土地承包经营权

【出处】《民法案例教程》，法律出版社2006年版
【写作年份】2005年


【正文】

　　一、土地承包经营权的概念与特征

　　（一）土地承包经营权的概念

　　土地承包经营权是指农业生产经营者，依照法律和土地承包经营合同，以承包的方式对农村集体所有的或国家所有、农村集体经济组织使用的土地享有的占有、使用，从事种植业、林业、畜牧业、渔业等生产并进行收益的权利。

　　承包经营权是我国农村实行联产承包责任制的产物，是我国农村现行土地制度的基本内容，是农地使用与经营的主要方式。此种物权形式对我国农业生产与全社会经济发展有着重大的积极作用。我国不仅将土地承包经营权作为一种物权以及农村土地生产、经营的主要形式在《民法通则》、《土地管理法》、《农业法》、《农村土地承包法》中予以规定，而且在宪法中也专门确认。[1]

　　（二）土地承包经营权的特征

　　土地承包经营权作为一种独立的用益物权，具有下列法律特征：

　　1．土地承包经营权的主体是农业生产和经营者。

　　土地承包经营权的主体是指从事农业生产和经营的公民或者集体，其他非从事农业生产的公民或者集体不能成为弄地承包权的主体。一般地说，土地承包经营权的主体为农地所属农业组织内的成员，但是随着农村经济的发展，土地承包经营权的主体已不再限于农地所属组织内的成员了，而是扩大到了一切从事农业生产的公民或者集体。[2]笔者认为，从农村经济的发展角度来说，这是由农业发展过程中的开放性所决定，但从物权法的角度来说，则是由土地承包经营权的物权性质所决定。[3]

　　2．土地承包经营权的客体是集体所有或国家所有由集体使用的土地。

　　土地承包经营权的客体为土地，建筑物上不成立此项权利。就其所有权归属分为两种，一种是属于以村、村民小组为单位各个农民集体所有的土地，由村委会或村民小组等农业集体经济组织行使所有权限，各个农民集体的成员一般通过承包这类客体而享有承包经营权；另一种是属于国家所有但由某一农民集体使用的土地，一般是在承包人所在的农村集体经济组织享有合法使用权的前提下，这些土地才能成为承包经营权的客体。也有少数情形是农村集体经济组织或其成员直接承包国家所有的土地，这种情形下的国有土地一般是国有的荒地、山岭、滩涂等土地。[4]

　　3．土地承包经营权在性质上是一种他物权。

　　由于土地承包经营权是按照土地承包合同确立的一项权利，所以一度曾将此项权利的性质确定为债权，但从实践上来看，这种把土地承包经营权看作债权的做法使承包人的生产经营积极性受到严重限制，因此很有必要确立其物权性质，以稳定土地承包经营关系，保护农业生产经营者的耕作权益。但对于其具体名称则有不同意见，有人主张用“农地使用权”代替“土地承包经营权”的概念，[5]也有学者主张将其改造为永佃权，[6]笔者认为，只要将土地承包经营权的性质确立为物权，至于具体的名称并不甚重要，但从立法技术角度观察，物权立法或者民事立法应该保持各个物权种类名称的协调性，同时也应考虑到物权种类名称的通俗性，从这个角度出发，笔者既不赞同采用“农地使用权”，也不赞同采用“土地承包经营权”，更不赞同将其改造为“永佃权”，而更主张采用“耕作权”。[7]

　　二、土地承包经营权的取得

　　（一）依法律行为取得

　　土地承包经营权依法律行为取得的方式主要是合同，包括创设土地承包经营权的合同以及流转土地承包经营权的合同。物权法草案第130条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时取得。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证或者草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权”。可见，土地承包经营权是依照法律以承包经营合同设立的，农村集体经济组织作为发包方，农村集体经济组织成员或其他单位或个人作为承包方，双方就权利的客体、内容、期限以及其他有关权利义务进行平等协商，订立书面合同，合同生效时即取得土地承包经营权。

　　目前，调整土地承包经营权的特别法是《农村土地承包法》。根据该法规定，农村集体经济组织成员以家庭承包方式承包土地的，承包合同自成立之日起生效，自承包合同生效时承包人即取得承包经营权，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。可见，家庭承包的土地承包经营权并不以登记为承包经营权的取得要件，政府有关部门有义务颁发土地承包经营权证，确认权利，无需承包方申请登记。这与其他他物权的取得时间和依据有所不同。对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，《农村土地承包法》并没有直接规定此种承包方式土地承包经营权的取得是否以登记为要件，只规定通过招标、拍卖、公开协商等方式承包，经依法登记后取得土地经营权证或林权证的，其土地承包经营权可以流转。笔者认为，农村土地承包经营法和物权法草案的规定值得商榷，土地承包经营权是以土地为客体的用益物权，应当以登记作为取得作为物权性质的土地承包经营权的要件，如果仅仅依合同生效即取得土地承包经营权，那么，这容易与作为债权性质的土地承包经营权混淆，不利于稳定作为物权性质的土地承包经营权上的土地耕作关系。[8]

