论ADR在离婚中的应用
发布日期：2011-02-22 文章来源：北大法律信息网
【关键词】ADR；离婚；谈判；调解；仲裁
【写作年份】2010年
【正文】
Alternative Dispute Resolution(简称ADR)，即替代性（或代替性、选择性）纠纷解决方式，其概念起源于美国。这个概念在美国和西方世界产生不过短短数十年，但非诉讼纠纷解决机制的实践，在全世界都无处不在，我们中国也不例外，“中国式调解”在中国几千年的历史长河中留下了光辉的印记，对解决中国传统乡土社会中的离婚问题起了重要甚至关键作用。
然而随着市场经济的高速发展，转型期对外开放、对内改革的中国，西方法治思想与中国传统文化相互撞击，个人权利意识的增强与传统文化的对抗也日益呈现。在涉及离婚问题时，诉讼已经成为不幸家庭的夫妻们离婚的“首选”，与中国传统的乡土社会中大量应用的非诉讼纠纷解决方式明显不同。但是传统思想观念仍然固守在人们内心国家法和民间法在文化上形成阻隔。当今司空见惯的离婚解决方式——诉讼，面临诉讼泛滥、案件大量积压、司法不公、司法成本大幅上升等等困境的同时，理性的中国人开始“借助中国本土资源建立现代法治”[1]，寻找传统文化中的合理因素，而将其与现代ADR理念相融合，逐渐形成中国式的法治之路，笔者仅以浅薄的知识，从离婚的角度切入，探讨ADR的应用， 以期在观察和研究中，形成一种ADR的思路，并引起法律人的重视和继续探究。
一、ADR的含义及其发展趋势
ADR(Alternative Dispute Resolution)意指替代性纠纷解决方式，泛而言之，它是一切诉讼外纠纷解决方法的总称，它起源于20世纪30年代劳动争议的解决，发展到今天，ADR已经成为包括谈判、调解、仲裁及其派生形式在内的纠纷解决方式体系。ADR具有三个基本特征：其一，替代性，是指法院审判或判决的替代；其二，选择性，是指这种纠纷解决方式以当事人的自主合意和选择为基础；其三，纠纷解决是ADR的基本功能。[2]ADR自20世纪70年代以来获得了飞速发展，其应用范围也日益扩大到各种各样的纠纷，甚至出现了以ADR的应用为业的公司，例如美国“司法、仲裁和调解服务有限公司”的年营业额高达几千万美元。
作为传统的权威的纠纷解决机制，诉讼在当代社会面临越来越多的挑战。“从民事诉讼的角度来看，国家与公民在民事诉讼制度方面存在供需矛盾，最为非盈利性的民事诉讼制度的供给增幅无法跟上公民的需求增幅，从而在客观上导致或者加剧了诉讼的拖延和积压。”[3]司法的不公与诉讼效率的低下，严重损害了当事人的利益，引起了公众的强烈不满。自20世纪70年代起，ADR逐渐引起人们的高度重视，并在西方国家蓬勃发展，实践证明，ADR的出现和发展，不仅给特定纠纷的当事人，也给整个社会带来了巨大的利益。各种新形式的ADR层出不穷，显示了强大的生命力，ADR在走向规范化和法治化的同时，也趋于多元化。
当代ADR理论日趋走向成熟，也日益引起我国学者的重视，以范愉为代表的学者对ADR进行了深入的研究，实践中也逐渐应用推广，有成为诉讼外最有力的纠纷解决方式之势。然而遗憾的是，众多学者的研究，大多限于概念性、总括性的介绍，未对其中具体制度的应用进行实质性的探索，笔者不揣浅薄，仅以ADR在离婚中的应用为切入点，寻求解决离婚问题的另一条路径——ADR.
研究离婚问题当然不能脱离中国的传统和现实，尤其是试图将被现代市场经济和法治理念冲击地体无完肤的“中国式纠纷解决方式”，融入到现代ADR理念之中，其困难度可想而知，但是ADR在离婚中的应用是有其深刻缘由的。
二、ADR在离婚中应用的缘由
自人类历史进入文明时代以来，离婚就成为一种特殊而又普遍的现象，离婚是涉及感情、道德、宗教、礼仪、伦理、法律等等诸多因素的社会现象，在具有几千年文化的中国，显然有其独特的离婚解决方式和深刻的历史文化传统。同时，随着我国现代市场经济的迅速发展，在经济全球化的今天，西方的法治、人权、以及“为权利而斗争”的理念也渐渐深入人心，因而当今的离婚问题的解决也有其特殊的现实背景。
（一）传统文化的影响
中国是“一个奇特的国家，在这里，死去的总要纠缠活着的，活着的从未摆脱掉死去的。”[4]传统文化在我国具有强大的生命力，因而我们在研究一些具体问题的时候，要首先关注我们的传统。从传统文化中探求问题的根源，结合现实的因素才能得出全面的结论，进而加以解决。
在传统的中国乡土社会、熟人社会中，亲属关系往往高于其他关系，这不仅是基于道德上的共识，而且逐渐形成了一些重要的法律规定，显然血缘和亲情在解决纠纷、处理问题时显示出重要力量。在封建社会的法律中，也出现了离婚的法定条件——“七去”，但是在实际的操作中，多数情况下，无需经过代表国家执行法律的机关——官府的批准，只要妻子符合“七去”中一条，丈夫即可解除婚姻，而今，在某些落后地区依然可见其“遗迹”。这也充分显示了中国古代妇女在家庭中的地位是低于丈夫的，在中国广大的农村这种现实并未得到根本改观，在这些地区也形成了本地独特的离婚解决方式。
中国法律的传统的一个基本特征就是“无讼无求，调处争息”。[5]民间调处是中国古代较为常见的社会生活现象，其形式多样，适应性强既没有法律的程序，又没有官府的勒索（诉讼费用），因而受民众的欢迎，在生活中大量应用。在当今中乡土社会向现代社会、熟人社会向陌生人社会转型的过程中，这种“无讼”思想虽然受到巨大冲击，但在中国老百姓的内心还留有深刻的印记，也直接影响人们的行为，在离婚时当然也不例外。
