试论刑事诉讼中辩护律师取证权利的程序保障

试论刑事诉讼中辩护律师取证权利的程序保障
——兼论刑事诉讼控辩双方取证权利程序设计之公平问题
 
徐  灿
 
一、      问题的缘起及其提出的重要
 多来年，由于法律法规相关规定和制度的缺失，致使辩护律师的取证权利无法保障，其辩护职能无法真正发挥，其维护犯罪嫌疑人合法权益任务亦很难完成，从而造成我国抗辩式刑事诉讼改革中辩护律师一方作用十分局限，使其沦为刑事诉讼被告及其亲属眼中的“食之无味弃之可惜”的“鸡肋”——当事人面对自己和亲人面临的严峻的刑事责任不能不聘请律师，但内心仍觉得律师在对国家司法机关的对抗制衡中也并无多大作用。因为不看好辩护律师的职业功能和作用，许多委托人仅以其与司法机关的关系来衡量律师的能量，并要求辩护律师将更多精力放在与有司官员的融通上；为迎合当事人的要求，许多辩护律师被迫将功夫用在庭外，从而滋生出各种司法腐败。由此可见，对辩护律师的取证权利的保障问题十分重要，应予严肃地提出和面对。
1、  保障辩护律师取证权是落实宪法的精神、保障被告人权的需要
最新修订的《中华人民共和国宪法》（以下简称我国宪法）强调：国家尊重和保障人权。这一条宪法原则的载入是以胡锦涛为总书记的中央与时俱进、解放思想的表现，是中国民主法治的历史性进步。在刑事诉讼中被告其性质乃是犯罪嫌疑人，其“罪犯”的身份是待定和待证的，而不是我们过去沿袭封建专制思想所说的“人犯”或“犯人”；而控、辩双方在刑事诉讼中的基本任务也就是查明其是否犯罪以及罪轻罪重的问题。在这个过程终结之前，在中立的法官依据双方的举证证明其有罪并以生效判决做出这一结论以前，其地位仍是无罪的公民；除了依刑诉法而严格执行的强制措施剥夺的部分自由外，其依宪法应享有的其他公民权利仍然存在，包括聘请律师公平取证的权利、辩护及举证证明自己无罪或罪轻的权利。而受被告及其近亲属委托的辩护律师，依据其委托授权和有关法律法规的规定，当然也享有了公平取证的程序权利，这些权利的对保障刑事诉讼被告的基本人权是不可或缺的。
 
2、            保障辩护律师取证权是确保司法公正、实现程序正义的要求
刑事诉讼法作为一部刑事程序法，其主要任务便是实现刑事诉讼过程的程序正义，通过正当程序追求作为刑事诉讼的实体正义。因此，其一切制度设计都应本着这一出发点。而程序正义之重要多年来在我国法学界已有广泛之论证，现在大家皆已接受这样的观念，即：非有程序正义无法保障刑事诉讼之实体公正；缺乏程序正义的所谓实体正义绝非现代法治理念上的实体公正。“在刑事诉讼中，实体正义与程序正义的统一是实现司法公正的最高境界，但各种利益的相互作用中，冲突是不可避免的（刘辉《司法公正与刑事诉讼中的程序正义》）”。而对实体正义与程序正义、惩罚犯罪与保障人权的冲突时，我们需要选择一个法哲学价值观上的平衡。在具体案件上对犯罪的惩罚与维护刑事程序某项制度的利益冲突时，应对前者有所放弃而维护，因为正当的程序是无差别地约束控辩双方的，个案的放弃有利于社会公正的总体利益。这是一种智慧，而现代法治国家对程序正义的睿智选择正是基于程序正义具有独立于实体真实的宝贵价值，虽然它对于实体真实固然有一种保障作用，但它绝不是可有可无的附庸，更不是一种工具，而是以独立的方式作用于实体正义的实现，保障辩护律师的取证权就是如此作用于实体正义实现的：一方面，使正当的判决结果通过正当的程序形成；另一方面，它能有助于最大限度地保证“不冤枉无辜者”的目标实现。除此之外，保障辩护律师的取证权并予以正当程序之设计还能够使被裁判者和社会公众对裁判结论的公正性更容易接受。因为，最后的判决如果是通过正当程序做出，其正当性更易为众共所信服。
3、            修改相关刑诉法律法规是新律师法实施后必须面对的问题
新修订的《中华人民共和国律师法》（下简称新律师法）颁布后已于今年6月1日开始施行。新律师法在保障律师在刑事诉讼中的权利方面做了相应规定，这些规定较以前的相关规定在律师的职业权限上皆有放宽，如会见犯罪嫌疑人的条件等等，但是，由于相关法律法规如《刑事诉讼法》等还没有做相应的修改，因此，新律师法对律师执业权利保障的新规定在司法实务中仍然受到限制。因此，以修改相关法律法规从而使其相互衔接，是保障辩护律师取证权所必须面对的。
 
