支票中收款人没有背书的情况下擅自将该款转入其他帐户，导致申请人任红训及被申请人惠源建筑公司没有收到该笔工程款。”这份生效的裁决的认定也属于无需举证证明的证据，被告如想推翻该份证据，需要提出足以推翻该证据相反的证据。但被告却没有向法庭提交任红训和装饰公司收到该款的证据。被告唯一的抗辩理由是用证据（判决书）反对证据（裁决书）。这是不能成立的，认定任红训是否收到工程款是案件的法律事实本身和直接证据。因此，对两份裁判文书证明效力的取舍，标准应为哪份证据更符合客观事实真相。舍此，如果用生效判决书反对生效的裁决书，与事无补。我们只能从证据的角度考量应该采信那份证据更符合法律事实，以此作为本案的裁判依据。

　　2、被告抗辩理由之二是：任红训已认可收到该项工程款。任红训在原一审起诉状称：“补充协议签订后，油脂化工厂于1997年12月12日转给我公司工程结算款249464.73元。（见市区法院（2000）濮区经初字第296号判决书第2页）”。但就在同一份判决书中（第3页）作为被告的工程公司辩称：“我公司加盖了公章，但其决算款没有转入我公司帐户：在濮阳中院（2001）濮经终字第85号判决书第7页记载任红训答辩称：”市区建筑装饰公司1994年10月5日与运输房地产公司签订建筑装饰公司扣除代理费及税金，余款由任红训接收“”。

　　上述关于工程款转入装饰工程公司属于任红训自认。但该自认由以下证据予以推翻：

　　⑴任红训在2000年起诉中原油田索要违约金时，误认为24万余元工程款已转入装饰公司，是该公司不付其工程款，因而将该装饰公司也推向被告席，但实际情况是因银行结算错误，未将该款转入该公司。这是客观事实。

　　⑵按照证据规则第77条之规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，依照下列原则认定”。

　　（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；

　　（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；

　　（四）直接证据的证明力一般大于间接证据。根据上述证据效力认定原则，纵然任红训承认过已给工程公司24万工程款，但建行的档案，装饰公司的财会帐簿（原始书证）转帐支票均不能证实任红训收到该项工程款。因此，任红训的自认行为与客观事实不符。

　　⑶任红训纵然在前述答辩中承认建筑公司或本人收到工程款，但重新申请仲裁的行为，又否定了以前自认的“事实”。

　　⑷任红训是否收到该款，从2003年10月16日与惠源公司的对帐单予以证实。

　　综上，任红训是否收到此款，应以对帐单、转帐支票、收到条，是否转入工程公司、帐簿等原始的直接的证据链条予以确认。这才符合以事实为根据，以法律为准绳的裁判原则。

　　3、被告抗辩理由之三是：原告明知工程款已履行且为法院判决书所确认，但又与其达成仲裁协议，其造成的损失后果应当自负。这个理由也是不能成立的。

　　⑴该笔工程款虽然已为终审判决所确认，但任红训在未收到该款的情况下，不停的向中原油田索要工程款，原告与其达成仲裁协议是程序问题，并不等于实体承认未付工程款。被告将程序问题当实体问题抗辩，实大谬也。

　　⑵中原油田在任红训仲裁申请答辩状中对实体问题做了明确否认，该代理人答辩状称：“经查，我局油脂工厂于1997年12月12日，通过结算中心将249464.73元拨付至被答辩人惠源建筑公司在中原油田建行油建分理处专柜帐户，帐号为230869，支票号为1273.被答辩人惠源建筑公司称对原润滑油厂办公楼结算款249464.73元，中原油田根本没有将该款拨到公司帐户，该公司帐目不显示此内容没有法律依据和事实根据。”对该答辩意见，郑州仲裁委员会（2005）郑仲裁字第100号裁决书（第5页）亦有明确记载：被申请人中原局答辩称：经查，我局油脂化工厂于1997年12月12日，通过结算中心将249464.73元的转帐支票交付给了建筑公司前来结算的人。支票上列明的收款单位为濮阳市市区建筑装饰工程公司。被申请人惠源建筑公司称对原润滑油厂办公楼结算款249464.73元，中原下属单位油脂化工厂根本没有将该款拨到公司帐户，该公司帐目不显示此内容，没有事实根据和法律依据。