　　另外，土地承包经营权的取得还可以依流转合同取得。物权法草案第132条规定：“土地承包经营权人有权依法自主决定土地承包经营权以转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。可见，土地承包经营权可以通过转包、出租、互换、转让等流转方式取得，但要取得物权性质的土地承包经营权，仍然必须登记才发生取得作为物权性质的土地承包经营权的效力。

　　（二）依法律行为以外的原因取得

　　除基于法律行为可以取得土地承包经营权外，土地承包经营权能否基于其他事实，如时效取得、继承而取得呢？从我国现行法律的规定来看，时效取得、继承都不能成为取得土地承包经营权的原因。我国《继承法》之所以不允许土地承包经营权的继承，主要是考虑到土地承包经营权是基于承包合同而产生的，具有一定的身份性。同时也是为了土地的有效利用，防止土地摞荒。应当说，在法律没有正式确认土地承包经营权的情况下，法律的这种规定是可以理解的。[9]笔者认为，在我国《农村土地承包法》将土地承包经营权物权化之后，已经允许允许该项权利可以继承取得。[10]物权法草案也确立了土地承包经营权的物权性质，通过继承可以取得土地承包经营权自无疑问。

　　三、土地承包经营权的效力

　　土地承包经营权的效力也就是土地承包经营权的内容，从狭义上讲仅指承包经营权所包含的具体权利，从广义上讲是土地承包经营关系的内容，即承包人与发包人的权利义务。这里只介绍一下承包权人的权利和义务。

　　（一）土地承包经营权人的权利

　　作为一种他物权，土地承包经营权人的权利也就是该项物权的具体权能，包含以下几个方面：①占有、使用土地的权利。承包方对所承包经营的土地，有权占有和按照约定的用途加以使用。②生产经营决策权。承包方取得承包经营权以后，在不改变土地用途的前提下有权依照自己的意志安排所承包土地的生产经营方式，其他任何不得干涉。③产品收益权和处分权。承包方对经营承包的土地所获的收益，例如种植的粮食、树木及收获的果实、繁殖的牲畜、养殖的水产等，在交够国家农业税、完成国家定购任务，留定集体承包指标的提留部分之后，享有所有权可以自由处分，任何单位和个人包括土地所有人均不得剥夺承包人的收益权。④新增改良土地的使用、经营权、承包方对在承包期间因治理水土流失而新增或改良的土地享有使用经营权，此种使用、经营权一般不能超出原承包合同的权利内容。⑤流转权。即承包方对土地承包经营权依照法律规定等转让、互换、出租、转包方式进行流通或由第三人具体从事经营承包人获取收益的权利。⑥优先承包权。承包期满，承包人对原承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等享有同等条件下的优先承包权。但承包期满承包人未履行主要义务的，不享有优先承包权。另外，集体经济组织成员对以其他方式承包的土地也享有同等条件下的优先承包权。⑦要求补偿的权利。承包地被依法征用、占用的，承包人有权获得相应的补偿。

　　（二）土地承包经营权人的义务

　　土地承包经营权人的义务有：[11]①维护土地的农业用途，不得用于非农业建设。物权法草案第131条规定：“禁止占用承包地建窑、建坟或者擅自在承包地上建房等非法行为。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设”。②依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害。这项义务要求承包方应当严格执行《土地管理法》等法律法规的规定，不得在承包的土地上从事损害性活动，如建窑、挖沙、采石、毁林等。③法律法规规定的其他义务，这是一个弹性条款，现在《农业法》、《草原法》等法律法规都规定了承包方的响应义务。

　　四、土地承包经营权的消灭

　　土地承包经营权作为一种用益物权，既有物权消灭的一般事由，如承包地被征用、使用价值丧失等，也有土地承包经营权的特定消灭事由，如承包方的提前交回、发包方的提前收回、承包期限届满等。