综上，在刑事诉讼法律法规和司法解释中，以一定的程序设计保障辩护律师的公平取证权利是落实中华人民共和国宪法及国家尊重和保障人权的宪法原则的需要，是确保司法公正、实现程序正义的要求；是与新的律师法相衔接的需要；是刑事诉讼被告及其辩护律师不可剥夺的权利。
 
二、   现行法律法规公正制衡机制的缺失导致的非公正状况
虽然我国宪法和新律师法皆对公民权利及律师履行职务的有关权利做了详细规定，可是，在刑事诉讼司法实务中，辩护律师的取证活动仍处处受限，从而使刑事诉讼被告人的程序权利无法得到保障，最终导致大量的冤假错案存在，不服生效裁判的申诉和信访案大量增加，激烈社会冲突不时发生，有关机关应接不暇。而这一切问题产生的一个主要原因就是现行刑事诉讼法律法规没有给予辩护律师取证权利充分的保障，或者虽然有相关规定，但是对控、辩双方取证权利设计分配十分不公，从而不能达到控辩双方相互制衡的作用。
不能否认，现行的刑事诉讼法律法规中确实规定了对辩护律师取证取利予以保障的内容，这些规定主要体现《中华人民共和国刑事诉讼法》、“最高人民法院、最高人民检察、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于《中华人民共和国刑事诉讼法》实施中若干问题的规定”（下简称两院三部一委“规定”），以及最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（下简称《检院规则》）等中。但同样不能否认的是，现行的法律法规对辩护律师取证权利的保护缺少很多制度设计，保障很不完善，有的规定不能体现出抗辩式审判的公平公正，还有些规定则直接限制了律师的取证权，从而导致刑事诉讼中的程序正义无法体现，进而导致了大量冤假错案的发生。
在现行法律法规中存在的相关问题主要体现在如下几个方面：
 