　　至此，中原油田同意仲裁，但在实体上并未认可任红训的仲裁请求的事项。中原油田的败诉不是同意仲裁所导致的必然结果，而是案件的法律事实所使然。因此，该裁决结论已无懈可击。另外，被告称：本案已经判决，再去仲裁，程序违法，法院对其效力不予认可，但是，a、仲裁已生效，法院无权否认其效力；b、任红训与中原油田工程款纠纷虽然有濮阳市中级人民法院判决驳回，但任红训有新的证据对帐单足以证实未收到该项工程款。对此，关于仲裁问题只要双方同意，就可以达成仲裁协议通过仲裁主张其权利，这并不违反仲裁法的规定，如果任红训的请求无证据支持，应承担败诉的后果。

　　七、用法学理论去思考。

　　在适用法律问题上，有法律规定，适用法律规定，没有法律规定适用法理。这就为我们在办案中又拓展了一个领域。我们知道，法律是静止的相对稳定的，但社会生活都日新月异千姿百态，让社会生活中所有的事情都有法律规范，那只是一种天真的梦想。在办案中我们遇到好多新事物没有法律或司法解释可资遵循。法律永远落后于社会现实。比如现在盛行的加盟连锁店，属于什么合同，恐怕在合同法里面找不到这种类型。按法学理论行业归属商法范畴，但我国目前的商法仅为公司法、保险法、证券法这几个门类，还无连锁加盟这种立法，如果出现纠纷，只能从民法理论中寻找答案。再如现代科技的发展，如试管婴儿、克隆人、脑死亡、干细胞移植、安乐死、大气污染……问题，股份合作制的注册资金最低数额是多少？现行法律都无规定，如果出现纠纷只能从大陆法系的有关法学理论去寻找答案。大陆法系民法理论以德国为其翘楚，其民法理论系统严谨，博大精深，是法学理论宝库中的璀璨耀眼的明珠，不可不奉为圭杲。其债法包括契约、侵权行为、不当得利、无因管理；物权法包括所有权、用益物权、担保物权、占有、物权变动等理论。其外还有亲属、继承等法学理论。这些理论为我们排难解疑提供了一把钥匙。2004年我代理了一起借款合同纠纷案，案情比较简单，原告为某农行，在6年给前贷给某乙660万人民币，一直未还。银行也从未催要，借款人也从未收到银行催款通知。原告起诉后，我作为被告代理人以超诉讼时效作为抗辩理由。但开庭后，原告向法庭出示了3张催款通知单，每两年之内有一张，上面均有被告单位的公章，还有法人代表的签字。当时我感到很突然。我方法人代表称该公章是假的，但经鉴定，确认公章是真的（但怎么盖印上去的，被告不知道，原告也拿不出证据，法院最终也未查清），法人代表签字是假的；鉴定还确认催款通知单上书写的时间为同一时间。这样问题就来了，这三张催款通知单究竟产不产生时效中断的效力？有两种意见，一种意见认为在空白通知单上盖章是一种授权行为，应产生时效中断的效力。持这种观点在河南省高级人民法院是多数人意见。我认为，虽然确认公章是真实的，但原告并未真实的向被告主张债权，不应产生诉讼时效中断的效力。对此我还用关于授权行为的法理来论证，该盖章行为与授权的法律特征不符。民法上的授权是指委托人对被委托人授予某项代理权向第三人从事的民事行为，最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法若干问题的解答（法经发1987第20号），关于在空白合同纸、介绍信等盖章给他人的司法解释也即指此意。但本案债务人预先在空白催款单上签章行为如从授权的角度讲，就成了债务人授权给债权人让其向本人催债。这就与授权理论不合。因此这显然不属于授权行为。这个案件最后河南省高级人民院向最高人民法院请示。最高法院批复意见为：时效制度是法定制度，不允许提前抛弃，支持了河南高院少数人的意见。省高院最终驳回了原告的上诉请求。后来我查阅德、法等民法典都有这条规定，可见我的孤陋寡闻。但是我从授权行为的法律特征反驳“授权行为”说，还是可以成立的。

