刑事辩护理性的思考

【摘要】本文简要分析人权观念、犯罪理论和刑事诉讼制度对刑事辩护所产生的影响，结合我国刑事价值观念、理论研究、制度设计方面存在的实际问题，从理性的角度认识当前刑事辩护面临的困境，探索不利于刑事辩护职能发挥的原因，以期促进我国刑事辩护制度的不断完善，使刑事辩护能充分发挥其有效性。
【关键词】刑事辩护；人权观念；犯罪论；诉讼制度
【写作年份】2010年


【正文】

　　在两千多年前的《十二铜表法》就出现了“辩护人”一词，在诉讼地位上，这里的辩护人更多的是诉讼代理人的角色，从属于当事人。在我国古代也有与辩护有关的“讼师”和“讼学”，但是，在“君让臣死，臣不得不死”的家天下里，讼师们调辞架讼，公然地揣测帝王心机的行为，随时都面临牢狱之灾。专制时代，任何妨碍国家刑罚权行使的行为都是对统治权威的挑衅。在这种情况下，诉讼就演化成为国家单方面的、赤裸裸的、随心所欲的暴力，刑事辩护当然也就不复存在。[1]

　　在我国，1954年的第一部宪法作出了“被告人有权获得辩护”的规定。至于这项权利所包含什么样的内容？以及如何行使？此后20多年间里，没有相应的规范予以具体明确。从“从重、从快”地打击“阶级敌人”，到“无法无天”的“十年浩劫”，名存实亡的刑事辩护是显得那么的多余，以至于干脆在1975年在宪法中将其删除。

　　1979年颁布施实的刑事诉讼法将“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”作为一项刑事诉讼原则，并用专章对辩护作出了规定。1980年，全国人大常务委员会制订和颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》，这标志着我国刑事辩护制度的框架基本成形。

　　在1979年以后的30年里，“国家尊重和保障人权”入了宪；修订后的刑事诉讼法增加了与辩护有关的法律条文；《律师暂行条例》也变成了《律师法》。但是，由于受传统刑法观念，刑法学理论发展缓慢，刑事司法制度的不完善等诸多原因的影响，刑事辩护的作用并没有得以有效的发挥，甚至还有些举步维艰。

　　一、现代刑事辩护制度是人权保障观念的产物

　　为反抗封建专制庞大、恣意的国家权力，无节制地触及到国民生活的每一个角落，“使公民毫无保护地受到‘荒蛮国家（Leviathans Staat）’的任意或者过分对待”，启蒙思想家们提出了必须对国家刑罚权进行限制的主张。在“天赋人权”作法治原则的国度，刑法不再只是打击犯罪工具，更是“犯罪人的大宪章”，保障人权成为了刑法首要的价值目标。

　　《世界人权宣言》将获得辩护作为受刑事控告者的一项基本人权，并且明确指出，受刑事控告者未获得辩护，将推定为无罪。深陷囵狱的犯罪嫌疑人、被告人，在身体受强制，心理又恐惧的情况下，面对国家司法机关的刑事追诉，难以有效维护自身权利。那么，犯罪嫌疑人、被告人通过辩护律师的帮助，既可以解除一定的法律疑惑，又可以约束刑罚权的滥用对其权利的侵害。因此，现代刑事辩护制度是以人权保障观念为价值基础的，并标志着一个国家法治文明的程度。

　　我国传统的刑法观念认为，刑法是执行阶级专政职能，镇压阶级敌人反抗、惩罚严重刑事犯罪分子的工具。由此决定，中国刑法的确立和变更，曾主要取决于政治斗争的需要；刑法的适用，随政治形式而变迁；刑法学的研究，以符合立法和政治需要为原则。[2]在缺乏人权保障的刑法观念下，更多的是确保顺利、快速地打击刑事犯罪，几乎不考虑辩护在刑事辩护中的作用，甚至对其持排斥的态度。

　　二、不利于辩护的犯罪理论

　　最精确的刑法，只能来自最精确的刑法学，因为刑法学是研究和构造刑法领域的思维方式，刑法的条文乃至刑法典不过是这种思维方式的结晶，甚至司法判决也是自觉不自觉地运用这种或者那种思维方式所得出的结论。很难想象，一个不严谨的思维方式能够产生和支持一部严谨、精确的刑法。但是可以预见，在不严谨、不精确的思维方式支配下，那些严谨、精确的刑法规定在实际运用中又可能产生什么样的效果。[3]

　　我国的刑法理论，是在前苏联二十世纪30年代刑法理论的基础上发展起来的，该理论过分强调刑法在阶级斗争中的作用，充斥着浓厚的主观主义色彩。前苏联学者认为：“在社会主义的刑法体系中，犯罪构成的学说应当以犯罪的阶级性的一般学说和它的实质定义与形式定义为基础”[4]；“社会主义的刑事立法要求考虑犯罪人的政治面貌和道德面貌，要求在确定犯罪构成时必须以罪过和犯罪人人身其他许多因素为依据”。[5]

