论利息的法律管制（二）----兼议私法中的社会化考量

【出处】《北大法律评论》，2010年第1卷
【摘要】从发展历史与政治经济背景来看，利息管制是一项体现私法中社会化考量的制度。本文的分析表明，其具有扶助贫弱的效果，并且未必造成经济效率的降低。在具体内容上，宜对消费信贷进行较严格的管制，对商业信贷则应采取相对宽松的态度。我国现行法的利息管制规则对保护消费者而言上限过高；对企业而言又成了无谓的负担，应及时修正。在管制方式上，各国通常都将显失公平制度作为兜底性的规范。我国虽有同样的规定，但对该制度的理解与认识仍有欠缺，以至于实践中极少应用。利息管制制度具体运行的效果，取决于信贷的弹性或管制的有效性。在传统社会，资本的流动性较弱，投资选择有限，因此利息管制可以在很大程度上发生财富转移的效果，随着社会经济的发展，尤其是公司制度的建立，投资手段日益多样，利息管制在社会保障方面的效果日益降低。这在一定程度上促成了其他替代如个人破产等制度的建立和发展。
【关键词】高利贷；利息管制；显失公平；公序良俗；个人破产；合同自由；利息；私法社会化
【写作年份】2010年


【正文】

（四）利息管制的特殊规则：复利禁止与迟延利息之计算

其他类型的利息管制，值得注意的还有禁止利滚利与预扣利息的规则。我国法规定，公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息。[1]类似地，德国民法典第248条原则上也禁止对利息计算利息：“对到期利息计算利息的事先约定无效”，言下之意是，对已到期但未支付的利息，当事人可以约定展期支付，同时以该利息为本金，规定适当的利息。对此，我国未有类似的规定，德国法上的规则可供参考。除此以外，德国民法典第248条第2款允许银行等金融机构与存款人事先约定，在利息到期后，若存款人不从银行取出利息，对到期利息继续计算。

另外值得一提的是迟延利息管制的问题。对此，我国基本持自由放任的态度。对于当事人约定的过高的迟延利息，通常只适用合同法第114条进行调整。相比而言，德国在其民法典第288条规定了迟延利息，其计算以第247条规定的基本利率为基础（该利率每半年根据德国中央银行的调整而调整），涉及消费者的交易年利率为基本利率加5%，若不涉及消费者，年利率为基本利率加8%（以2007年下半年的基本利率（3.19%）为例，涉及消费者的迟延利率为8.19%，不涉及消费者的迟延利率为11.19%）。[2]第288条第3款允许当事人（在出借人有法律上的正当理由时）约定超过法定迟延利率的利息，但要受到以下两方面的限制：其一，该约定不得违反第138条关于善良风俗与暴利的规定；其二，在以格式合同约定此类条款时，如果简单地将合同利息或超过合同利息的数额约定为迟延利息，是为法律所禁止的。对此，BGH的理由是，通常在债务人陷入（部分）迟延时，债权人可以（提前声明合同到期）解除合同（Kündigung），也就是说，债权人已可随时摆脱合同之约束或（在宣布解除合同的情况下）事实上已经不受合同约束，此时债务人的借款使用权早已不是完整意义上的借款人的权利，而要面临债权人随时收回借款或进行强制执行。[3]在这样的情形下，若仍允许债权人根据自己不须受约束的合同（中的格式条款）获取迟延利息，有失公允。[4]当然，限制债权人此时收取合同项下利息的权利，并不意味着债权人要遭受借款不能收回与利息不能获得双重损失。1988年，BGH在关于不动产抵押贷款的一个判例中也指出，出借人有权在借款合同中以格式条款的形式与当事人约定，在当事人违反借款合同提前还款时，一次性赔偿出借人在合理期间（注意不是合同的剩余期间）内的可得利润。[5]这里的可得利润并不是出借人在剩余的借款期间所可能获得的全部收益，而更多只是一种出借人的机会损失：出借人将借款收回并再寻找新客户期间所损失的利润加上此过程所支出的成本。[6]

上述制度颇值得我国借鉴。实践中，当事人常常会在借款合同中以违约金的形式约定高额的逾期利息，在发生诉讼或结案时，债务人应偿还的逾期违约金常常数额巨大，甚至超过本金（这在信用卡借款中尤为常见）。考虑到逾期利息的主要作用在于以惩罚的形式督促债务人还款，在债务人确已丧失偿付能力时仍继续计算，难谓仍符合其本意。此时，要求债务人赔偿债权人以类似条件向第三人放款的利息所得即已足够。因此，无论是传统法上的“利不过本”制度还是德国法上关于逾期利息的限制规则，都在很大程度上限制了逾期利息的过分增长，较好地兼顾了债权人与债务人的利益。

（五）利息管制与意思瑕疵

在利率过高时，德国法中可以“动用”的制度，除了第138条的两款规定外，还有第119条所规定的“错误”（Irrtum）制度。该条第1款规定了表示错误，与高利贷的处置并不直接相关（除非构成计算错误），第2款规定了“品质错误”（Eigenschaftirrtum），可以被用于处理高利贷的问题，即将价格也作为标的物的“品质”。不过，从实际应用上看，德国法司法界对将价格解释为标的物“品质”持相当谨慎的态度。实务上的案例主要集中在买卖合同中，如当事人对影响标的物价值的本质属性有认识错误。而在借款合同中则基本无适用的余地。[7]

（六）违反利息管制的法律后果

在法律后果上，我国民发〔1991〕21号规定，对于超过的法定利率的利息约定不予保护。从法院的案件操作来看，一般是对于本身合法的借贷合同，如果利息约定超过法定利率，仅使超过部分无效。[8]然而“不予保护”这种模糊说法可能造成的操作困难在于即使法院确定不支持债权人的强制执行要求，如果债务人自愿履行了，可否要求返还？