（一）、现行法律法规虽做了相关规定，但制度设计不完善，从而导致法律法规上的律师取证权变成实践中的虚拟权利。
如《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十六条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。
辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。”
这个规定确立了律师的阅卷权，但是，这个由检察机关制作的案卷并非完全客观形成的，而是经检察机关办案人员的主观筛选形成的。关于此问题，两院三部一委“规定”第３６条是这样规定的：“根据刑事诉讼法第一百五十条的规定，人民检察院提起公诉的案件，应当向人民法院移送所有犯罪事实的主要证据的复印件或者照片。‘主要证据’包括：
（一）起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据；
    （二）多个同种类证据中被确定为‘主要证据’的；
    （三）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。”
在筛选移送的情况下，对“主要证据”的定义便对双方十分重要。然而，该条最后一款却规定：“人民检察院针对具体案件移送起诉时，‘主要证据’由人民检察院根据以上规定确定。”
因此，哪些证据列入“主要证据”，哪些可以不列入“主要证据”，便成为检察院的自由裁量空间。而现实的情况是，常有对犯罪嫌疑人有利的证据被检察院人为地不列入“主要证据。”
对此，该“规定”第４１条规定：“人民法院可以向人民检察院调取需要调查核实的证据材料；人民法院也可以根据辩护人、被告人的申请，向人民检察院调取在侦查、审查起诉中收集的有关被告人无罪或者罪轻的证据材料。人民检察院应当自收到人民法院要求调取证据材料决定书后三日内移交”。在其第４２条则规定：“人民检察院对于在法庭上出示、宣读、播放的证据材料应当当庭移交人民法院，确实无法当庭移交的，应当在休庭后三日内移交。对于在法庭上出示、宣读、播放未到庭证人的证言的，如果该证人提供过不同的证言，人民检察院应当将该证人的全部证言在休庭后三日内移交。”
可是，由于检院的保留从而使这两条规定名惠而实不至。因为这两条规定看似保障了律师的取证权，但是，由于不知道案卷中是否有未提交的有关被告人无罪或者罪轻的证据材料，也不知道同一证人是否提交了其他证言，律师仅从一个证据目录也无从得知是否存在对被告无罪或罪轻的证据，因此无法提出具体的申请。故此是否移交其他证据材料，其主动权完全由检察院独立掌握。除非法律规定检院主动全卷移送或开示其全部案卷材料，否则相关刑诉法规定的律师通过阅卷取证的权利就将受到限制。
 
还有很多取证权利，现行法律法规似乎是赋予了律师的，但是，其最终决定权却被法律法规赋予给了司法机关，更有甚者，这些决定权是由司法机关自由裁量行使的。
如《刑诉法》第一百五十九条：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。”
可是鉴于该条最后一款规定：“法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”但是，如果法庭做出不同意的决定，辩护律师有何救济手段？法律没有规定，实践中情况是辩护律师对此毫无办法。
又如《检院规则》第三百三十七条规定：“证人应当由人民法院通知并负责安排出庭作证。”然而，刑事案件审理过程中控方关键证人往往不出庭作证，往往是公诉人将他们的证言笔录一读了之，辩护律师无法就其中事实的矛盾分歧乃至真伪进行质证。
 
再如两院三部一委“规定”第１５条规定：“刑事诉讼法第三十七条规定：‘辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。’对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不应当向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。”
其中就附加了一个前提条件，即“人民检察院、人民法院认为需要调查取证的”，这个条件实际上是赋予了检察院和法院无限制的自由裁量权。
再如《检院规则》第三百二十三条：辩护律师申请人民检察院向被告人提供的证人，或者其他有关单位和个人收集、调取证据的，人民检察院认为需要调查取证时，可以收集、调取。
结果是如果法院或检察院认为不需要调查取证或提供证人的，自然就可以置律师的申请于罔闻，即既不根据律师的申请收集、调取证据，或通知证人出庭作证，也不向律师签发准许调查的决定书。笔者执业十二年，就从未见过检察院、法院签发的准许调查决定书。
 
（二）、现行法律法规很多仅规定公检法等司法机关享有权利，但没有对等设计并赋予辩护律师的相关权利
如《刑诉法》第四十三条：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”
第四十五条：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”
这两条法规充分保障了司法机关向单位和个人的取证权，对于该规定，单位和公民只有配合的义务，没有拒绝的权利。
但《刑诉法》第三十七条却规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。
　　辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”
两院三部一委“规定”第１３条也规定：“辩护律师还可以依照刑事诉讼法第三十七条的规定向证人或者其他有关单位和个人收集与本案有关的材料，申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院、人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”
这就是说，辩护律师向公民个人或单位取证，却必须经其同意方才能进行。如果其拒绝则辩护律师没有任何救济手段。这与相关法规赋予司法机关的取证权的权重是相差十万八千里！
正是缺乏相关具有强制力的程序设计保障，现实生活中在明哲保身的人生观左右下，很多人都本着多一事不如少一事的观念，根本不愿意为沦成为犯罪嫌疑人的当事人作证；特别在官本位文化的影响下，很多证人或证人单位只服从并认可公权力，只配合司法机关，对辩护律师的取证根本不予合作。从而导致辩护律师的取证难上加难。事实上在很多刑事案件中，辩护律师根本找不到任何证人出面作证，只能从检察提供的案卷中发现一星半点于被告有利的证据或证言。
因此，我们可以概括说《刑诉法》第四十八条规定的：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”对律师是一条虚拟的权利！或者说这条权利仅仅是属于司法机关的。
 