　　自上世纪八十年代以来，我国的刑法理论经过三十多年的研究和创新，但始终没有从前苏联刑法理论框架中脱离出来。在犯罪论方面，我国刑法理论一直声称坚持主客观相统一的原则，但事实上却注重主观内容，与新派的主观主义观点没有本质的差异。[6]主观主义的刑法理论，往往是高举社会防卫大旗，着重于对犯罪的打击方面，而几乎不考虑辩护方面。为什么一些人将被告人的辩解认为是“拒不认罪”，或将为被告人提供辩护的律师被称之为“讼棍”、“狗头军师”？因为在这种观念之下，被告人的行为是“反社会性”的，那么，一切有利于被告人的东西，肯定有悖于“高尚社会品质”。

　　（一）漠视辩护的犯罪概念

　　我国刑法理论中，通说的观念认为犯罪的本质是行为的社会危害性，而社会危害性却又是一个“内涵含混、伦理色彩浓厚，外延模糊”的概念。在工业化高速发达的今天，人们的社会生活总是伴随着一定的利益和风险，那么，个人利益与个人利益之间，个人利益与社会利益之间的冲突就在所难免，因此，在现实生活中，一个绝对没有社会危害性的行为可能是不复存在的。

　　不知是立法者自信的缺乏，抑或为了有利于灵活地打击犯罪，将“等”、“其他方法”“其他（特别）严重情节”、“其他严重后果”这些不确定的用语载入刑法条文中，与抽象的社会危害性形成前后呼应，加上分则中的其他主观因素，使刑法难以保持其安定性。那么，在社会危害性理论之下，辩护就如同“唾沫飞舞的口水仗”。如，人们争议的“306条款”，到底是行为犯，还是结果犯？根据通说的观念，只要行为具有社会危害性，就有可能是犯罪，不管这种危害性是形成于行为之上还是结果之上，那么，区分行为犯、结果犯还有什么实质意义呢？所以，有学者认为，将犯罪视做对社会主义关系的侵害，更是意识型态的触角深入刑法学领域的最集中表现。它会使得被告人的辩护显得特别困难，权力恣意行使的可能性也就始终存在。[7]

　　（二）不考虑辩护的犯罪构成理论

　　在当今我国刑法学中，通说认为，任何犯罪的成立都必须具备四个要件：犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件。[8]但是，不管是坚持四要件说的“改造派”，还是否定四要件说的“重构派”，都已经清醒地认识到“犯罪构成等同于犯罪成立”的四要件说存在严重的缺陷。客观方面是与行为有直接关联的既存事实；犯罪客体是抽象的犯罪行为所侵害的社会主义社会关系；主观要件中的故意、过失、目的、动机等因素又不需要客观证据予以证明。将行为人及其行为有关的客观因素和裁判员认定的主观因素凑在一起犯罪便成立，也不用考虑各要素之间的结合程度、发展势态、例外情形。依此理论，有罪认定是一件很容易的事情。

　　实践中，在一些罪与非罪、此罪与彼罪问题上，面对判决书中的说理，你除了总是感觉那么牵强外，还真的无力对其进行颠覆性的辩驳。如，“掷砖”致人死亡，有可能被认定为故意伤害罪，也有可能被认定为过失致人死亡罪；“醉驾”致多人死亡，有可能被认定为交通肇事罪，也有可能被认定为以危险方法危害公共安全罪。因为裁判员认为：“向被害人掷砖时应当能预见到砖块会砸伤人”；“严重醉酒后仍驾车上道行驶应当能预见造成严重危害公共安全的后果的发生”。看起来，认定为故意犯罪是无懈可击的。但仔细思量，如此认定犯罪故意是以一般人的认识能力为标准，并没有考虑当时客观条件的特殊性，以及行为人的真实内心，实际上是一种推定的故意。而推定故意在无拟制规范的情况下，有时裁判员的认识就成为了一般人的认识标准，并以此作出犯罪故意的认定。这样，裁判员自己所认识的故意便成了行为人的故意，却不是行为人行为时真实的“知”与“欲”。倘若裁判员主观上一旦有了入人罪的判断，在通常情况下辩护完全无力将其改变。因为，四要件理论着眼于、凿力于、控诉，满足于政权维护以及司法权畅通无阻运行的需要，没有给辩护人的辩护留出辩护的空间。[9]