与我国不同，当前的德国法认为构成暴利的高利贷合同自始无效，即不仅利息条款无效，合同整体也无效。[9]对此，以德国学者Lindacher的见解为代表的主流学说认为，为了防止或减少违反善良风俗行为的发生，赋予民法典第138条一般预防或“威慑”功能（Pr?ventivwirkung）是必要的，否则违反善良风俗的一方很大程度上可以不受限制地从事暴利行为，因为即使在高额利息被事后裁定为不得请求的情况下，其仍可获得市场的平均利息。[10]同时，虽然合同无效，出借人却无权要求将货币使用期间的利息作为不当得利返还，因为根据德国民法典第817条第2句，若有关给付违反法律或违背善良风俗，且给付人对此种违反行为同样也应负责任时，不得要求返还。当然，此条不意味着排除高利贷出借人的本金返还请求权。对这一安排，目前德国学界仍有不同意见。批评的观点认为如果适用自始且全部无效的规则会导致不公平，使得债务人实际上相当于获得了一个零利息的贷款，从而得到比正常贷款人更好的待遇。[11]

无独有偶。在美国的北卡罗来纳州，从1741年开始的第一部反高利贷法到至少1875年，出借人不得依设有高利贷的借款合同提起任何诉讼索还其所放的贷款（本金和利息）。若出借人获得了返还，则任何人均可提出诉讼，要求出借人向自己支付两倍于其所收取金额的“惩罚”。[12]在1981年，北卡州对其法律做了修改，将原来12%的利率上限提高到16%。[13]不过在法律后果上仍然相当严格：对尚未支付的利息，债务人可拒绝履行，对已经支付的利息，债务人可请求双倍返还。[14]对于构成“显失公平”的行为，现行规范在法律后果方面规定得颇为宽泛，法院可以自由选择。如根据美国合同法重述（第二版）第208条的规定，法院可以确认合同无效，也可以完全或部分排除有关不当条款的效力而部分地执行合同[15]。

综上，相比合同价格而言，对于利息的管制，各国法都非常倚重特定的客观标准，即使仍然要考察当事人主观因素（德国法），也往往通过证据（推定）规则减轻受损一方的证明责任。同时，对于某些可能导致实际利息过高的约定（复利、迟延利息限制等），法律也会进行进一步调整以使利息管制法不致落空。

二、利息管制与私法中的社会化考量

（一）中国传统社会中的义利之辩

放贷收息，古已有之。春秋时晋国大夫栾桓子“假贷居贿”（国语·晋语八），战国时齐国孟尝君田文“得息钱十万”（史记·孟尝君列传）即为例证。对借款利息额进行（上限）管制，与借款一样，有久远的历史[16]，我国最早见于西汉，如旁光侯刘殷因“取息过律”、陵乡侯刘訢因“取谷息过律”被免去侯爵（管制的具体内容已无从查考）。[17]至北魏宣武帝时，开始有禁止利息超过本金的提法，即“若收利过本，及翻改初券，依律免之，勿复征责”[18]。从“依律免之”的说法看，似乎说明原来已有收利不得过本的法令，但该法令始于何时，也已无从查考。及至唐朝，关于利息管制开始有更详细的规定和公开的理由。如武则天长安元年曾规定：“负债出举，不得回利作本，并法外生利。”[19]又如唐玄宗开元十六年曾下诏：“比来公私举放，取利颇深，有损贫下，事须厘革，自今以后，天下负举，只宜四分收利，官本五分收利。”[20]即其限制利息的主要缘由是爱惜民生，保护经济上的弱者。以唐朝利率政策为范本，后朝基本都有“息不过本”的规定，如北宋[21]、南宋[22]、金朝[23]、元朝[24]、明朝[25]、清朝[26]等。[27]近代中国虽然社会动荡，放款风险较高，但仍有很多地区实行对利率上限的管制（月利率不得超过3%），总利息不得过本金。一些地区甚至有关于利息的乡例（如徽州为2分）。“超过管理的利率将被认为是不近人情的，甚至在诉讼时受到谴责”。[28]总结来看，我国长期以来的利息管制，其背后的原理，更多是儒家“仁”的思想，所谓“富与贵是人之所欲也”[29]，只是要“以义取利”，“不以其道取之”，“不处也”——不应占有（论语·里仁）。类似地，日本古代的利息管制要比中国更严，实际利息水平也要比我国更低，很大程度上也是出于恤民的道德要求。[30]古代东方这种与道德相联系的义利区分本质上可看作一种集体主义与社会化思想的体现。

（二）功能视角下对利息的解构分析

在价格理论的视角下，利息的功能可被分解为以下几部分：抵销通货膨胀；冲销风险；支付交易费用和获取资本利得。前三项是成本，包括可控部分和不可控部分，其中交易本身的费用属于可控部分，如在典当综合费中有相当一部分（甚至很大一部分）不是资本利得，而只是评估、保管担保物，办理典当业务，债权实现等费用。客观而言，出借人并未从借款人的这些支付中获得任何利益。不可控部分包括自然风险、政治风险、经济波动风险等。[31]冲销风险与除去交易成本之后的资本利得是解释利息的主要着眼点。对于后者存在的原因，张五常教授曾引述Irving Fisher的观点做过恰当的分析：其一是人们“不耐烦”，有急于消费和享受（impatience to consume），即“寅吃卯粮”的天性，而提前享受的价格就是利息；其二是资本的机会成本，即若不将资本做此用途而做他用可能产生的回报。[32]

风险、交易费用与资本利得的存在，说明了利息存在的必然性。而在这一分解性概念之下，利息管制制度可被设计得更精确。德国民法学者如Canaris便采取此项进路，他不承认借款交易本身的费用（如借款手续费等）为利息，认为法律上的利息指“以金钱或其他可替代物为支付媒介的，与利润、销售额无关，与使用时间直接相关的资金的使用费。”[33]在进行这样的分解之后，判断是否构成高利贷时，应诸项对照比较，即，同类支付总有一个大体上的“市场价格”区间，如果过分远离这个区间，便可以构成不当。即，对于交易费用（如手续费）等是否过高，检验的办法不再是将其换算为利息，而是与市场上类似交易中所收取的各项同类费用相比较。[34]