又如《检院规则》第三百三十七条第二款：“对于经人民法院通知而未到庭的证人的证言笔录，公诉人应当当庭宣读。对证人证言笔录存在疑问、确实需要证人出庭陈述的，公诉人应当要求延期审理，由人民法院再次通知证人到庭提供证言和接受质证。”
　　第三百四十八条：“法庭审理过程中遇有下列情形之一的，公诉人应当要求法庭延期审理：
（一）发现事实不清、证据不足，或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人，需要补充侦查或者补充提供证据的；
（三）需要通知开庭前未向人民法院提供名单的证人、鉴定人或者经人民法院通知而未到庭的证人出庭陈述的。”
这些权利都未对等地给予辩护律师。
 
　　虽然律师可以援引《刑诉法》第一百六十五条规定，即：“在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：
（一）需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的；”
但其权利却因该法第一百五十九条第二款即法庭是否同意而受限。相反，该一百六十五条第（二）项：“检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的”却没有法院是否同意的限制。
由此带来一个关于程序公正的问题，即控方是否应对等地受举证时限和延期审理次数限制？刑事诉讼的实体正义固然重要，但是在我国的刑事诉讼中究竟有无举证时限制度设计的必要？众所周知，美国辛普森案的刑事诉讼止于控方提供的现有证据（如血手套太小等）而以罪疑从无而获判无罪，但受害人亲属仍可以通过民事诉讼救济。笔者认为类似的举证时限制度设计十分必要，如没有该制度，无限次地休庭取证事实上只对握有公权力的控方有利，而对代表犯罪嫌疑人的辩护律师而言，则是永远无法对抗控方利用国家司法机关的优势地位所享有的资源和权力。当然美国刑事审判的有限举证制度是与其陪审团制度相配套，毕竟庞大的陪审团的集中和封闭是一个耗时耗钱的行动，不能无休止地休庭而由控方去补充取证。这是一个系统工程，更重要的是，这是一个基于公平和公正的法哲学考量而设计比较科学的系统工程，是值得我们研究和借鉴的。
 
（三）现行法律法规存在着一些侵害辩护律师权利和犯罪嫌疑人程序权利的规定，极大地抵消了律师的取证权。
如两院三部一委“规定”第３５条：“根据刑事诉讼法第一百五十条的规定，人民检察院提起公诉的案件，应当向人民法院移送起诉书、证据目录、证人名单和所有犯罪事实的主要证据的复印件或者照片。对于移送材料中的一些具体问题，按以下办法办理：
    （一）人民检察院移送证人名单应当包括在起诉前提供了证言的证人名单，证人名单应当列明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址、通讯处。人民检察院对于拟不出庭的证人，可以不说明不出庭的理由。
笔者认为，这种规定简直就是权利的滥用，对辩护律师和被告都是极不公平的，从而导致绝大多数案件无控方证人出庭质证。证言无从质证而核实其真伪，更要命的是，很多犯罪嫌疑人就是为这些没有当面质证的所谓证言而定罪入狱的。
 
总之，上述三个方面问题的存在导致控方权利的过大和失衡，从而导致刑事诉讼被告辩护律师法定权利的虚拟化和受限，而这种情况是与现代法治国家倡导的程序正义的价值观是相违背的，应当予以重视和修改。
 