　　在我国刑法学领域中，四要件说已经过了较长时间的争论，却至今并没有撼动其通说地位。最重要的原因是，“目前我国从事司法实际工作的同志，不管其他法学知识掌握得如何，一般都对犯罪构成的基本理论包括犯罪构成的四方面要件有一个基本的了解，并自觉以该理论为指导，去认定现实生活中的各种犯罪。可以说，犯罪构成理论已植根于司法工作人员的思想中。”[10]

　　“进而言之，四要件犯罪构成理论也是为司法机关所认可的。”将四个要件进行简单地拼凑，固然是便于操作，但是，如果不改变这种主观主义的刑法理论，在其指导下进行的犯罪认定，出入人罪就全系裁判员一念之间。不要说期待通过辩护制度来制约这种任意性，也许罪刑法定原则都有可能被其架空。

　　四、不注重辩护职能的刑事诉讼制度

　　控诉是从维护国家利益、社会利益的角度出发，通过证明行为人涉嫌犯罪的事实，追诉行为人的刑事责任，继而恢复被行为人破坏的法律秩序；而辩护则从维护被刑事控诉者个人的合法权益出发，通过证明行为人无罪、罪轻，或者应当从轻或者减轻处罚，继而免受国家刑罚权的恣意侵害。这种对抗性的活动，注定了辩护人永远站在了犯罪嫌疑人、被告人权利最大化的立场上，在形式必须与控诉形成对立。“为坏人说话”、“替罪犯狡辩”就成为了辩护人必须扮演的角色。

　　委托人费时又费财地为被追诉者委托辩护人，是希望法律赋予犯罪嫌疑人、被告人的权利能得到有效保障。若委托辩护人是为了让辩护人与控诉方一起共同追究行为人的刑事责任，那么，除非委托人别有用心，否则，委托人也不会花一分钱去“买罪受”，当然，辩护制度也就没有存在的必要。

　　倘若追诉行为人的刑事责任不需设立辩护制度，即使国家设立了专门的控诉机关也没有实质意义。因为假如设立诸如侦查、预审、复核、起诉等更多的机关，追诉犯罪行为也只不过是在共同执掌国家刑罚权的不同部门之间进行“流水作业”而已。因此，要充分体现控诉方区别于裁判者的诉讼主体价值，也要求在形式上必须与辩护形成对立。

　　控辩双方在形式上的对立与裁判员的中立，体现了现代刑事司法公正、公平、公开的活动原则。裁判员通过控辩双方对抗性活动，公开展示程序的正当性；兼听则明，让案件事实更加清楚、法律适用更加精确；使罪刑法定原则在刑事诉讼中得以充分、有效的贯彻，最终成为控、辩、裁三方展开诉讼活动的归宿。不管辩护的价值是体现“事实真相”上，还是体现在“权利维护”上，在形式上与控诉的对立都是统一在程序正当性与罪刑法定基础之上的，而不是一方必须服务或服从于另一方的存在。

　　（一）力量失衡的控辩对抗

　　“国家尊重和保障人权”载入了我国现行宪法，但“被告人有权获得辩护”仍然处于第七节“人民法院和人民检察院”之中，刑事诉讼法第十一条也只是对宪法第一百二十五条的照搬。从法律条文上看，犯罪嫌疑人成为了被告人后才享有辩护的权利。在侦查阶段，要么 “对侦查人员的提问，应当如实回答”、“亲笔书写供词”，要么作“无罪的辩解”。既然犯罪嫌疑人在未经人民法院依法判决前是无罪的，那么，在法律地位上与一般的国民就没有什么区别。为什么必须如实回答？不回答或者进行辩解就是“抗拒”，就应“从严”。这就是“有罪推定”痼疾在作怪，让人人都有可能成为侦查机关的“假想犯”，一旦被采取强制措施，配合侦查机关权力的行使就成了法定义务。

　　我国现行的刑事司法体制是人民法院、人民检察院和公安机关分工负责，互相配合，互相制约，保证刑法的正确实施，惩罚犯罪。在侦查阶段，侦查活动是侦查机关“关起门”进行的，不管是“自愿供述”，还是刑讯逼供，最终由侦查机关自己证明或者决定。诉讼阶段，在控诉方的“法律监督”之下，裁判员对控诉方意见“照单全收”也不为鲜见。“假如裁判员也站在控诉一方，那么，只有上帝才能充当辩护人。”

　　既然从形式就决定了辩护与控诉在诉讼中的对抗性，那么，双方之间就不可能没有“攻防手段”。因此，只要辩护不是自愿地满足于国家刑罚权的任意行使，就不可能不对司法机关诉讼活动产生影响，除非辩护是控诉的复印机。我国刑事诉讼法第三十八条规定，“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。”对于隐匿、毁灭、伪造证据的行为予以禁止，是无可非议的，但是，“其他干扰司法机关诉讼活动的行为”就显得十分的宽泛。法律虽然规定了辩护是一项权利，但该权利在无法正常行使时却没有相应的救济措施，反而还要承担一定义务。面对权力强大的控诉方，辩护是显得那么弱小，更不要说什么平等性的对抗。