（三）合同衡平与社会化考量的宗教与世俗演进

在围绕利息管制的争议中，合理价格的确定是最难解决的一个症结。[35]对此，很多学者像Zimmermann教授一样，认为“合理价格”充其量只是个概念游戏，在市场经济的条件下，人们（可能）永远无法真正意义上解决这个问题。[36]当然，不能完全精确，未必不能大致准确。罗马法时期的Accursius曾指出，在判断是否构成合理价格时应以充分的样本为依据。[37]此后的Thomas Aquinus也曾指出，合理价格的确定，不能抽样性地判断，而是要确定一个价格幅度（latitudo），在这个价格幅度之内，皆为合理，只有明显超越这一幅度的，才有讨论其是否为合理价格的余地。[38]然而，究竟以何种幅度为准更为妥当？如果说以市场价格为变动幅度，什么是市场价格？如果争议案件所达成的价格也是在市场环境下完成的，是否能成为市场价格的组成部分？现实的市场中，同样的商品，总是有人会出高于他人的价格：或者是出于时间节约的考虑而怠于询价；或者是较为富裕，对价格缺乏敏感度；或者纯粹是市场本身的波动，如股票或期货，在一个或几个交易日内，其成交价可以有巨大的振幅。市场价格幅度本身如此不确定，而在计算合理价格时，若将这些价格全部（包括争议案件中所涉及的价格）累加起来求均值显然与市场的逻辑相背。极端者，如17-18世纪的Christian Thomasius甚至认为，合同的公正价格就是当事人达成一致的价格，在此之外，并不存在其他公平价格。[39]德国一般商法典（ADHG）很大程度上就是接受了这样的观点，而放弃了非常损失规则，并影响了后来的德国民法典。[40]在英国普通法上，法律并不过问对价是否充分（adequacy of consideration），也应是基于同样的考虑。[41]作为总结，Gordley将其概括如下：“‘价值’可以是当事人之间的价值，市场或者商业上的价值或者绝对的、内在的价值。第三种价值并不存在，因为价值因时因地而异，‘取决于成千上万的具体因素’[42]，第二种价值没有相关性，因为其所反映的是第三人愿意置于物品之上的价值，因此所剩的是物品对于当事人自身的价值。但这项价值是‘相对的’，‘主观的’[43]，是非进行‘心理分析’无法探求的。[44]

在这样的背景之下，是否法律对公平价值的追求就成了一个“知其不可而为之”的行动？答案是否定的。（法律）对“合同衡平”（?quivalenz, Vertragsgerechtigkeit）的追求，有深刻而久远的历史与思想根源。早在亚里士多德关于正义的分类中，就已经提出了分配正义（distributive justice）与交换正义（或矫正正义）（commutative justice）这一对重要概念。前者强调“分配的公正在于成比例”[45]，后者指“出于意愿（合同）或违反意愿（侵权）[46]的交易中的公正”，尤其是“在违反意愿的交易中得与失之间的适度”，强调一方不得以他方受损为代价而获取不公的利益。[47]对于干涉合同的行为，我们可以提出各种各样的批评。比如，如同上文对公平价值理论的怀疑，得与失原本就是主观事项，外界难以察知，而且，究竟在怎样的合同价格下才能达到真正的交换正义，也很难判断；又如，与亚里士多德的正义观相关联，他的政治观念认为国家应当起到充分监督交易公平的作用，而这一点早被后世的政治理论与政治国家的实际发展轨迹所超越。不过，理解亚里士多德的正义观，还应将其置于其伦理学的整体构架之下进行。在他的伦理学中，友爱占有极其重要的地位，是“生活最必须的东西之一”。因为，“即使享有所有其他的善，也没有人愿意过没有朋友的生活。实际上，富人、治理者和有能力的人看起来最需要朋友。因为，有好东西给朋友是最多见也是最受称赞的善举，倘若没有朋友可以给予，纵有财产又有何益处？而且，若没有朋友，财产又如何享有和保持？因为，财产越多，危险就越大。而陷入贫困和不幸时，只有朋友才会出手相援。”[48]可以说，就本质而言，亚里士多德的“友爱”是一种社会大同的思想，至少是一种社会化的理想，在这种思想下，交换正义便多了一层理论上的可期待性。实际上，正如有些学者所指出的，亚里士多德的“友爱”与后世基督教的“仁爱”思想——上帝面前人人平等，人人皆兄弟——颇有共通之处。[49]在这种观念下，援助贫弱，不追求暴利，不仅仅是一项重要的美德，也是人的基本义务。这一点在教会对高利贷态度的历史变迁中有明显的体现。

按照韦伯的研究，在《旧约》中，耶稣对待财富与利益的态度体现在诸如“我们日用的饮食，今日赐给我们”这类祷词（马太福音6:11）或“我民中有贫穷人与你同住，你若借钱给他，不可如放债向他取利”（和合本出埃及记22:25）这样的陈述中，他认为每个人都要谨守自己的“生业”，只有不信神的人才会去追求利得。[50]在《新约》中，这一点也未有改变，尤其是保罗对追求利益、对世俗职业生活的态度，一直采取“要不是漠不关心，就是根本抱着传统主义的心态”。[51]

12世纪以前教会对高利贷持严格禁止的态度，与当代各国管制消费者信贷的利息在背景上很有相似之处：当时的借贷主要是消费借贷，而且是邻里与朋友之间的借贷。这种情形下收取利息，道德层面上就相当于将营利建立在友情（或他人的破产）之上。[52]因此备受谴责。

后世教会对高利贷与逐利的态度转变，在很大程度上源于社会经济发展的推动。实际上，到12世纪，《圣经》中的教谕便已面临日益普及的货币经济的挑战。在这一时期，教会接受了大量捐款，因而也承受着为他们的资金寻找适当投资机会的持续压力。最终的妥协方案是，一方面认为“任何超过本金之外金钱的借贷”都是高利贷；另一方面认为“如果贷款人是敌人、诸侯或不正当占有人，便可对其收取利息”。此外，如果利息是作为对债权人损失的赔偿，也可以收取。如果借款合同约定“若借款人未能按协议规定时间还款，便要付出违约金”，则属于有效条款。[53]虽然教会依然在“教皇谕旨”中宣示“希望收到财物本身之外的别的财物，就是罪”[54]，但同时也指出，“教会从未控诉过一切形式的利息”，只是在教会条例中“采用市场作为合理价格的基础”[55]。即只要不背离正常的商业惯例，就不是在追逐“无耻的利润”。[56]总体而言，随着欧洲12世纪开始的贸易发展，人们对商业信贷的需求日益增加，开始在严格禁止利息的教义之外寻找例外性的解释规则。[57]