三、   两个典型案例所反映的有关问题
因辩护律师的取证权利受限而导致的冤假错案甚多，下面试以两个典型案例说明之：
（一）河南三门峡原杀人喂狗案主角高铁钢涉嫌抢劫、敲诈勒索、行贿案
1、案例背景
2000年7月16日，河南三门峡高铁钢因涉嫌故意杀人罪被捕，在被羁押了677天后的2002年5月23日，因证据不足，他走出了看守所，此时，他的酒店已倒闭，妻子已离异，巨额财产荡然无存。从此，他开始了长达三年艰难上访要求高额的国家赔偿，本案也吸引了包括“法制日报”、“南方周末”、“东方卫视”、“凤凰周刊”等众多重量级媒体的关注，许多媒体都曾在重要的版面以较大的篇幅报道此案以及高铁钢此后的维权，新华社主办的中国最有影响的时政新闻杂志《半月谈》更连续三期刊文报道高铁钢和此奇案。至今在互联网仍能搜到上万条相关报道。
然而，刚脱镣铐不过三年四个月，2005年在北京等地到处上访的高铁钢却再陷囹圄，此次三门峡市检察院起诉他的罪名和罪行竟达三个六场，分别是抢劫罪、敲诈勒索罪和行贿罪，时间从1999年9月至2004年9月，因此，此案所涉之罪名之众，被指控之罪行之多，时间跨度之大，确属非常。而且六场犯罪都没有举报人，皆是当地公安机关依职权主动追究的。
2006年5月，笔者受其父委托担任其辩护律师。
2、庭审相关情况
本案一审2006年8月3日在三门峡中院开庭审理，所有指控的举证主要由控方两个证人和几场犯罪的受害人完成，这两个关键证人即是高铁岗的原两个雇员——秦凤莲和贺红星，他们都自认参与或亲历高的“犯罪”。其中贺被列为抢劫案和敲诈勒索案的同案犯受审，而本应也列为“同案共犯”的秦凤莲却音信全无。然而，意想不到的是，贺在案上当庭翻供，称高铁钢并未参与其中一场抢劫犯罪，而对其他指控皆做了有利于高铁钢的陈述。可是高的“罪行”却为几乎全知全晓但却未出庭做证的关键证人秦凤莲和几个所谓受害人的陈述所锁定，无法解脱。
因此，找到有利高铁钢的证人和证据是本案辩护的关键，然而，所有书证、物证已被警方扣留，所有可能晓案情的人都或已被警方取证、或不愿为辩方作证。本来有几名知情人已同意为高作证，但是都在最后一刻失言。其中一个是当地很有正义感的司法援助中心的律师，其曾在高铁钢“杀人喂狗案中”中为其提供法律援助，在这次却在开庭前夜以醉酒回避作证，另一个曾与高铁钢到京共同上访的杨新峡曾在电话中同意作证，可当辩护律师驱车20多公里赶到后却以不知情为由拒绝作证，在律师准备离开时才支支吾吾地道出，就在律师赶到前半个小时，警察刚刚来过……。
就这样，本案六场犯罪都是在辩方提供不了一名证人，而所有受害人及控方证人都未出庭（贺红星除外）的情况下审理的，而其中五场犯罪都被认定成立，唯一排除的一场是辩护律师拿出相关书证证明其无，这或许也不是主要的，可能法院自己也觉得六场犯罪都认定也太过分。其中缘由，无人能道清。
3、结局
高铁钢被判三个罪名六场犯罪中的五场成立，数罪并罚贴近有期徒刑的极限被判十九年半监禁。二审针对笔者为高铁钢所写长达七页纸的上诉，但河南省高院只以两页文字以裁定驳回，维持原判。目前，高铁钢正在狱中申诉。
 