　　（一）土地承包经营权的提前收回和交回

　　土地承包经营权的提前收回，是指在土地承包经营合同约定的承包期届满之前，发包人在发生特定事由时将承包地提前收回，使土地承包经营权归于消灭的行为。土地承包经营权的提前交回，是指在土地承包经营合同约定的承包期届满之前，承包方将承包土地交回发包方，其土地承包经营权归于消灭的行为。《农村土地承包法》和物权法草案都有类似规定，如物权法草案第135条规定：“对承包期内的承包地，发包人不得收回。承包期内的土地承包经营权人全家迁入小城镇落户的，应当按照土地承包经营权人的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内的土地承包经营权人全家迁入设区的市，享有城市居民社会保障待遇的，应当将承包的耕地和草地交回发包人。土地承包经营权人不交回的，发包人可以收回承包的耕地和草地。承包期内的土地承包经营权人交回承包地或者发包人依法收回承包地，土地承包经营权人对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得合理补偿”。可见，本条规定确认了土地承包经营权的收回和交回的消灭方式。

　　（二）土地承包经营权的期限届满

　　土地承包经营权是一中有期物权，在期限届满时归于消灭。依《农村土地承包法》规定，土地承包经营权的期限由承包经营合同明确约定，耕地的承包期为30年，草地的承包期为30年到50年，林地的承包期为30年到70年，特殊林木的林地承包期，经国务院行政主管部门批准可以延长。以其他方式承包的土地，承包期由合同约定。可见，土地承包经营权的期限届满，土地承包经营权就归于消灭，承包方应将承包地交回发包方。

　　（三）承包地被征收

　　国家基于社会公共利益的需要而征收集体所有的农村土地时，在该土地上设立的土地承包经营权当然消灭。但国家在征收土地承包经营的土地时，应当给予承包方充分的、合理的补偿。[12]物权法草案第137条规定：“征收承包期内的土地的，应当对土地承包经营权人给予合理补偿。征地的补偿标准、安置办法应当告知土地承包经营权人。土地补偿费等费用的使用、分配办法，应当依法经村民会议讨论决定。任何单位和个人不得贪污、挪用、截留土地补偿费等费用”。

　　（四）承包地使用价值丧失

　　土地承包经营权是一种用益物权，其目的是利用承包地的使用价值，当承包经营之土地的使用价值丧失时，自然无从实现土地承包经营之目的，该项权利也就归于消灭。这里的“使用价值丧失”包括土地本身的灭失，也包括承包用途的丧失。[13]

　　（五）其他消灭原因

　　土地承包经营权在下列情形下也可以消灭：①合同解除。双方协商一致，解除承包经营合同，且承包经营权的提前终止不损害国家、集体或他人利益。如承包方由于从事他业或其他原因无力经营原承包土地，经与发包方协商，可以解除承包关系；②不可抗力。由于不能归之于当事人任何一方的原因，承包的目的无法实现。例如，承包经营权因不可抗力的原因而不能行使、承包经营的土地被国家征用、确定承包经营合同所依据的国家定购任务、价格、税收等发生重大变化，承包人户口转为非农业户等；③继承落空。[14]承包方死亡无人继承或者继承人放弃继承的，土地承包经营权也失去了存在的意义，于是即消灭。

　　五、土地承包经营权的保护[15]

　　针对近些年来，以各种名目侵害农民合法的土地承包经营权的现象，《农村土地承包法》专门规定了土地承包经营权的保护。

　　1．承包期内，发包方不得收回承包地，不得单方解除承包合同。对农民迁入小城镇和设区的市时对土地承包经营权如何处理作了不同的规定。该法第26条第2款规定：承包期内，承包户全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意思，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。第3款规定：承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。[16]

　　2．承包期内，发包方不得调整土地，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意，并报乡人民政府和县级政府农业主管部门批准。

　　3．承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地，妇女离婚或丧偶，仍在原居住地生活或不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。

　　4．承包人应得的承包收益，其继承人可以继承。林地承包人死亡或以家庭承包方式以外的其他方式承包的土地，承包人的继承人除可以继承承包收益外，还可以承包期内继续承包。

　　5．发包方实施干涉承包方享有的生产经营自主权、违反法律规定收回或调整土地、强迫或阻止土地承包经营权流转、假借少数服从多数强迫承包方放弃或变更土地承包经营权而进行流转、以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包、将承包地收回抵顶欠款等行为的，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。