到13世纪下半期，教会开始认为赊销买卖在一定情形下可以要求“较之现款买卖更好的价格”，赊销遂成为交易当事人规避高利贷管制的主要工具。此后，教会法学家也开始使用“利息”（interest）一词来表示出借人可以索要的合法收益。[58]当然，形式上的禁止高利贷规则在这一时期（13-15世纪）仍是普遍存在的。正如伯尔曼所指出的，在很大程度上，不正当价格、高利贷管制、非要式契约与预先存在的约因（causa）这四大制度与罗马法上的相关规则，一起构成了中世纪教会法中的合同制度。[59]13世纪期间的教皇Innocent四世（1243-1254）认为高利贷在长远的角度看，将导致贫穷，而贫穷将容易导致灵魂的腐蚀。[60]14世纪期间的教皇Clement五世（1305-1314）授权各地的宗教审判所（Courts of Inquisition）对高利贷行为进行裁判和惩罚。[61]这也是中世纪时大量的当铺主和放款人是犹太人的原因。[62]这种情形到15世纪中后期逐渐有本质性的改变，正如韦伯所指出的，此时路德、卡尔文等教派的改革努力，慢慢使人们“忘却了人本”[63]，让人们相信职业劳动也可以“增加神的荣耀”[64]，形成“把利润作为经济机构的枢纽，作为企业的目的，作为人生的意义”[65]的观念，从而为西方资本主义的大发展奠定基础。[66]路德在1524年的著作《论贸易和高利贷》中，在用十分激烈的字眼谴责过分的价格和利率的同时，又精心设计了一个在道德上可被视为正当的、通过出售物品或信用拓展而获益的条件。他声称“一个商人在其货品上所取得的利益应能弥补它们的成本，并补偿他的劳动、他的心血和他的风险，这应当是公平而正当的”。路德在谴责高利贷的同时，也为合理的借贷利率做了辩护，认为正常的利率应为5%，特殊场合可以提高到6%或7%。[67]

从16世纪开始，在“教退俗进”的背景下，在世俗层面，经济自由主义已日益彰显。[68]放款收息开始逐渐被接受，如英国于1545年通过的一项法案允许收取10%的利息。[69]当然，总体来说，18世纪以前的欧洲，利息管制制度仍是繁复多样的。以当时的德国为例，相关的管制规则包括：（1）非常损失规则，即若交易价格不足市场价格的一半或超过市场价格的一倍，卖方或买方可请求确认合同无效；（2）贷款利息不得超过5%或6%；（3）违约金不得超过可得利益的一倍；（4）Lex Anastasiana制度，即债权受让人只能向债务人请求其向原债权人所支付的金额；（5）禁止用高价购回条款规避利息管制；（6）禁止流质条款；（7）禁止对利息收取利息（利滚利）；（8）若利息总额已超过本金，禁止继续取息。[70]

至18世纪后半期，自由主义开始在英国、法国和其他欧洲大陆国家蓬勃发展。到19上半期，自由主义达到全盛，几乎所有法律领域都掀起了“自由化”的浪潮。[71]从1853到1868年，除法国外，大部分欧洲国家都取消了利息管制法。如奥地利1866年12月14日的法律（仅规定乘人之危收取高息的合同无效，见该法第3条），德国1868年6月14日的法律，英国1854年的法律。该项改革一方面反映了教会法在世俗国家兴起过程中的衰落，另一方面也体现了立法者对自由主义者改革呼声的回应。不过，彻底废除利息管制的制度安排并未持续多久，这一次，反对的声音并非来自教会，而是社会中的贫弱民众。

在英国，1854年的改革可以说是工业界和自由主义思想家多年努力的结果。从边沁1790年出版的专著“Defense of Usury”开始，几乎所有古典经济学家都支持他的主张。[72]1818年，国会专门成立了一个委员会，其职责表面上是研究高利贷法的取舍，实质上则是向公众做废除高利贷法的宣传。1837年，议会通过关于汇票（bill of exchange）的法律，允许一年期以下的汇票不受利息管制。经过长期的工作，到1854年，在最终通过彻底废止高利贷的法律时，几乎再没有遇到实质性的阻力。然而，随后二十年的时间里，整个英国到处都是（高息）放贷的广告，小债务人受到高利贷者的盘剥，产生了巨大的社会问题。[73]

1870年后，在英国，消费者逐渐成为法律上重要的主体。在这一时期，两种借款的法律工具日益流行。其一是本票（promissory note）。当时常见的具体做法是在放款（50英镑）时便计算出应收取的利息（50英镑），作为本票的票面值（100英镑），同时规定高额的迟延还款利息。实践中，在借款到期时，若债务人不能还款，放款人会以收取高额迟延利息为“要挟”，要求将全部债权转换为新的本票，从而实现“利滚利”的安排。以本票形式放款的另外一个好处是，根据当时的强制执行规则，本票债权可以在很短的时间便完成执行的过程，债务人几乎没有异议或抗辩的余地。其二是动产抵押据（bill of sale），即债权人在放款时与债务人签订的以债务人个人动产为标的的抵押合同，赋予债权人在债务人无力还款时对这些动产的优先受偿权。更有甚者，1878年动产抵押据法赋予登记的抵押据持有人以对抗第三人的效力，导致这种法律工具的普遍适用，尤其在小额借贷中。1881年的一项调查发现，在1875年，登记的低于10英镑的动产抵押据总额为279英镑，而1880年则达到64000英镑。[74]按照当时的实践，债权人往往在动产抵押据中规定非常宽松的对担保物进行强制执行的条件，如债务人迟延（一旦陷入迟延，即可立即执行，无需宽限）、危害或损坏抵押物、离开英国等等。随着高利贷行为日益猖獗，立法者被迫做出反应。1882年又重新修订了动产抵押据法，加了一些限制性规定，如债权人在强制扣押后，应当给债务人5日的宽限期再将抵押物变现，又如禁止将抵押据延伸到抵押合同签订后债务人取得的物品上，再如完全禁止30英镑以下的动产抵押。然而，该法并没有走到足够远，并未对利息本身做出额外的限制。直到19世纪末，由于法官们对社会中高利贷的担心日益增长，他们在一系列的判决中直接调整了相关利息，而地方法院尤为激进，在有些案件中甚至将月息直接调整为1芬尼。[75]这种“超越法律”的现象一直持续到1900年——议会正式制定了“放款人法”（Moneylender Act），允许普通法院的法官对过度的（excessive）、不道德（unconscionable）的交易进行干涉。[76]