中国有古语“家丑不可外扬”，试想离婚双方当事人，“在法庭上唇枪舌战，当事人之间的隐私和陈年琐事被淋漓尽致地表现出来，仅存的感情被愤怒甚至仇恨所代替”，[6]对父母子女的感情造成难以弥补的伤害，显然不是当事人所愿意看到的。中国传统的思想观念为ADR的某些早期形态的产生提供了肥沃的土壤，例如古代的“乡贤”、“族贤”专司教化，调处纠纷，而他们都不具有官方色彩，近现代的人民调解制度，显然也根植于这些传统的文化土壤之中。
不难得出，诸如“无讼无求，调处争息” 、“和为贵” 等传统思想，为ADR在离婚中的应用提供了极大的空间和可能性，而现实的背景也愈来愈促使人们选择诉讼外的ADR来解决离婚问题。
（二）现实原因
1978年改革开放以来，我国的市场经济发展迅猛，伴随着对外开放的进一步加深和人们经济基础的增强，“为权利而斗争”，走上法庭维护自身权利成为时尚，其中充满了浮躁和急功近利，同时法学界也出现了否定和轻视非诉讼纠纷解决方式的倾向，在诉讼量日益增加的同时，以调解为象征的非诉讼纠纷解决机制，被认为是落后于时代的事物，而遭到冷落，似乎也逐渐走向衰退。与此同时，各种案件的数量居高不下，2008年3月10日，最高法院院长肖扬在《最高人民法院工作报告》中指出：2003—2007五年间，最高人民法院审理民事案件3196件，监督指导地方各级人民法院审结一审民事案件2214、5万件，而其中审结婚姻家庭、遗产继承等案件593万。[7]可见婚姻家庭案件占民事案件相当大的比例，在某些基层法院，离婚案件的比例甚至占到全部民事案件的20%。例如据调查，北京平谷法院王辛庄法庭三年来离婚案件收案情况[8]如下：
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年份
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2005年
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2006年
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2007年
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离婚案件数（件）
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71
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76
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81
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当年民事案件总数（件）
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425
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454
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456
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占当年民事案件的比例
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16.7%
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16.5％
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17.6%
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当人们兴奋地或者说盲目地将每年诉讼总量的增长看作为民众法律意识提高的标志时，却出现了潜在的“危机”：首先对司法的过高期待和纠纷解决途径的单一化，导致了法院压力加大，使得法院不得不增加法官人数，简化诉讼程序，从而造成法官乃至司法的整体素质的相对低下；其次，“滥讼”加剧了社会关系的对抗性和紧张，增加了经济生活的市场运营成本。在离婚案件中，显然伤害了家庭的温情，使得父母子女关系出现了严重的裂痕，产生了一些意想不到的后果。再次，诉讼不是作为纠纷解决的最终途径，而是被普遍地最为第一甚至是唯一的选择，而司法资源严重短缺，诉讼效率严重下降和诉讼成本不断攀升，也严重困扰着当事人。在离婚诉讼中，本已不多的可供分割的夫妻共同财产，却大量地耗费在诉讼中，同时久拖不决，“迟来的正义非正义”，严重束缚了当事人双方的自由，对人们的财产权益以及父母子女关系都造成不良的影响。