　　八、用社会经验去思考。

　　梁慧星教授在一篇文章中已提到了这个问题（注梁慧星《法律的性质》律师文摘，2005年第3辑）。我在《律师的技巧》一文中做了引申。所谓社会经验，即指人们在生产生活实践中形成的习惯、看法及行为规则。这些经验有直接的，有间接的。如酒是辣的，你可从品尝中得知，也可以从它人的传递给你的信息中得知。比如冬天穿棉衣，夏天穿单衣，这就是经验方面的东西。但有些经验得需要自己去实践和总结才能得出，比如汽车在山路行驶，什么速度是最佳速度，即省油又安全，这完全也靠自己去根据驾驶的不同车型，在亲身体验后做出判断。我们办案除了依据法律规定之外，还需要大量的经验，比如谈判、辩论，怎样与当事人相处也都需要丰富的社会经验和阅历。我曾代理一起房屋买卖合欠款纠纷案。某甲将自有房屋卖给乙，双方签了一份房屋买卖合同，价款为87万元。待到房产局过户时，某乙为少交契税，与卖方又签了一份假合同，房价为60万元。这份合同是在房产局备案的。某甲将房屋交付给某乙后，某乙在付了60万元房款后，余款买方索要发票，卖方称合同没有约定要发票，为此发生争执，导致余款未付。我接受某甲的委托代理后得知这份合同的存在，从经验判断如卖方提起诉讼，对某甲不利，那份假合同是房产局的格式规范合同文本，又经评估作价，且在房产局备案。不起诉时对方还承认房款是87万元。如若起诉肯定要用那份合同做为抗辩证据，称房款已经付完。所以我经思考后告诉当事人虚与委蛇对方，先不要搞僵，以谈发票问题与对方用电话交涉，顺便提到房屋价款及签那份假合同的原因。在对方没有戒备心理的情况下，说了实话，我们搞了电话录音，又有公证处当场做了公证。后来在开庭时，对方果然答辩已付完房款，言之凿凿。并还出示了那份假合同。我们当庭放了那份经公证的电话录音后，对方法人代表张口结舌，当审判长问他是不是他的声音，他只得承认，但称当时正在开会，心不在焉等。但已经无济于事了。这个案件办得很顺利，诉讼中双方达成和解协议，房款如约给付。这就是我的办案经验在起作用，如果没这方面的准备，当事人就要吃大亏。前不久我在东北某油田办案，我代理的一方当事人是河南某公司，与吉林某公司合作开发石油。河南公司出资，吉林出区块。合作期限是10年，签约后，河南公司投资2000余万元，在生产经营6年之后，对方看到河南获利不菲，遂起歹意，以无安全许可证为由，要求解除合同并收回资产。为此还起草了收回资产和补偿协议。该协议约定，甲方无偿提前收回乙方资产。该2000万元资产明明是乙方投入，所有权本属投资人，甲方硬要“收回”。但声称还要给予补偿。用什么补偿呢？就是用乙方投入的设备提取的折旧费和所创造的利润给予补偿。甲方并称这是某著名律师事务所给设计和起草的合同。我们答复他不管是谁起草的合同，都存在以下问题：第一，在合同未到期提前解除是一种违约行为，要承担违约责任。第二，违反了等价交换原则，你要“收回”，要向我方支付对价。你无偿收回与抢劫无异。第三，你所谓的补偿应为赔偿。因双方是平等主体之间的法律关系，不是政府征用，不存在补偿问题。并且你用投资方应提的折价款和利润去补偿，等同乙方用自己的设备生产创造的价值来补偿自己，逻辑不通。最后在我方强烈反对下，对方的目的没有达到。这个案件的谈判，不是靠法律，而是靠经验和社会生活常理来驳斥和说服对方。再如，现在的货物买卖，按交易习惯是先给买方发票，对方收到发票先挂帐后付款。绝大多数企业就是这麽运作的。比如我给某国企当顾问，他们要我先开发票，然后又经他们领导签字才能付款。但是按发票管理条例规定发票属于付款凭证。有的当事人为了赖帐，以挂帐为名索要发票，但当你给了他发票之后，他突然变卦称款已付给你了。我就遇到这样一个案子，让债务人赖去40多万元，法院也只能凭证据裁断。为此我给当事人出个主意，当收票人反给你打个收到发票一张，价款若干，未付的收条。这样就防范了那些居心叵测的当事人。所以我说，社会经验是通过实践和挫折总结出来的，不是凭空就能想到的。某年我到西安办案，中原油田在西安市给打地热井，甲方要求水温要走到60℃以上，出水量每小时40立方米，井打完之后，当时各项指标都达到了，双方进行验收和交接。但甲方拖着不付工程款，等地热井运行一年半载之后，地底下压力自然减少，出水量和热量肯定递减，这时，甲方不付款的理由出来了，你打的井质量不合格，打官司还有地方保护主义，使钻井公司被搞的焦头烂额。我通过办案给钻井公司出了个主意，在试验交工之后，以修井为名，在井管200米深处上一个塞，如对方不给钱，就不出水，他们自己还取不出那个塞。后来该公司发明了一个堵井的专利，用于对抗那些不讲诚信的当事人。我认为律师不仅从法律的角度去办案，还要运用经验为当事人出谋划策，这样才能得到当事人的信赖。