　　附：《中华人民共和国物权法》第一章“土地承包经营权”条文

　　第一百二十四条 农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。

　　农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。

　　第一百二十五条 土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

　　第一百二十六条 耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。

　　前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。

　　第一百二十七条 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

　　县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。

　　第一百二十八条 土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。

　　第一百二十九条 土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

　　第一百三十条 承包期内发包人不得调整承包地。

　　因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。

　　第一百三十一条 承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。

　　第一百三十二条 承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。

　　第一百三十三条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。

　　第一百三十四条 国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。

　　（选自《民法案例教程》，法律出版社2006年版。本人担任副主编并承担第二编“物权法”部分的“物权基本原理”、“所有权”、“用益物权”与“占有”四章内容的撰写任务，以后将陆续贴出“物权法”的其他部分。本书编著于2005年，彼时《物权法》尚未颁布，索引“条文”为当时“物权法草案”。其他学术文献引注亦为当时之研究成果。今日刊登于本网，文后附加2007年《物权法》关于“土地承包经营权”之法律条文。特此说明。）
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【作者简介】
李绍章，又名李绍彰，艺名土生阿耿，上海政法学院教师。


【注释】
[1] 刘凯湘主编：《民法学》，中国法制出版社2004年版，第364页。
[2] 郭明瑞、唐广良、房绍坤：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版，第187页。
[3] 关于土地承包经营权的性质，在学界有两种不同的观点，一种观点认为土地承包经营权是债权，因为它是由合同确立的，本质上是一种联产承包合同关系，它仅仅发生在发包人与承包人之间，不具有对抗第三人的效力，应属于债权性质；另一种观点认为土地承包经营权是物权，土地承包经营权是以对物的占有、使用、收益为内容的权利，在性质上是对物的支配权。笔者赞同物权说，土地承包经营权物权化之后，因该项权利不是由承包合同任意规定而是由物权法规定，这样更有利于充分保障承包人的合法权益，并且承包期限的法定化也有利于稳定土地承包经营关系，便于土地管理，防止耕地流失。
[4] 刘凯湘主编：《民法学》，中国法制出版社2004年版，第365—366页。
[5] 梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第248页。
[6] 参见杨立新等：《我国他物权制度的重新构造》，载《中国社会科学》，1995年第3期。转引自郭明瑞、唐广良、房绍坤：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版，第189页。
[7] 因为农地使用权的概念过于宽泛，依笔者之理解，农地使用权不仅包括土地承包经营权，而且还包括宅基地使用权甚至地役权，因为这些权利都是对农地享有的权利；土地承包经营权带有强烈的债权债务关系色彩；永佃权则不具有通俗性，难以被非专业人士所接受。由于物权种类采取法定化，所以确立一项物权种类必须既不产生歧义，又要做到与其他物权协调区分，并能为普通民众所接受。笔者认为“耕作权”则更符合上述几项要求，按照协调统一的要求，建设用地使用权应为“建设权”，宅基地使用权应为“筑宅权”，地役权则并非一项独立物权，而是相应的用益物权的效力，这样一来，每项权利都是从“用益”之具体目的角度命名，与草案新增“居住权”也能并列纳入同一用益物权体系。但本书在写作时仍然采用物权法草案和学界的正统学说。
[8] 有学者认为，应区分家庭承包和其他形式的承包。对家庭承包应以合同生效时取得物权为立法选择，登记只是起到确认作用；对其他形式的承包因不涉及成员权内容，所以可以由合同法来调整，当事人愿意使其承包经营权成为长期稳定的物权，可以通过登记的方式设定物权，如果不愿意设定物权的。则只发生债的效力。参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第461页。笔者赞同这一观点，这其实就是“物权自由”理念在土地承包经营权的设定方面的体现。
[9] 郭明瑞、唐广良、房绍坤：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版，第191页。
[10] 《中华人民共和国农村土地承包法》第31条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”。第50条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包”。一些学者也主张法律应当允许土地承包经营权可以继承取得，参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第251页；王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第196页；杨立新、程啸、梅夏英、朱呈义：《物权法》，中国人民大学出版社2004年版，第174页。
[11] 有学者认为土地承包经营权应包括对土地所有权的义务，这些义务与土地占有人不受土地所有人干预和侵害，共同构成了土地占有人与土地所有人的平等互利关系。参见孟勤国：《物权二元结构论》，人民法院出版社2004年版，第233页。
[12] 杨立新、程啸、梅夏英、朱呈义：《物权法》，中国人民大学出版社2004年版，第182页。
[13] 灭失情况非常罕见，如地震导致承包地不复存、土地因下面采矿被掏空而塌陷等；承包地用途的丧失，如牧民承包了草地进行放牧，但随着沙漠的推进，承包草地变成沙漠，此时，承包草地的用途即丧失，亦即特定使用价值丧失。
[14] 继承落空，是笔者为了表述方便创设的一个术语，专门指无人继承或者继承人放弃继承等情况。
[15] 参见刘凯湘主编：《民法学》，中国法制出版社2004年版，第374—375页。
[16] 物权法草案也有类似规定，参见物权法草案第135条。