在这样的背景之下，ADR介入离婚无疑具有重要意义，从效益方面讲，ADR介入纠纷对减轻法院，特别是基层法院的压力，降低纠纷解决成本无疑具有重要作用；从自治理念来讲，ADR更显示出离婚当事人的目的性，而非被动地接受，体现了对人性的尊重，对维护当事人自身的财产利益、处理父母子女以及其他亲属间的关系具有创设性的作用；从实质正义来看，ADR的高效率远胜于繁琐的诉讼程序，对及时救济离婚当事人的权利，具有时间上的优越性。因而在离婚中推行ADR的适用，无论从传统文化的角度还是从现实背景来说，都具有深刻的可能性和合理性。
三、ADR主要形式在离婚中的应用及发展
ADR的主要形式有谈判、调解、仲裁，这三种形式各有其特点，也各有其弱点，笔者认为ADR这三种主要形式都可以而且应该在离婚中应用。离婚是配偶双方依照法定的条件和程序解除婚姻关系的民事法律行为。按照我国《婚姻法》的规定，我国的离婚制度分为登记离婚制度和诉讼离婚制度，前者是指允许婚姻当事人通过行政程序解除婚姻关系的法律制度；后者是指夫妻一方当事人基于法定理由，向人民法院提起离婚之诉，因法院调解或判决而解除婚姻关系的法律制度。[9]
（一）谈判在离婚中的应用
谈判就是双方当事人为了达成和解（特别是诉讼外和解）的协商交易过程或活动，谈判有分为有第三人介入的谈判和无第三人介入的谈判。婚姻法在很多情况下规定离婚当事人的协议的重要作用，达成协议的过程多数情况下是双方谈判的过程。
《婚姻法》第31条规定的登记离婚中，婚姻登记机关发给离婚证的条件是：双方完全自愿，并对子女和财产问题已有适当处理。而处理的过程中，双方必须对财产的分割和子女抚养问题达成一致，此时，谈判无疑具有重要作用。《婚姻法》第37条中的离婚后子女的生活费及抚养费数额、第38条中的离婚后夫或妻的探望权利以及第41条中的对共同债务的清偿，都规定先由双方协议，若想达成一致意见，充分维护当事人的合法权益，谈判在这个过程中担当了重要的角色。
如前所述，基于血缘和亲属关系，在离婚时，双方的亲属帮助他们协商谈判在现实中，特别是广大农村中发挥着不可替代的作用，基于传统观念，谈判来解决离婚问题具有得天独厚的优势，对于保护当事人双方的隐私、维持夫妻仅存的感情以及保护父母子女以及其他亲属之间的“颜面”都具有诉讼不可比拟的优势。
但是，在谈判中，由于当事人法律知识的浅陋以及很多传统观念的束缚，当事人并不能很好的维护自身的合法权益，例如妇女往往更多的考虑子女的抚养问题，而对财产的分割缺乏敏感性。因此，笔者认为，在谈判中，寻求包括律师等法律工作者的第三人的帮助是至关重要的，律师等法律工作者具有丰富的法律知识、谈判的理论和技巧、恰当的谈判策略，并能保证当事人在谈判中获得的机会得到充分利用，对协议的达成起到关键作用。因此，当事人树立寻求律师等法律工作者的帮助谈判的观念尤为重要。
在各种谈判策略中，原则谈判法是非常适合用于离婚谈判的，它根据事实来取得协议，而不是采取各执一词的讨价还价方式，原则谈判法主张对事实强硬，对人软弱，在不失风度的情况下，达到谈判目标。[10]在离婚中应用这种谈判法可以让双方当事人尽量地平和解决问题，对维护社会的稳定也起到积极的作用
（二）调解在离婚中的应用
调解，是在第三方协助进行的、当事人自主协商性的纠纷解决活动，调解是现实中应用最多的一种ADR形式。下面着重讨论法院调解、诉讼前调解、民间调解、行政机关调解和律师调解。
1、法院调解
法院调解，是指在诉讼过程中，在法官的主持下对案件进行调解。从严格意义上来说，法院调解并不属于ADR的范围，但从一般性质上来讲，法院调解也应算作是ADR的一种。
在我国法律中，关于法院调解存在冲突。我国《民事诉讼法》第九条规定：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。根据对本条的理解，调解必须在当事人自愿的基础之上。而《婚姻法》第三十条第二款“人民法院审理离婚案件，应当进行调解”，显然两部法律存在立法冲突，民事诉讼法的效力高于婚姻法，但婚姻法的规定更符合我国的国情，因为中国自古以来是一个重视“和为贵”的国家。因此，笔者认为，应当对民事诉讼法第九条进行补充，如在其后加上“离婚案件除外”。
法院调解在离婚案件中应用很多，长期以来的司法实践也证明，调解在离婚中起到了令人满意的效果，由具备法律素养的、具有司法实践经验，保持中立的法官进行调解，无疑对维护当事人的权利，保持公平公正，保护双方仅存的感情，甚至可以促使其回心转意，和好如初。
2、诉讼前调解
诉讼前调解，又称法院附设调解，它与诉讼程序严格区分开来，并按自身的运作规律和特定方式运行。因此在本质上仍然是一种替代性纠纷解决方式。目前，最为典型的是日本的调停制度、美国法院附设调解制度以及我国台湾地区的法院调解制度。[11]
目前，在我国民事法律规范中，没有建立诉讼前调解制度，现今的法律制度中仅有法院调解，既然诉讼开始后，法院仍可以调解，那么在建立诉讼前调解程序又有何不可呢？
当今社会的很多离婚，并不真正是由于双方当事人感情破裂，在众多离婚中，充斥着非理性的、躁动的倾向，在当事人提出诉讼后，法院在审理前先组织法官进行诉前调解，将双方当事人冲动的状态加以调和，收到的效果也许是事半功倍的。即使调解不成，进入诉讼程序，仍然可以了解其基本事实，也大大节省了诉讼的时间。因此，笔者认为在离婚案件中建立诉讼前的强制调解制度具有重要意义，代表国家司法机关的法官在离婚诉讼前进行调解，有利于当事人在诉讼前达成和解，对解决因非理性的躁动的缘由而草率提出离婚的这类案件，必将发挥十分重要的作用！