在德国，伴随着1873前后年欧洲各地严重经济危机的爆发，法律学者、经济学者和政治家、立法者发现，社会中大多数弱势群体不但并未从自由的利息制度中受益，而且还受到了损害：要么因为利息过高无法取得借款，要么饱受高利贷的欺压剥削。这一时期，在社会中下层民众的呼声下，要求重新制定高利贷管制规则的主张日益高涨。当然，自由派也没有完全放弃其对利息自由化的坚持，例如他们以1879年前后德国帝国参议院（Reichsrat）委托帝国银行（Reichsbank）所做的调查为依据，主张市场上的银行贷款的利息水平并未因放宽高利贷管制而升高，发生过度暴利的情形也不多。[77]不过，主张重新制定反暴利法的一派立刻指出，鉴于获取银行借款的主体主要是企业，该调查并没有涉及对中下层民众的分析，而中下层民众受高利贷压迫的状态是凭经验可查的。此后，随着社会化思潮的发展[78]，社会民主党的影响日盛，最终于1880年6月14日重新制定了反暴利法。在制定该法的过程中，针对是否应当规定具体的利息上限问题，有过激烈的讨论。最后两派达成妥协，没有规定具体的界限，而以“明显不对等”（das auff?llige Mi?verh?ltnis）作为判断是否构成暴利的依据。该法制定后，帝国法院对高利贷持非常严厉的管制态度。如认为根据担保物的品质与债务人的具体情形，3.5%-6%的年息是允许的，超过这个范围则可能被认为构成暴利，在此后帝国法院审理的案件中，9%以上的年息通常被认为构成暴利。[79]

在德国的反暴利法制定后，禁止暴利规则是否应被写入民法典又成为争论的焦点。这一争论的历史对于理解现行德国民法典第138条第2款是非常有帮助的。在Kübel就其本人所起草的德国民法典买卖法建议稿及其说明中，他解释了为何未将非常损失规则纳入到法典中的原因。第一，买卖法、合同法乃至整个民法典的基本原则是意思自治原则，非常损失规则与此原则明显相悖。第二，传统的非常损失规则要求有具体的比例，这一比例在一些情形下明显不符合社会经济的需要，但若试图制定其他的比例，又有很大的难度，尤其难免会损及交易安全。第三，当事人还可以通过错误等制度寻求在交易价格明显不对等的情形下的救济，而且第138条第1款已经规定了违反善良风俗的法律效果，因此不如不再对暴利做具体规定。第四，（当时）已有特别法对暴利问题做了规定，因此更无须将其纳入到民法典中来。[80]显然，在这四项理由中，最重要的第一项本质上仍贯彻自由主义的观念，认为明确规定利息限制与民法典在理念上有冲突。与此相对，持社会化思想的学者如基尔克（Gierke）主张应当将暴利明确规定在民法典中，作为对合同自由的必要限制。1893年，帝国议会又重新将这一问题提上讨论日程。在当时397名议员中，德国保守党（Deutsche Konservative Partei）和自由党（die Freisinnigen）持反对态度，他们认为合同自由是不可动摇的原则，法律不应对合同对价事实上是否对等进行干涉，而应由每个人对自己的交易行为负责。社会民主党人、中间派议员（Zentrumsabgeordnete）、国家自由党（Nationalliberale）的重要学者（Enncccerus）则支持制定专门的反暴利规则，认为应当在规定合同自由原则的同时，就对其进行明确的限制，这些限制并不是合同自由原则的例外，而是合同原则的应有之意。最后，在397名帝国议会议员中，212名投了赞成票，通过了将禁止暴利制度写入民法典的决议。从立法背景上看，这项规定更多是强调社会化与民生保护的社会民主党等政治团体担心当时自由派倾向明显的法官们在仅有第138条第1款关于公序良俗的规定的情况下，会滥用手中的法律解释权，将暴利行为排除在违反善良风俗之外而作出的预防之举。[81]不过，从后来的法院判决和法律执行情况来看，这种担心是不必要的。实际上，恰恰相反，法院往往因为第138条第2款的构成要件过于严格，而在裁判暴利的案件时直接援用第138条第1款的规定，并日益倾向于采取较为严格的利息标准认定暴利。[82]

欧洲社会发展至此，在利息管制的数度起落中，源自基督教的仁爱、互助思想逐渐完成了与政治哲学的结合，成为至今仍影响巨大的社会化思想的一部分，最终成功制约了自由主义的过分扩张。

（四）合同衡平与民主政治

对利息乃至合同自由的限制，与民主政治的发展也有很大关联。黑格尔积极自由与消极自由的思想在欧洲大陆的广泛影响毋庸多论，他的观点对以传统自由主义为主导政治思想的英国也有很大影响。如19世纪末英国的哲学家格林（T. H. Green）就在他1881年的著名演讲[83]中就正面回应了黑格尔的观点，认为过去片面强调消极自由，强调自由是保障人们行为不受他人干涉的性质是不充分的。在文明社会，应强调积极的自由，即国家对弱者进行必要的保护，消极自由至多只能起到维持贫穷与饥饿现状的作用。[84]尤其在人们认识到民主是社会发展的必由之路时，限制合同自由也便成了伴随而言的当然结果：民主政体给弱者以投票权，同时许诺尊重民主决策的结果，自然就要接受弱者要求给自己更多保护的现实。诚如Atiyah所言，“几乎没有什么疑问，是民主的到来最终宣告了基于自由放任（laissez-faire）或合同自由的论证的终结。一般来说，对合同自由而言，其预设的前提是承认财产分配之现状，坚信个人努力与竞争的价值，而这些都被新授予权利的多数在根本上所拒绝。”[85]

同样无可置疑的是，伴随着政治的民主化，经济活动、市场也在日益走向“民主化”或“个体化”（democratized markets）。财货的交易，从原本的部落、村镇的熟人交易发展到现代主要以机构和精英个人为中心的“生产商—批发商—百货公司—消费者”交易模式，再到时下完全打破传统交易模式的突破地域限制的直销、点对点的网络交易模式。在这一转变中，原来承担一定的保护消费者权利职能的中介机构（如百货公司）消失了，原来具有重要意义的要素如地区性声誉（local reputation）的重要性也在显著下降。此时，对合同衡平进行干涉的必要性显然要更高一些。[86]