（二）河北石家庄高松林涉嫌职务侵占案
1、  案例背景
河北丰宁县人高松林作为人才被石家庄飞龙动物药业有限公司（下简称飞龙公司或公司）从其他公司请来出任总经理，并与其签订一个兼任拟收购润普公司的总经理的聘用协议（下简聘用协议），约定其享有7.5千元的股权同意还视情况奖励5万元的赠股。该公司虽未收购成功，可飞龙公司仅向其颁发一纸聘书，双方亦未再签其他协议，仍履行聘用协议的约定，向其每月支付六千元基本工资，其职务和两年任命等也按聘用协议履行。2006年合同到期后，高认为公司应向其支付7.5万元的股本金，于是于2006 年7、8月间叫部分学生将合作办学的学费汇到其个人卡上，同时要公司出纳向其他学员收取学费，同时全部出据公司收据后交给他，他又在六份提款凭据上签字后从出纳手中提取这笔总数为8.95万元的学费，2006年9月10日，高松林在退回公司1.5万元后与公司法定代表人安电进签署离职协议约定，高松林任总经理期间所有薪酬、股金全部结清，高松林对公司的责任从签字之日起终止（包括公司和学校）。此后，2006年11月，飞龙公司被人举报生产销售假兽药；2006年12月，农业部发文严厉查处飞龙公司假兽药事件；2007年1月，高松林则被安电进举报以涉嫌职务侵占而逮捕。
2、              庭审基本情况
本案经石家庄新华区法院审理后判决职务侵占罪成立，高被判四年有期徒刑；高不服上诉至中院，中院以事实认定不清发回重审。重审焦点集中在高与公司所签离职协议中所言“薪酬、股金全部结清”包不包括收取学生的8.95万元。高认为包括，在援引“高松林对公司的责任从签字之日起终止（包括公司和学校）”对应的同时，高还拿出本来在公司财务留存的其提取8.95万元的签字凭证原件，证明该款项因已冲低他的股金从而转移了凭证原件的占有，而控方却说公司在此之前发生过两次窃案，意在暗示高通过不正当手段获得的该原始凭证，但其却无证据证明，这两场所谓窃案也都没有报案。
对此案，辩护律师指出高收学费提款在前，离职协议在后，离职协议的约定当然及于之前的8.95万债权债务的清偿或消灭，且收学费提款系在两个月跨度中系公开行为，公司也统统向全部36个学生出具了收据、留存了高提款的签字凭证，这些都应当入帐，举报人安电进的不知道的说法与常理不符不能成立。
但是，控方仍纠缠于股金因收购润普公司未成而聘用协议无效，故不存在股金及赠股的问题上。关于此问题，原一审辩护律师曾向公司几个中层员工取证，他们都证明了公司对高及自己有赠股，从而成为辩方的证人；可是，承办本案的派出所警察在本案休庭期间旋即再次向这几个员工讯问取证，这几个员工于是说法180度大转弯，否认有公司向高及自己赠股的事实；针对公安“那先前为什么说有”的询问，二证人都以律师笔录的字迹看不清、因此只是听律师念了念，或者说自己喝醉了酒、随便就签上名了等借口开脱。
 