3、民间调解
我国传统的乡土社会中的“村规民约”，往往约定由德高望重的“族贤”、“乡贤”来评判、解决纠纷。近代以来。这种机制逐渐演变为人民调解制度，它成为我国民间调解的主要组成部分，人民调解作为中国的独创，被西方学者誉为司法制度中的“东方之花”。人民调解制度在我国具有深厚的历史文化基础，与我国政治、经济、社会生活具有密切的联系，被称为“社会稳定的第一道防线”。
从1980年至1985年的六年时间，全国人民调解组织调解矛盾纠纷4200多万件，平均每年600多万件，相当于同一时期人民法院一审民事案件数量的10倍。[12]可见我国人民调解制度解决了国民生活中相当大的一部分纠纷，有力的维护了社会的稳定和人际关系的和谐，特别是在涉及离婚时人民调解的作用尤为凸显。现行婚姻法第四十三、四十四条也规定“实施家庭暴力或遗弃、虐待家庭成员的，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会及所在单位应当予以劝阻、调解”，在婚姻法律制度中，明确地确定了人民调解的地位。然而，近年来，随着我国法制现代化进程和社会转型进程的加快，乡土社会逐渐解体，法治主义思潮导致了社会主流意识对诉讼的推崇和对民间调解的蔑视，加之人民调解实施也具有一些局限性，如有些调解员法律素质低下，“和稀泥”的现象大量存在，调解威信的缺失，调解质量的下降，使得人们对这种做法渐渐丧失信心。种种原因，造成了诉讼数量逐年攀升，而人民调解解决的纠纷数量大幅下降。到2005年，通过人民调解，仅为448万件，与人民法院一审受理的民事案件总数436万件基本持平。[13]
面临“诉讼爆炸”的司法困境，对符合我国传统文化中的“和为贵”、“无讼无求”思想的民间调解制度应当加以完善和发展，使其在解决离婚问题时继续发挥重要作用，特别是在乡土社会占主导的中国广大农村中，发挥至关重要的作用。
笔者认为，应从下列几个方面加以努力：
一、增强调解协议的法律效力。现行民事诉讼法第十六条第二款规定：“人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解，当事人对调解达成的协议应当执行。”《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条规定：“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。”把人民调解协议看作为一个合同是有利于协议的执行的，但是没有相应的违约责任的规定，显然对违约方没有做到惩戒，所以笔者认为，应当在婚姻法中明确规定违反双方自由达成的人民调解协议的违约责任，以从法律制度上确保人民调解协议的执行，维护当事人的合法权益，减少诉讼离婚的发生；
二、适当引入强制调解制度，以法律规定的方式，将调解设置为离婚纠纷进入诉讼的必经程序，当事人离婚必须经过调解，只要在调解不成的情况下，才可提起诉讼。
三、培育新型民间组织的调解机构，建立专门化、体制化的调解组织。[14]让律师等法律工作者参与其中，担任顾问，组建符合解决我国纠纷现状的体制，分类管理，例如在乡镇法律服务所中设立独立的离婚调解机构，调解包括离婚在内的众多案件发挥重要作用。
在具体的离婚案件的人民调解程序中，有些必要和关键的程序需要注意：调解员的选择上，要选择双方都尊重、认可的，有丰富经验和阅历的人担任调解员，对于解决离婚纠纷首先在感情上奠定基础；在调解前的准备过程中，通过“私访”家庭成员，与一方单独见面，充分了解客观事实、当事人的意愿以及子女的意见；在调解过程中，调解员的中立性和公正性至关重要，也是当事人信任调解的根基；召开调解会议时，尽量将气氛融洽，最大限度地消除双方的对立，充当“和事老”，通过有效地沟通和合作，使婚姻纠纷获得双赢的结果。
笔者认为，在离婚纠纷中，人民调解无论是在当今社会还是在未来的法治社会的中国，都会发挥举足轻重的作用，，发展和完善人民调解制度在我国这样一个有几千年“人治与礼治”传统的国家，具有特殊的重要意义!
4、行政机关调解
现行婚姻法规定的我国当今的离婚制度包括登记离婚制度和诉讼离婚制度。登记离婚制度注重婚姻双方当事人的意愿，是有利于扩大婚姻自由程度的离婚制度，在适用中，它有利于保护个人的隐私权，并消除离婚中的对立情绪，但是也容易产生一些玩儿提，例如不考虑婚姻应承担的责任和社会利益而草率离婚。[15]
以双方自愿为前提的登记离婚制度，对自传统社会起就处于不利地位的妇女而言，显然是一种无奈。在离婚中，女性往往更多地考虑孩子的抚养和成长问题，在现实中，家庭暴力等严重侵害妇女的权利，使得她们不得不同意离婚，然而她们的财产权利又很难得到公平的保护，这一点在中国的广大的农村简直成为了一条定律。在这种背景之下，离婚登记机关中建立离婚调节机制显得十分重要，有利于维护处于弱势地位的女性的权利以及子女的受抚养的权利，都将起到重要的作用。当然，这对调解员的法律素质和公正性也提出挑战，和现行法律也有所冲突，尽管困难重重，但笔者认为在离婚登记机关内部建立离婚调解机制是十分必要的。