【作者简介】
许德风，北京大学法学院，副教授。


【注释】
[1] 见《民通意见（试行）》第125条。
[2] Palandt-Heinrich, 2009, § 288 Rn. 7, 10 BGB.
[3] BGHZ 104, 340 ?Der Kreditgeber kann aber in Allgemeinen Gesch?ftsbedingungen nicht festlegen, dass ihm ohne Rücksicht auf die für die Bemessung der gesetzlichen Ansprüche ma?gebenden Umst?de in jedem Fall weiterhin die Vertragszinsen zustehen sollen, obwohl er selbst sich an den Vertrag nicht mehr gebunden fühlt.“
[4] 按照德国民法典关于格式条款管制（Inhaltskontrolle）的规定，当事人所制定的关于在对方拒绝和迟延接受履行，迟延履行等情形支付违约金的格式条款无效（第309条第1款第6项）。
[5] 也正是在这一基础上，成就了德国民法典第309条第1款第5项的规定：不得在格式条款中规定超过事物正常发展范围的损害赔偿或价值减少补偿；另外，在规定了损害赔偿后，还应明确提示对方当事人有权提出证据证明实际损害根本未发生或实际损害远远小于约定的数额。当然，根据德国民法典第310条第1款，该规定主要适用于涉及消费者的合同。在商事交易中，该条款并不适用。
[6] 最早确定该原则的案例见：BGHZ 62,103; 梅迪库斯对该案的论理持肯定的态度：Staudinger-Medicus, 12. Aufl., § 252 Rn. 22 BGB.
[7] MünchKomm- Kramer, § 119 Rn 115 BGB.
[8] 相关案例如“舒红军诉陈雄和无效民间借贷纠纷案”，江西省靖安县人民法院民事判决书（2008）靖民一初字第22号（赌债使得借贷合同本身全部无效）；“刘长龙诉万国生等民间借贷纠纷案”，江西省高安市人民法院民事判决书（2007）高民一初字第1279号（超过法定部分无效）。
[9] BGH NJW 1958, 1772; NJW 1962, 1148; BGHZ 44, 158, 162; BGHZ 68, 204, 207; NJW 1983, 1420, 1421; NJW 1983, 2692; NJW 1994, 1275; BGHZ 44, 158, 162; BGHZ 68, 204, 207; NJW 1958, 1772; OLG Oldenburg NJW-RR 1986, 857, 858; LG Aachen NJW-RR 1987, 741, 742; vgl. auch BGH NJW 1990, 384; Canaris, WM 1981, 978, 979; Honsell, ZHR 148, 298, 299, 301.
[10] Lindacher, Grunds?tzliches zu § 138 BGB, AcP 173, 124, 128 f.
[11] Bunte, NJW 1983, 2674, 2676; Canaris, WM 1981, 978, 985 f.; Dauner, JZ 1980, 495, 503; Flume, AT § 18, 10; Hager, JuS 1985 264 ff; Koppensteiner/Kramer, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1988, S. 65 f.; Larenz, Schuldrecht II, § 69 III b, S 562 (Fn 3); Medicus, in: Gedschr Dietz, 1973, S. 61, 71, 74; MünchKomm-Lieb, § 817 BGB Rn 17, 17 a; Reich, JZ 1980, 334; Staudinger-Lorenz, 1999, 2007, § 817 Rn 12 BGB.
[12] Note: Judicially Imposed Usury Penalties in the Absence of Statutory Penalties: Can Freedom of Contract Co-Exist with Public Policy After Meritt v. Knox?, 68 N. C. L. Rev. 1021, 1025 (Fn. 47) (1989-1990).
[13] N.C. Gen. Stat. § 24-1.1 (1986).
[14] Ibid, pp. 1025-26.
[15] “If a contract or term thereof is unconscionable at the time the contract is made a court may refuse to enforce the contract, or may enforce the remainder of the contract without the unconscionable term, or may so limit the application of any unconscionable term as to avoid any unconscionable result.”
[16] 关于中国古代的高利贷研究，可参阅方行：“清代前期农村的高利贷资本问题”，载《经济研究》1984年第4期；“清代前期农村市场的发展”，载《历史研究》1987年第2期；“清代前期农村的高利贷资本”，载《清史研究》1994年第3期；陈支平：“清代福建乡村借贷关系举证分析”，载傅衣凌、杨国祯主编《明清福建乡村社会与乡村经济》，厦门大学出版社1987年版；张忠民：“前近代中国社会的高利贷与社会再生产”，载《中国经济史研究》1992年第3期；刘秋根：《明清高利贷资本》，社会科学文献出版社2000年版，第227—264页。
[17] 《汉书·王子侯表（上、下）》。
[18] 《魏书·释老志》。
[19] 《唐会要（卷八八）·杂录》。
[20] 《唐会要（卷八八）·杂录》。另外对典当业有“诸公私以财物出举者，任依私契，官不为理。每月收利，不得过六分；积日虽多，不得过一倍”的说法，见《唐令拾遗》。
[21] 《宋刑统·第二十六杂律引杂令》规定：“诸公私以财物出举起者任依私契，官不为理，每月取利不得过六分；积日虽多，不得过一倍；家资尽者，役身折酬役，通取户内男口又不得迴利为本。”“诸以粟麦者，任依私契，官不为理，仍以一年为断，不得因旧本更令生利，又不得迴利为本”。“诸出举两情和同私契取利过正条者，任人纠告，本及利物并入纠人。”
[22] 《庆元条法事类·出举债负·关市令》记载：“月息不得超过四分，积日虽多，不得超过一倍。”
[23] 《金史·食货志五·和籴》记载：“举财物者月利不过三分，积久至倍则止。”
[24] 《元史》记载，元世祖至元六年（1269年）曾行敕令：“民间贷款取息，虽逾期限止偿一本息。”
[25] 《大明律卷九户律钱债》规定：“凡私放钱债及典当财物，每月取利并不得过三分，年月虽多，不过一本一利。违者笞四十，以余利计赃。重者坐赃论罪，止杖一百。”
[26] 《大清律例》规定：“凡私放钱债，每月取利不得过三分，年月虽多，不过一本一利，违者，笞四十。”
[27] “消费借贷而取利，古来不予否定；即寺院本于‘利他’，亦放款而收利息（寺院设无尽藏）；汉代，汉书谷永传：‘至为人起责分利受谢’，颜师古注说‘言富贾有钱假托其名，代之为主放于他人以取利息而共分之。’惟对暴利行为则予以禁止。”潘维和：《中国民事法史》，（台湾）汉林出版社1982年版，第321页。关于私法社会化思潮与近代中国民法学发展的精当研究，见俞江：《近代中国民法学中的私权理论》，北京大学出版社2003年版，第248-264页。不过彼时作者认为在“培本固原”（尊重私权）与“持续发展”（社会化考量）两个任务中，前者更为重要。不知时过境迁，作者的观点是否有所改变，在笔者看来（也是本文一以贯之的主线），社会化考量是权利的必要组成部分，私权之提倡与社会利益之平衡同等重要。
[28] 彭凯翔等：“近代中国农村借贷市场的机制——基于民间文书的研究”，载《经济研究》2008年第5期。
[29] 荀子也有类似见解（荀子·大略篇）：“义与利者，人之所两有也。虽尧、舜不能去民之欲利。”