　　再举一个例子：甲与乙合伙承揽了某小区的幼儿园建筑工程。因甲与乙是亲属关系，在建设中发包方不给钱，均由他们共同垫资。该项工程决算总造价150万元。总造价应为160余万元，但发包方只给150万元，并且大部分款已被甲方领取。在工程验收交工后，双方对各自投资多少钱，在算帐时发生争议。甲说出资180万元，乙说出资28万元，都是白条，互不承认，好在他们在结算时，双方达成了赢亏各承担50%的协议，对于权利义务关系都有很清楚的约定。但由于双方对投资的数额争执不下，乙方向法院提起了诉讼。我是乙方代理人，开庭时，甲方未向法庭提交所谓的垫资180万元的任何证据，乙方出具了出资28万元的票据，并已经对方签字认可。该案在开庭后，法官说按我们法院的贯例，凡是投资款纠缠不清的，当事人自己回家算帐，啥时算清再来，算不清法院不审，驳回诉讼请求。我对法官的观点进行了驳斥，我说如果当事人要弄清就不会起诉到法院了，法院就是化解矛盾、定纷止争的地方，法院不能拒绝审判。但审判长觉得头疼，没有办法再审下去。在征求我的意见时经我认真考虑，向法院提了如下审判思路。

　　第一步，应确认双方在结算时签定的协议效力。如果该协议有效，如果赢利，各分配50%，如果亏损，亦可承担50%.对谁投资多少可以置之不理；第二步，聘请建设部门定额站对工程总造价进行鉴定，即所谓成本分析，看这项工程究竟是多少钱；第三步，对双方各自投资款根据票据通过质证之后进行认证。本案中甲方先后在两次开庭中未出具任何支出票据，应按举证不能对待。况且他在私下对帐时出据了180多万元的白条。该项工程总造价才150多万元，超出造价30多万元，并且没有合伙人乙方签字认定，明显伪证。而乙方出具的28万票据，笔笔都有甲方签字认可，完全可以做为证据予以认定。现在这项工程造价，经建设部门鉴定为156万元，那么对亏损的6万元应各承担50%.对150万元的成本，在确认乙方28万元后，应判令甲方返还其投入款28万元，（应刨出3万元亏损）对其余122万元应推定甲方投入，责令再支付3万元亏损。我认为案件按照这个整体思路进行裁判，应该说是公平的，经再三与法官沟通最终说服法院。所以说，律师的职能不仅在于维持一方当事人的合法权益，还在于要用科学的思维影响和说服法官。否则，你听任法院的决定，该案或终止、或驳回，当事人的诉讼目的就不可能实现。

　　注释：

　　①梁慧星《裁判的方法》，法律出版社，2003年版，第4页以下。

　　②[德]卡尔·恩吉施《法律思维导论》郑永流译，法律出版社，2004年出版，第61页。

　　③[比]伊·普戈金等著《从混沌到有序》，上海世纪出版集团，上海译文出版社，2005年，第1页。

　　④[德]卡尔·拉伦茨《法学方法论》陈爱娥译，商务印书馆，2003年版161页以下。

　　⑤郭瑜《国际货物买卖法》，人民法院出版社，1999年版，第363页。

　　⑥[德]迪特尔·梅迪库斯《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2001处版，第149页以下。

　　⑦邵建东编著《德国民法总则编典型判例17则评析》，南京大学出版社2004年版，20页以下。

　　⑧[德]N·霍恩（Norbert Horn）《法律科学与法哲学导论》罗莉译，法学出版社出版，2005年版127页。

　　⑨[德]卡尔·拉伦茨《法学方法论》陈爱娥译，商务印书馆，2003年版133页以下。

　　佚名