在离婚登记机关内部建立离婚调解程序和调解机制，由调解员运用其法律知识，结合本地风俗习惯，将情、理、法完好的结合起来，综合为用，公正地处理纠纷，对维持相对较好的家庭关系，消除冲动式的、浮躁式的离婚，维护离婚当事人的合法权益乃至整个社会的秩序都具有非常重要的意义。
5、律师调解
律师调解，在实践中应用较多，律师利用其丰富的法律知识和司法经验，作为第三人参与离婚案件的调解，使得当事人双方免于诉讼，不仅节省了诉讼费用，降低诉讼成本而且减少了因诉讼带来的各种各样的麻烦和困扰，较为平和的解决纠纷。在现在的离婚案件的实践中，正呈迅速发展之势，因这种调解属于律师的业务范围，在此笔者不再详细叙述。
（三）仲裁在离婚中的应用
仲裁（arbitration）制度起源于古罗马，具有悠久的历史。仲裁，是根据当事人的合意，把基于一定法律关系而发生或将来可能发生的纠纷的处理，委托给法院以外的第三方进行裁决的纠纷解决方法或制度。[16]仲裁具有民间性、程序上的灵活性、裁决的可执行性、纠纷处理的专业性、仲裁过程的保密性等特征。[17]仲裁的原则有：自愿仲裁、一裁终局、独立仲裁原则。
我国仲裁法第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”而第三条 却否定性地规定：“ 下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”可见，我国仲裁法的适用范围不包含婚姻关系等大量的民事纠纷，在当今世界各国仲裁向各种纠纷发展的今天，1994年通过的仲裁法此显然已经无法适应愈来愈多的纠纷发展趋势，这也是“严重阻碍我国仲裁资源充分利用的更要原因”。
我们无法揣测现行仲裁法的立法者们是怎样构思仲裁法的适用范围的，可能是基于“一裁终局”的原则不适用于离婚等关系而设立，当然也可能是基于其他的一些原因。但是，在当今的离婚案件中，身份关系愈来愈容易确定，在实际发生的案件中，同意解除婚姻关系的当事人多是就财产关系发生争议而诉诸被他们认为公正的法庭，而实际上，仲裁的民间性和公正性对于离婚问题的解决具有巨大的优势，因此，在法律中明确规定仲裁可以应用于婚姻关系显得十分迫切。
笔者认为，在离婚案件中，双方当事人由于各种各样的原因，无法幸福地生活下去，对双方来讲都是一种痛苦，若现实中双方同意离婚而仅就财产关系纷争不断，诉诸法院，却经历一审、二审甚至再审等等繁琐的程序而久拖不决，无疑更加加重了当事人的痛苦，使当事人倍受时间和精力的煎熬，显然是一种压在当事人身上的沉重负担，对子女的感情也是一种严重的伤害。而仲裁在这方面却可以显示出它独特的魅力，因此应当建立对离婚等案件的仲裁程序和机制。当事人自愿选择仲裁员，程序也十分简便，“一裁终局”效率大为提高，对解决离婚案件具有其他方式所不能比拟的功效。
综上所述，ADR的主要形式均可以在离婚案件中具体加以应用，对于ADR主要形式所衍生的其他程序体系及其组合方式，其适用原理都根源于此，笔者不再详述。
四、结语
在“诉讼爆炸”的今天，法院压力剧增，社会对司法的公正性、司法的效益和效率都产生了质疑，在理性的反思传统和国情以及向西方先进制度的借鉴中，我们发现：ADR在解决包括离婚在内的各种社会纠纷中，有着得天独厚的优越性，已经并将继续起着举足轻重的作用。在传统思想文化根植于中国人的内心以及现实背景的双重压力之下，ADR必将成为解决离婚问题的最为重要的途径之一。
挖掘中国传统文化，充分吸收和借鉴世界先进文化及法律制度，并结合我国现实理性反思，我们悄然发现，其实解决某些问题的最佳途径恰恰起源于一种民间性的、平和而非威严的非诉讼纠纷解决机制，尽管目前ADR在实际应用中存在诸多问题，面临众多困难，但ADR仍不失为当今世界与诉讼并列的两大纠纷解决方式的体系，其蓬勃发展已经势不可挡。诉讼和ADR是现今世界上两种用于解决纠纷的制度，它们相辅相成，共同为人类的法治之路做出着并将继续做出杰出的贡献。
【作者简介】
黄卫，江西省奉新县人民法院任职。
【注释】
[1] 苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第15页。
[2] 范愉著：《非诉讼程序（ADR）教程》，中国人民大学出版社2002年版，第17—19页。
[3] 齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000年版，第400页。
[4] 梁治平等著：《新波斯人信札》，中国法制出版社2000年版，第3页。
[5] 田成有著：《乡土社会中的民间法.》,法律出版社2005年版，《从传统到现代的转型中重视民间法研究》.第3页。
[6] 范愉著《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第210页。
[7] //news.xinhuanet.com/misc/2008-03/10/content_7760020.htm
[8]//bjgy.chinacourt.org/public/detail.php?id=64098高晓颖 《现阶段农村离婚案件的统计分析》
[9] 巫昌祯主编《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社2007年版，第113——121页。