[30] 如德川时代商人放贷的年息通常为15%左右。Charles D. Sheldon, “‘Pre-Modern’ Merchants and Modernization in Japan”, 5 Modern Asian Studies 193, 197 (1971).
[31] 前引张五常书，第22页。值得注意的是，将其归结为交易成本，在归类上虽然简洁，但并不能解决风险的控制与测量问题，因此仍有将其单独加以分析的必要。实际上，张五常自己也承认：“如果风险可以提前被量度，就没有风险可言了”。
[32] 张五常：《经济解释（卷二）：供应的行为》，花千树出版社2002年版，第26-28页。
[33] Danach l?sst sich der Zins definieren als ?Gewinn- und Umsatzunabh?ngige, laufzeitabh?ngie, in Geld oder anderen vertretbaren Sachen zu entrichtende Vergütung für die M?glichkeit des Gebrauchs eines Kapitals“. Canaris, Der Zinsbegriff und seine rechtliche Bedeutung, NJW 1978, 1891, 1892.
[34] Canaris, aaO., NJW 1978, 1891, 1893.
[35] Christoph Becker, Die Lehre von der laesio enormis in der Sicht der heutigen Wucherproblematik, Carl Heymanns Verlag KG, 1993, S. 27 ff.
[36] Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Cape Town: Juta & Co, 1990, p. 264.
[37] Accursius, Glosse zu C.4.44.2 (1235).
[38] Thomas Aquius, Summa theological (1270), 2.2.77.1.
[39] Thomasius, De aequitate cerebrina legis II. Cod. de rescind. vendit. et eius usu prac- tico cap. II, § 14.
[40] Endemann, Handbuch des Deutschen Handels-, See- und Wechselrecht, 2. Aufl., 1882, § 261 III, S. 555 f.
[41] James Gordley, “Equality in Exchange”, 69 California Law Review 1587, 1594 (1981).
[42] Joseph Story, Commentaries on Equity Jurisprudence as Administered in England and America, 14th Ed., 1918, p. 339.
[43] J. Chitty, A Practical Treatise on the Law of Contracts Not Under Seal and upon the Usual Defenses To Actions Thereon, London, 1826, p. 7.
[44] “Value” may mean value to the parties, value on the market or from a “commercial point of view”, or some “absolute” or intrinsic value. The third does not exist since value varies with time and place and “will depend upon ten thousand different circumstances”. The second is irrelevant since it reflects the value which third parties put on a commodity. And so one is left with value to the parties themselves. But that is “relative”, “subjective”, and not discoverable without a “psychological investigation” into their motives. Gordley, 69 California Law Review 1587, 1599 (1981).
[45] 亚里士多德：《尼克马可伦理学》，廖申白译注，商务印书馆2003年版，第136页。德国学者Coing认为盖尤斯（Gaius）侵权与合同的分类取自亚里士多德。Coing, Zum Einfluss der Philosophie des Aristoteles auf die Entwicklung des rimischen Rechts, 69 Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte – Romanistische Abteilung, 1952, 24, 39-42.
[46] 前注，亚里士多德，第137-138页。
[47] James Gordley, “Equality in Exchange”, 69 California Law Review 1587, 1590 (1981).
[48] 前注，亚里士多德，第228页。
[49] 前注，亚里士多德，序第11页。
[50] 韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，康乐等译，广西师范大学出版社2007年版，第59页。
[51] 前引韦伯书，第60页。《新约》和《旧约》中的其他篇章也有教导人们兄弟般互助，谴责高利贷的观念的语句。旧约中如《利未记25:35》、《申命记23:19》、《诗篇15》、《以西结书18:13》，新约中如《路加福音6:34》等。在《威尼斯商人》中，安东尼奥向夏洛克借钱时，说过这样的话：“我恨不得再这样骂你、唾你、踢你。要是你愿意把这钱借给我，不要把它当作借给你的朋友——哪有朋友之间通融几个钱也要斤斤较量地计算利息的道理？——你就把它当作借给你的仇人吧；倘使我失了信用，你尽管拉下脸来照约处罚就是了。”见《莎士比亚全集》，第二卷，朱生豪译，人民文学出版社1994年版，第20页。但丁也对高利贷者以及他们的钱袋做过生动描述。见但丁：《神曲·地狱篇》，人民文学出版社2004年版，第106-107页。
[52] John Noonan, Jr., The Scholastic Analysis of Usury, Cmbridge, Mass., Havard University Press, 1957, p. 114.
[53] John Noonan, Jr., The Scholastic Analysis of Usury, Cmbridge, Mass., 1957, p. 506.
[54] 前引勒高夫书，第23页。
[55] 前引勒高夫书，第80页。
[56] 伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第307页。
[57] 孙诗锦等：“试论中世纪天主教会高利贷观念的嬗变”，载《学术研究》2007年第6期。
[58] 前引伯尔曼书，第309页。
[59] 前引伯尔曼书，第417页。
[60] John M. Houkes, An Annotated Bibliography on The History of Usury and Interest from The Earliest Times through the Eighteenth Century, The Edwin Mellen Press, 2004, p. 99.
[61] Ibid, p. 100.
[62] 12世纪开始，大量的犹太当铺开始被课以重税，被驱逐或强制征缴。当然，高利贷者仍然存在，只不是被称作伦巴底人（Lombards）所代替。他们通常在放款时收取50%至300%的利息。借款的对象有包括教会和国王。Ibid, p. 117-155.