（三）前述案件反映的相关问题
1、            辩护律师要求传唤证人出庭的权利没有法律法规刚性保障，控方证人及受害人无人出庭作言，其证言的矛盾之处和关键性的证言无从质证
虽然辩护律师在庭前都向法院提出过传唤控方关键证人出庭作证的申请，但是前述两个案子中都没有一个证人或受害人出庭作证，因此很多自相矛盾的证言无法质证，所有控方证人证言都是以宣读笔录的方式出示的。然而法院却并未因其矛盾且证人未出庭质证而排除其证据效力，而是按对控方有利的原则一一采用了。譬如高铁钢案中的秦凤莲几乎是一个全知全晓的证人，六场犯罪有四场都是因她和所谓受害人的陈述而定案的，但这个关键证人却未出现，律师要求向其取证的申请也没有任何理由就被法院拒绝。本来按秦凤莲的说法其在一场抢劫罪指控中有同案共犯的嫌疑，却不知为何控方没有追究，不知是否有类似西方污点证人的交易存在。
在高松林案中，出纳樊卫明的证言自身非常混乱，其与安电进的证言又彼此矛盾；他说所有学费款都向学生出具了公司收费凭据，却又说该收入没有入帐；同时，樊与安都说公司发生过两次窃案，但安说时间大约在2006年下半年；樊却在他于2007年2月做的第一份证言中说高松林提款签字的原始凭证当时仍在公司中。另一个证人谈春季是离职协议的起草人和在场人，正是他说离职协议的内容不包括学校学费。但该两个人的角色十分重要，辩护律师特在庭前向法官申请传唤二人出庭出证。但是，法官却称二人拒绝，没有强制其出庭，导使该案仍然没有一个证人出庭作证。
2、            辩护律师向知情人取证的权利无法保障。
在上述两个案子中，辩护律师都曾向有关知情人提出过取证意向，但是因知情人顾虑太多，最终都拒绝为被告作证。唯一不同的是高松林案，辩护律师曾成功地向两个关键证人取证，但是，控方总能在其提出的休庭补充取证期间再度向辩方证人取证，而鉴于其政府强力部门工作人员的身份，本来顾虑丛丛的辩方往往会推翻原来对被告有利的证言（在官本位文化定义下的臣民们多畏惧公权力），重新再向控方作了对被告不利的证言。更有甚者，为解释前后证言不一的矛盾，证人往往强调这是因为律师的误导和不合法取证所致，从而给辩护律师带来极大的职业风险！在高松林案中，原一审两个辩护律师差点因伪证罪而铛锒入狱。
3、            辩护律师向控方证人取证完全受限
在前述案件中，辩护曾向法院提出要求向受害人取证，但法院都依据其自由裁量权，在没有任何解释的情况下未予批准。
同时，辩护律师也曾要求向控方的证人取证，但法院依旧没有许可。其实，现行刑诉法律法规并没有要求向控方证人取证需经公诉机关和审判机关的批准的规定，只是规定向受害人及其亲属取证需经申请审批，可是地方法院几乎无一例外地都将这一权利扩大到所有控方证人，因此，侦查机关大打擦边球，将所有可能知情或与案情沾边的人统统取证，导致辩护律师取证不能。
在高铁钢案中，一个名叫王有红的高铁钢同学是一场抢劫指控存在合法债权债务关系的见证人，并且她也愿意为高作证。但是，警方却已先向她取过证，考虑到她的证言可能对高有利，侦察人员只是轻描淡写地问了几个与案情无关的问题，但是她却因此成为有名无实的控方证人，辩护律师再想向她取证或请她出庭作证都因此必须向法院申请才能实现。然而，辩护律师申请的结果却被法官行使自由裁量权以无可奉告的理由未通过。
 
四、    关于律师取证权利保障程序的设计和构想
鉴于前述问题，笔者认为，要根本保障刑事诉讼被告及其辩护律师的取证权利，需修改现行《刑事诉讼法》和相关司法解释内容并做如下新的程序设计：
（一）   赋予律师取证权利与司法机关同等的强制力保障
1、修改《刑诉法》第三十七条为：“辩护律师可以向单位和公民个人收集与本案有关的材料，有关单位和个人应当配合作证；辩护律师也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。人民检察院、人民法院应当批准。
　　辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，可以向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料；人民检察院或人民法院应当许可。
同时修改两院三部一委“规定”落实《刑诉法》第三十七条的第１３条相关内容。
 
2、修改两院三部一委“规定”第１５条为：“对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，人民检察院、人民法院应当收集、调取证据，如果认为所收集、调取证据系不应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据的，应当向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。
 