[10] 范愉主编《ADR原理与实务》，厦门大学出版社2002年版，第293页。
[11]范愉著《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第182页。
[12]《中国新闻周刊》孙展：《调解，没落还是复兴》
[13] 同上。
[14] 参见何兵《纠纷解决机制之重构》，载《中外法学》2002年第一期。
[15]巫昌祯主编《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社2007年版，第117——118页。
[16] 范愉著《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第192页。
[17] 范愉主编《ADR原理与实务》，厦门大学出版社2002年版，第369——371页。
在这样的背景之下，ADR介入离婚无疑具有重要意义，从效益方面讲，ADR介入纠纷对减轻法院，特别是基层法院的压力，降低纠纷解决成本无疑具有重要作用；从自治理念来讲，ADR更显示出离婚当事人的目的性，而非被动地接受，体现了对人性的尊重，对维护当事人自身的财产利益、处理父母子女以及其他亲属间的关系具有创设性的作用；从实质正义来看，ADR的高效率远胜于繁琐的诉讼程序，对及时救济离婚当事人的权利，具有时间上的优越性。因而在离婚中推行ADR的适用，无论从传统文化的角度还是从现实背景来说，都具有深刻的可能性和合理性。
三、ADR主要形式在离婚中的应用及发展
ADR的主要形式有谈判、调解、仲裁，这三种形式各有其特点，也各有其弱点，笔者认为ADR这三种主要形式都可以而且应该在离婚中应用。离婚是配偶双方依照法定的条件和程序解除婚姻关系的民事法律行为。按照我国《婚姻法》的规定，我国的离婚制度分为登记离婚制度和诉讼离婚制度，前者是指允许婚姻当事人通过行政程序解除婚姻关系的法律制度；后者是指夫妻一方当事人基于法定理由，向人民法院提起离婚之诉，因法院调解或判决而解除婚姻关系的法律制度。[9]
（一）谈判在离婚中的应用
谈判就是双方当事人为了达成和解（特别是诉讼外和解）的协商交易过程或活动，谈判有分为有第三人介入的谈判和无第三人介入的谈判。婚姻法在很多情况下规定离婚当事人的协议的重要作用，达成协议的过程多数情况下是双方谈判的过程。
《婚姻法》第31条规定的登记离婚中，婚姻登记机关发给离婚证的条件是：双方完全自愿，并对子女和财产问题已有适当处理。而处理的过程中，双方必须对财产的分割和子女抚养问题达成一致，此时，谈判无疑具有重要作用。《婚姻法》第37条中的离婚后子女的生活费及抚养费数额、第38条中的离婚后夫或妻的探望权利以及第41条中的对共同债务的清偿，都规定先由双方协议，若想达成一致意见，充分维护当事人的合法权益，谈判在这个过程中担当了重要的角色。
如前所述，基于血缘和亲属关系，在离婚时，双方的亲属帮助他们协商谈判在现实中，特别是广大农村中发挥着不可替代的作用，基于传统观念，谈判来解决离婚问题具有得天独厚的优势，对于保护当事人双方的隐私、维持夫妻仅存的感情以及保护父母子女以及其他亲属之间的“颜面”都具有诉讼不可比拟的优势。
但是，在谈判中，由于当事人法律知识的浅陋以及很多传统观念的束缚，当事人并不能很好的维护自身的合法权益，例如妇女往往更多的考虑子女的抚养问题，而对财产的分割缺乏敏感性。因此，笔者认为，在谈判中，寻求包括律师等法律工作者的第三人的帮助是至关重要的，律师等法律工作者具有丰富的法律知识、谈判的理论和技巧、恰当的谈判策略，并能保证当事人在谈判中获得的机会得到充分利用，对协议的达成起到关键作用。因此，当事人树立寻求律师等法律工作者的帮助谈判的观念尤为重要。
在各种谈判策略中，原则谈判法是非常适合用于离婚谈判的，它根据事实来取得协议，而不是采取各执一词的讨价还价方式，原则谈判法主张对事实强硬，对人软弱，在不失风度的情况下，达到谈判目标。[10]在离婚中应用这种谈判法可以让双方当事人尽量地平和解决问题，对维护社会的稳定也起到积极的作用
（二）调解在离婚中的应用
调解，是在第三方协助进行的、当事人自主协商性的纠纷解决活动，调解是现实中应用最多的一种ADR形式。下面着重讨论法院调解、诉讼前调解、民间调解、行政机关调解和律师调解。
1、法院调解
法院调解，是指在诉讼过程中，在法官的主持下对案件进行调解。从严格意义上来说，法院调解并不属于ADR的范围，但从一般性质上来讲，法院调解也应算作是ADR的一种。
在我国法律中，关于法院调解存在冲突。我国《民事诉讼法》第九条规定：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。根据对本条的理解，调解必须在当事人自愿的基础之上。而《婚姻法》第三十条第二款“人民法院审理离婚案件，应当进行调解”，显然两部法律存在立法冲突，民事诉讼法的效力高于婚姻法，但婚姻法的规定更符合我国的国情，因为中国自古以来是一个重视“和为贵”的国家。因此，笔者认为，应当对民事诉讼法第九条进行补充，如在其后加上“离婚案件除外”。