[63] 费孝通等：《云南三村》，社会科学文献出版社2006年版，第109页。费先生寥寥几句即概括了韦伯这部名著的核心思想，让人至为钦佩。
[64] 前引韦伯书，第101页。
[65] 前引费孝通书，第109页。
[66] 此后的学者甚至更进一步，认为甚至不是新教伦理，而是从12世纪到19世纪“围绕着高利贷的那场声势浩大的论战，在某种意义上，催生了资本主义”。前引勒高夫书，第1页。当然，也有学者与韦伯的“殊途”但“同归”的思考路径，认为中世纪的教会即使采取禁止高利贷的政策，也还是不乏开明的。如伯尔曼甚至怀疑资本主义与新教教义之间的必然联系，认为在11-12世纪，资本主义和封建主义在本质上可能是相容和互相依赖的：“11世纪晚期和12世纪的天主教会不仅不谴责金钱或财富本身，而且确确实实地还鼓励追求金钱或财富，只要从事这种追求是为了一定的目的并按照一定的原则。”前引伯尔曼书，第418页。对韦伯的批评，在其著作发表后从未停止过。新近的一项统计研究试图证明，德国新教地区的经济发展，在很大程度上受益于宗教改革过程中的文化普及——路德将圣经翻译为德语，并提倡人们自己阅读圣经（当时天主教的做法是由教士朗读圣经），这在很大程度上提高了人们的知识水平，提升了人力资本的价值，最终促进了经济的发展。具体数据与回归分析方法，见Sascha O. Becker et al., “Was Weber Wrong? A Human Capital Theory of Protestant Economic History”, 124 Quarterly Journal of Economic 531–596 (2009).
[67] 伯尔曼：《法律与革命——新教改革对西方法律传统的影响》，袁瑜琤等译，法律出版社2008年版，第172-173页。
[68] 格劳秀斯（Grotius）、普芬道夫（Pufendorf）和托马修斯（Chiristian Thomasius）都对利息持自由的态度。Klaus Luig, Bemerkungen zum Problem des gerechten Preises bei Christian Thomasius, in: Tradition und Entwicklung, in: Gedenkschrift fur Johann Riederer, Pollock, 1981, S. 167-179. 同时期英国哲学家霍布斯也认为“一切立约议价的东西，其价值是由立约者的欲求来测量的，因之其公正的价值便是其愿意付与的价值。”因此，“贱买贵卖”并非不义。霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1986年版，第114页。
[69] John M. Houkes, supra note, p. 185. 该利率在1624年被降为8%，1652年再被降为6%，1717年（被Statue of Anne）降为5%。
[70] Luig, Vertragfreiheit und ?quivalenzprinzip im gemeinen Recht und im BGB: Bermerkungen zur Vorgeschichte des § 138 II BGB, in: FS Coing, Vittorio Klostermann, 1982, S. 173; John M. Houkes, supra note, p. 383.
[71] 例如，在1870年，德国股份公司法中废除了特许制而代之以准则主义，导致股份公司大量注册，小股东与债权人的利益受损。为此，德国不得不于1884年重新修订其股份公司法，确立其至今仍坚持的资本维持等原则。
[72] Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Clarendon Press, 1979, p. 550.
[73] “…within twenty years the problem of the small needy borrower was beginning to raise acute social problems. Rapacious moneylenders, backed to the hilt by the law, began to appear un and down the country, advertising freely in the journals and newspapers. New legislative controls became imperative.” Ibid., Atiyah, 1979, p. 551.
[74] H.C. Parliamentary Papers, 1881, viii. I, pp. 13-14; Ibid., Atiyah, 1979, p. 709.
[75] Ibid, Atiyah, 1979, p. 711.
[76] Ibid, Atiyah, 1979, p. 712.
[77] Luig, aaO., S. 187.
[78] 有学者从劳工关系的角度研究了早期德国社会化思潮兴起的过程，值得参考。德国工业化进程起步于19世纪30年代中期，结束于19世纪70年代初。在这一过程中，其社会经济结构发生了重大变化，尤其是阶级分化与贫富对立明显。对此，除了马克思与恩格斯提出的用革命手段彻底改变劳资对立外，还有李斯特（List）的“经济伦理”、美因茨主教克特（Kettler）的“基督教社会化”和法学家、政治家提出的建立企业共同体、劳工部等改良主张。孟钟捷：《德国1920年<企业代表会法>发生史》，社会科学文献出版社，2008年，第20-36页。
[79] Luig, aaO., S. 190-191.
[80] Kübel, Begründung, S. 9.
[81] 以在第138条第2款中的明示规定确保对该条第1款的正确解释（die gewollte richtige Auslegung des Absatzes 1 (des § 138) in Beziehung auf wucherliche Vertrage gegen jeden Zweifel sicherzustellen）。Luig, aaO., S. 202 m.w.N.
[82] RG 150, 1; Heinrich Stoll, Die Bedeutung der Entscheidung des Gro?en Senats für Zivilsachen über Wucher und berteuerung (RG 150, 1), AcP 1936, 333, 334; Reinhard Zimmermann, “Civil Code and Civil Law, The "Europeanization" of Private Law Within the European Community and the Reemergence of a European Legal Science”, 1 Columbia Journal of European Law 63, 102 (1994/95)
[83] Thomas Hill Green, Liberal Legislation and Freedom of Contract: A Lecture, Slatter and Rose, 1881; Maria Dimova-Cookson, “A New Scheme of Positive and Negative Freedom: Reconstructing T. H. Green on Freedom”, 31 Political Theory 508, 510 (2003).
[84] Supra note, Atiyah, 1979, p. 586.
[85] Supra note, Atiyah, 1979, p. 589.
[86] Issacharoff et. al., The Institutional Dimension of CoProtection, in: Cafaggi et. al., New Frontiers of Consumer Protection: Combining Private and Public Enforcement, Intersentia: Mortsel, 2009, pp. 47-62.