　　3、修改《刑诉法》第四十三条为：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地公平地向控、辩双方提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。
 
4、修改《刑诉法》第四十五条为：“人民法院、人民检察院和公安机关及辩护律师皆有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”
 
5、修改《检院规则》第三百二十三条为：“辩护律师申请人民检察院向被告人提供的证人，或者其他有关单位和个人收集、调取证据的，人民检察院认为需要调查取证时，可以收集、调取；认为不需要或不应由检察院调查取证时，应当向辩护律师签发调查证，相关单位和个人应予配合调查取证。
 
（二）   保障辩护律师全面充分的阅卷权
修改刑事诉讼法第一百五十条的规定为：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控的犯罪事实并且险有证据目录、证人名单和全部证据复印件或照片的，应当决定开庭审判。”
相应修改两院三部一委“规定”第３６条为：“根据刑事诉讼法第一百五十条的规定，人民检察院提起公诉的案件，应当向人民法院移送所有犯罪事实的全部证据的复印件或者照片。
 
（三）   保障辩护律师取证的申请权，保证有关证人到庭作证及接受质证
1、修改《刑诉法》第一百五十九条为：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。
法庭对于上述申请，应当予以同意。”
 
2、修改两院三部一委“规定”第３５条为：“根据刑事诉讼法第一百五十条的规定，人民检察院提起公诉的案件，应当向人民法院移送起诉书、证据目录、证人名单和所有犯罪事实的全部证据的复印件或者照片。对于移送材料中的一些具体问题，按以下办法办理：
    （一）人民检察院移送证人名单应当包括在起诉前提供了证言的证人名单，证人名单应当列明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址、通讯处。人民检察院应当保证所有证人都应出庭作证并接受双方质证，对于确实无法出庭的证人，应当说明其不能出庭的理由，辩护律师有权对该理由提出质询，如果认为不能成立的，可以申请人民法院强制传唤该证人出庭作证。
 
3、修改《检院规则》第三百三十七条为：“证人应当由人民法院通知并负责安排出庭作证。
对于经人民法院通知而未到庭的证人的证言笔录，公诉人应当当庭宣读。对证人证言笔录存在疑问、确实需要证人出庭陈述的，公诉人和辩护人皆有权要求延期审理，由人民法院再次通知证人到庭提供证言和接受质证。
 
　　修改《检院规则》第三百四十八条 法庭审理过程中遇有下列情形之一的，公诉人和辩护人皆有权要求法庭延期审理：
（一）发现事实不清、证据不足，或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人，需要补充侦查或者补充提供证据的；
　　（二）发现遗漏罪行或者遗漏同案犯罪嫌疑人，虽不需要补充侦查和补充提供证据，但需要提出追加或者变更起诉的；
（三）需要通知开庭前未向人民法院提供名单的证人、鉴定人或者经人民法院通知而未到庭的证人出庭陈述的。
 
（四）在改革目前形同虚设的陪审员制度建立陪审团制度的同时，建立举证时限制度，使控辩双方对等地受举证时限和申请休庭次数的限制，使罪疑从无的刑诉法原则落到实处
　　修改《刑诉法》第一百六十五条为：“在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，控辩双方及人民法院皆可以申请延期审理一次：
（一）辩护律师认为需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的；
　　（二）检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的；
（三）由于当事人申请回避而不能进行审判的。
 
（五）按新律师法的要求，修改有关条款，建立公平公正的制衡制度
　　依据新《律师法》第三十三条规定修改《刑诉法》第九十六条第二款为：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，不被监听。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。
    
笔者认为，只有按上述建议建立了控辩双方对等的取证权利保障制度，才能真正实现刑事诉讼中的程序正义，从而实现刑事司法中的实体正义和惩罚犯罪与保障人权的高度统一，并最终减少冤假错案的发生，实现和谐社会的美好愿景。
 
（作者系北京律协宪法学专业委员会委员、北京市德勤律师事务所执业律师）