法院调解在离婚案件中应用很多，长期以来的司法实践也证明，调解在离婚中起到了令人满意的效果，由具备法律素养的、具有司法实践经验，保持中立的法官进行调解，无疑对维护当事人的权利，保持公平公正，保护双方仅存的感情，甚至可以促使其回心转意，和好如初。
2、诉讼前调解
诉讼前调解，又称法院附设调解，它与诉讼程序严格区分开来，并按自身的运作规律和特定方式运行。因此在本质上仍然是一种替代性纠纷解决方式。目前，最为典型的是日本的调停制度、美国法院附设调解制度以及我国台湾地区的法院调解制度。[11]
目前，在我国民事法律规范中，没有建立诉讼前调解制度，现今的法律制度中仅有法院调解，既然诉讼开始后，法院仍可以调解，那么在建立诉讼前调解程序又有何不可呢？
当今社会的很多离婚，并不真正是由于双方当事人感情破裂，在众多离婚中，充斥着非理性的、躁动的倾向，在当事人提出诉讼后，法院在审理前先组织法官进行诉前调解，将双方当事人冲动的状态加以调和，收到的效果也许是事半功倍的。即使调解不成，进入诉讼程序，仍然可以了解其基本事实，也大大节省了诉讼的时间。因此，笔者认为在离婚案件中建立诉讼前的强制调解制度具有重要意义，代表国家司法机关的法官在离婚诉讼前进行调解，有利于当事人在诉讼前达成和解，对解决因非理性的躁动的缘由而草率提出离婚的这类案件，必将发挥十分重要的作用！
3、民间调解
我国传统的乡土社会中的“村规民约”，往往约定由德高望重的“族贤”、“乡贤”来评判、解决纠纷。近代以来。这种机制逐渐演变为人民调解制度，它成为我国民间调解的主要组成部分，人民调解作为中国的独创，被西方学者誉为司法制度中的“东方之花”。人民调解制度在我国具有深厚的历史文化基础，与我国政治、经济、社会生活具有密切的联系，被称为“社会稳定的第一道防线”。
从1980年至1985年的六年时间，全国人民调解组织调解矛盾纠纷4200多万件，平均每年600多万件，相当于同一时期人民法院一审民事案件数量的10倍。[12]可见我国人民调解制度解决了国民生活中相当大的一部分纠纷，有力的维护了社会的稳定和人际关系的和谐，特别是在涉及离婚时人民调解的作用尤为凸显。现行婚姻法第四十三、四十四条也规定“实施家庭暴力或遗弃、虐待家庭成员的，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会及所在单位应当予以劝阻、调解”，在婚姻法律制度中，明确地确定了人民调解的地位。然而，近年来，随着我国法制现代化进程和社会转型进程的加快，乡土社会逐渐解体，法治主义思潮导致了社会主流意识对诉讼的推崇和对民间调解的蔑视，加之人民调解实施也具有一些局限性，如有些调解员法律素质低下，“和稀泥”的现象大量存在，调解威信的缺失，调解质量的下降，使得人们对这种做法渐渐丧失信心。种种原因，造成了诉讼数量逐年攀升，而人民调解解决的纠纷数量大幅下降。到2005年，通过人民调解，仅为448万件，与人民法院一审受理的民事案件总数436万件基本持平。[13]
面临“诉讼爆炸”的司法困境，对符合我国传统文化中的“和为贵”、“无讼无求”思想的民间调解制度应当加以完善和发展，使其在解决离婚问题时继续发挥重要作用，特别是在乡土社会占主导的中国广大农村中，发挥至关重要的作用。
笔者认为，应从下列几个方面加以努力：
一、增强调解协议的法律效力。现行民事诉讼法第十六条第二款规定：“人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解，当事人对调解达成的协议应当执行。”《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条规定：“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。”把人民调解协议看作为一个合同是有利于协议的执行的，但是没有相应的违约责任的规定，显然对违约方没有做到惩戒，所以笔者认为，应当在婚姻法中明确规定违反双方自由达成的人民调解协议的违约责任，以从法律制度上确保人民调解协议的执行，维护当事人的合法权益，减少诉讼离婚的发生；
二、适当引入强制调解制度，以法律规定的方式，将调解设置为离婚纠纷进入诉讼的必经程序，当事人离婚必须经过调解，只要在调解不成的情况下，才可提起诉讼。
三、培育新型民间组织的调解机构，建立专门化、体制化的调解组织。[14]让律师等法律工作者参与其中，担任顾问，组建符合解决我国纠纷现状的体制，分类管理，例如在乡镇法律服务所中设立独立的离婚调解机构，调解包括离婚在内的众多案件发挥重要作用。
在具体的离婚案件的人民调解程序中，有些必要和关键的程序需要注意：调解员的选择上，要选择双方都尊重、认可的，有丰富经验和阅历的人担任调解员，对于解决离婚纠纷首先在感情上奠定基础；在调解前的准备过程中，通过“私访”家庭成员，与一方单独见面，充分了解客观事实、当事人的意愿以及子女的意见；在调解过程中，调解员的中立性和公正性至关重要，也是当事人信任调解的根基；召开调解会议时，尽量将气氛融洽，最大限度地消除双方的对立，充当“和事老”，通过有效地沟通和合作，使婚姻纠纷获得双赢的结果。
笔者认为，在离婚纠纷中，人民调解无论是在当今社会还是在未来的法治社会的中国，都会发挥举足轻重的作用，，发展和完善人民调解制度在我国这样一个有几千年“人治与礼治”传统的国家，具有特殊的重要意义!