　　（二）无法辩驳的证明标准

　　符合犯罪的行为是已成的事实，具有不可逆转性和复制性，这就要求证据所证明的对象应当为案件的法律事实而非客观事实，而且，证据必须满足一定的标准才能证明法律事实的成立。我国刑事诉讼法中，“案件事实清楚”的证明标准并没明确是待证的客观事实还是法律事实。若证明标准与证明目的混淆不清，那么，“案件事实清楚”与“证据确实充分”之间就可能形成“循环证明”，先入为主的观念就自然而来。如，“佘祥林案”、“杜培武案”、“赵作海案”，都是先有杀人事实，然后才根据“事实”审查证据是否“确实充分”。在形式上，这些有罪判决的事实认定方面，辩护面对“确实充分”的证据，再多的“合理怀疑”也显得无力。

　　2010年6月24日，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》在两院三部联合发布二十余日后，露出其“庐山真面目”。不但对“证据确实充分”进行了解释，还对证据之间“唯一结论”、“合理排除矛盾”、“排除一切合理怀疑”的同一性作出了明确的规定。笔者认为，“两规则”更多倾向于对证据证明能力的审查，并没有真正确立证明标准的问题，司法认定中的主观事实问题并没有得到有效的解决。在未来的司法实践中，“两规则”究竟能在辩护中发挥什么样的作用，将拭目以待。

　　五、结语

　　现代刑事辩护制度是人权观念的产物，而人权观念与只注重个人对社会的义务、而无视社会对个人承担责任的社会防卫观念在根本上是对立的。由于我国的传统刑法观念注重打击犯罪，轻视人权保障，没有多过地考虑辩护问题。因此，在保障人权观念未普遍树立的情况下，认为修订后的律师法有些超前的见解也就不足为奇。人权保障在我国当代刑法中的确立并不能仅仅依靠简单的“移植”，它首先有赖于人权观念之变革。没有相应的人权观念为基础，人权保障根本不可能在刑事法治领域得到真正的贯彻。[11]

　　刑事法学理论不但是一定时期刑法观念的体现，并且对现实的刑事立法和司法实践活动起到一定的指导作用。主观主义的刑法理论，过多注重意识型态的学术思想制约了刑法理论的发展。而且，在这种理论指导下，“把愈来愈多的，模糊的，极为弹性的，过余宽泛的和不准确的规定引入法律制度之中，无异于对法律的否定和对某种形式的专制统治保证刑法的正确实施，惩罚犯罪的肯定。”[12]因此，如果不摒弃落后的、缺乏精确性的前苏联刑法理论，那么，保障人权也只是停留在纸面上，刑事辩护也无法发挥其职能。

　　辩护作为一项权利，既需要制度的约束，以防止权利的滥用；也需要制度的保障，以使权利受损时获得救济。如果赋予权利时，无相应的救济措施，却又进行这种种限制，那么，即使是立法和修律，也不能从根本上解决辩护面临的困境。

　　当然，刑事辩护律师更应树立保障人权的观念，并且，真正的将法治观念贯彻在执业活动中。如果打着保障人权的旗号，利用制度的不完善而进行“司法勾兑”、“曲线救人”，那么，无异于“饮鸩止渴”，扼杀辩护制度。因此，正确认识当前刑事辩护的现状，以及问题存在的根本原因，才不至于因争议而困惑、因艰难而却步。坚定“依法治国”、“保障人权”的信心，不断充实和完善我国的刑事辩护及其制度。



【作者简介】
程洪，重庆春意律师事务所律师。


【注释】
[1]陈兴良：《为辩护权辩护——刑事法治视野中的辩护权》，载《法学》2004年01期。
[2]高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社，2006年4月第2版，第30页。
[3]王世洲：《刑法是最精确的法学》，《德国刑法学总论·第1卷》译者序,法律出版社2005年5月第1版。
[4] [5]特拉伊宁著，薛秉忠等译：《犯罪构成一般学说》，中国人民大学出版社1958年7月第1版，第42页、第46页。
[6]张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2008年10月版，第47页。
[7]陈兴良，周光权著：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年5月第1版，第14页。
[8]参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社2005年1月第1版，第447～449页。
[9]周光权著：《犯罪论体系的改造》中国法制出版社2009年11月第1版，第9页。
[10]高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社2005年1月第1版，第457页。
[11]赵秉志主编：《刑法总则要论》，中国法制出版社2010年1月第1版，第34页。
[12]（美）博登海默著，邓正来译：《法律哲学与法学方法》，中国政法大学出版社2004年1月版，第245页。