4、行政机关调解
现行婚姻法规定的我国当今的离婚制度包括登记离婚制度和诉讼离婚制度。登记离婚制度注重婚姻双方当事人的意愿，是有利于扩大婚姻自由程度的离婚制度，在适用中，它有利于保护个人的隐私权，并消除离婚中的对立情绪，但是也容易产生一些玩儿提，例如不考虑婚姻应承担的责任和社会利益而草率离婚。[15]
以双方自愿为前提的登记离婚制度，对自传统社会起就处于不利地位的妇女而言，显然是一种无奈。在离婚中，女性往往更多地考虑孩子的抚养和成长问题，在现实中，家庭暴力等严重侵害妇女的权利，使得她们不得不同意离婚，然而她们的财产权利又很难得到公平的保护，这一点在中国的广大的农村简直成为了一条定律。在这种背景之下，离婚登记机关中建立离婚调节机制显得十分重要，有利于维护处于弱势地位的女性的权利以及子女的受抚养的权利，都将起到重要的作用。当然，这对调解员的法律素质和公正性也提出挑战，和现行法律也有所冲突，尽管困难重重，但笔者认为在离婚登记机关内部建立离婚调解机制是十分必要的。
在离婚登记机关内部建立离婚调解程序和调解机制，由调解员运用其法律知识，结合本地风俗习惯，将情、理、法完好的结合起来，综合为用，公正地处理纠纷，对维持相对较好的家庭关系，消除冲动式的、浮躁式的离婚，维护离婚当事人的合法权益乃至整个社会的秩序都具有非常重要的意义。
5、律师调解
律师调解，在实践中应用较多，律师利用其丰富的法律知识和司法经验，作为第三人参与离婚案件的调解，使得当事人双方免于诉讼，不仅节省了诉讼费用，降低诉讼成本而且减少了因诉讼带来的各种各样的麻烦和困扰，较为平和的解决纠纷。在现在的离婚案件的实践中，正呈迅速发展之势，因这种调解属于律师的业务范围，在此笔者不再详细叙述。
（三）仲裁在离婚中的应用
仲裁（arbitration）制度起源于古罗马，具有悠久的历史。仲裁，是根据当事人的合意，把基于一定法律关系而发生或将来可能发生的纠纷的处理，委托给法院以外的第三方进行裁决的纠纷解决方法或制度。[16]仲裁具有民间性、程序上的灵活性、裁决的可执行性、纠纷处理的专业性、仲裁过程的保密性等特征。[17]仲裁的原则有：自愿仲裁、一裁终局、独立仲裁原则。
我国仲裁法第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”而第三条 却否定性地规定：“ 下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”可见，我国仲裁法的适用范围不包含婚姻关系等大量的民事纠纷，在当今世界各国仲裁向各种纠纷发展的今天，1994年通过的仲裁法此显然已经无法适应愈来愈多的纠纷发展趋势，这也是“严重阻碍我国仲裁资源充分利用的更要原因”。
我们无法揣测现行仲裁法的立法者们是怎样构思仲裁法的适用范围的，可能是基于“一裁终局”的原则不适用于离婚等关系而设立，当然也可能是基于其他的一些原因。但是，在当今的离婚案件中，身份关系愈来愈容易确定，在实际发生的案件中，同意解除婚姻关系的当事人多是就财产关系发生争议而诉诸被他们认为公正的法庭，而实际上，仲裁的民间性和公正性对于离婚问题的解决具有巨大的优势，因此，在法律中明确规定仲裁可以应用于婚姻关系显得十分迫切。
笔者认为，在离婚案件中，双方当事人由于各种各样的原因，无法幸福地生活下去，对双方来讲都是一种痛苦，若现实中双方同意离婚而仅就财产关系纷争不断，诉诸法院，却经历一审、二审甚至再审等等繁琐的程序而久拖不决，无疑更加加重了当事人的痛苦，使当事人倍受时间和精力的煎熬，显然是一种压在当事人身上的沉重负担，对子女的感情也是一种严重的伤害。而仲裁在这方面却可以显示出它独特的魅力，因此应当建立对离婚等案件的仲裁程序和机制。当事人自愿选择仲裁员，程序也十分简便，“一裁终局”效率大为提高，对解决离婚案件具有其他方式所不能比拟的功效。
综上所述，ADR的主要形式均可以在离婚案件中具体加以应用，对于ADR主要形式所衍生的其他程序体系及其组合方式，其适用原理都根源于此，笔者不再详述。
四、结语
在“诉讼爆炸”的今天，法院压力剧增，社会对司法的公正性、司法的效益和效率都产生了质疑，在理性的反思传统和国情以及向西方先进制度的借鉴中，我们发现：ADR在解决包括离婚在内的各种社会纠纷中，有着得天独厚的优越性，已经并将继续起着举足轻重的作用。在传统思想文化根植于中国人的内心以及现实背景的双重压力之下，ADR必将成为解决离婚问题的最为重要的途径之一。
挖掘中国传统文化，充分吸收和借鉴世界先进文化及法律制度，并结合我国现实理性反思，我们悄然发现，其实解决某些问题的最佳途径恰恰起源于一种民间性的、平和而非威严的非诉讼纠纷解决机制，尽管目前ADR在实际应用中存在诸多问题，面临众多困难，但ADR仍不失为当今世界与诉讼并列的两大纠纷解决方式的体系，其蓬勃发展已经势不可挡。诉讼和ADR是现今世界上两种用于解决纠纷的制度，它们相辅相成，共同为人类的法治之路做出着并将继续做出杰出的贡献。
【作者简介】
黄卫，江西省奉新县人民法院任职。
【注释】
[1] 苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第15页。
[2] 范愉著：《非诉讼程序（ADR）教程》，中国人民大学出版社2002年版，第17—19页。
[3] 齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000年版，第400页。
[4] 梁治平等著：《新波斯人信札》，中国法制出版社2000年版，第3页。
[5] 田成有著：《乡土社会中的民间法.》,法律出版社2005年版，《从传统到现代的转型中重视民间法研究》.第3页。
[6] 范愉著《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第210页。
[7] //news.xinhuanet.com/misc/2008-03/10/content_7760020.htm
[8]//bjgy.chinacourt.org/public/detail.php?id=64098高晓颖 《现阶段农村离婚案件的统计分析》
[9] 巫昌祯主编《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社2007年版，第113——121页。
[10] 范愉主编《ADR原理与实务》，厦门大学出版社2002年版，第293页。
[11]范愉著《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第182页。
[12]《中国新闻周刊》孙展：《调解，没落还是复兴》
[13] 同上。
[14] 参见何兵《纠纷解决机制之重构》，载《中外法学》2002年第一期。
[15]巫昌祯主编《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社2007年版，第117——118页。
[16] 范愉著《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第192页。
[17] 范愉主编《ADR原理与实务》，厦门大学出版社2002年版，第369——371页。
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