小案子里的大困惑

发布日期：2011-03-02 作者：贾霆律师

“唉！都是我不好，真的怪我，是我把我老公送进了监狱啊……”。坐在我面前的张玉珍一上午唠叨的最多的就是这句话。
她是来给她丈夫常金宝委托辩护律师的。
她说，去年8月的一天上午，常金宝驾驶着一辆装了一厢辣椒的农用机动三轮车从安定县返回北京，目的地是北京南郊的蔬菜批发市场。驾驶室里还坐着张玉珍和他们五岁的女儿。
他们是来自大别山区的农民，为了生计，不得不背井离乡到北京来以贩菜为生。这几年随着北京开发的步伐加快，郊区的土地越来越少，已经不能拉到新鲜而又便宜的蔬菜，他们只好开车到河北、天津甚至内蒙境内去四处寻找菜源。这天，他们在安定县转悠了半天，终于收购了一千多斤小辣椒，两人盘算着可以卖个好价钱，过几天女儿上幼儿园的学费就可以凑齐了。
然而，天有不测风云，不幸就在一瞬间发生了。
车辆沿北环路自西向东行驶，走到距离进京高速路不到一公里的一个路口时，就红灯还没亮起、绿灯和黄灯变换的瞬间，从路南驶出一辆电动自行车，从右侧撞上了常金宝驾驶的农用车，电动车被撞得飞了起来，骑车的姑娘被摔出几米外的路边上。
常金宝急忙停车，看到姑娘受伤后，他赶紧打电话叫了救护车，然后拨打“122”事故电话报了警。
交通警察到场后，简单地勘察了现场，认为事故比较轻微，经过对双方的询问，得知常金宝车辆上有保险，就问他十分愿意承担全责？金想了想，觉得反正也没有什么，就同意了。于是交警出具了记载金负全部责任的《事故认定书》，并带肇事车辆过地磅进行了测重，急切间常金宝依稀记得交警告诉他净重一千多斤，具体数字记不清了，好象一千三、四吧。
处理完这些，常金宝赶到医院支付了受伤姑娘杜月的医疗费。10天后，杜月的伤情基本痊愈，在交警大队的调解下，杜月的父亲代理她与常金宝达成了一份《交通事故损害赔偿调解书》。该协议载明：一、常金宝的一切损失自负；二、常金宝将自己的农用三轮汽车和该车保险赔偿给杜月冲抵医疗费，不足部分由杜自理；三、杜月承担事故处理费用；四、双方签字后互不相干。这份协议不但有双方的签字和手印，并且经过交警大队加盖了公章。
自此，常金宝总算出了一口长气：车是没有了，自己辛苦点再把钱挣回来吧。好在人家姑娘没有大碍，要是人家有点好歹，就是自己倾家荡产、砸锅卖铁也赔偿不了人家的损失啊。
就这样，一年的时间过去了。常金宝夫妇经过打拼，又买了一辆稍大点的农用车继续从事贩运蔬菜的生意。
今年7月中旬的一天，张玉珍突然接到安定县交警大队打来的电话，要求其到当地接受调查。张玉珍虽然觉得有些奇怪，但还是按规定去了交警大队。交警重点询问了去年发生事故时他们车上装的什么货以及货物的重量。张玉珍说，拉的是小辣椒，有一千多斤吧？交警问：多多少呢？张说，具体多少我也记不清了，大概一千二、三吧。交警说：怎么会记不清呢？你们做生意不记帐啊？张说，没有记，而且是收购的不是一家的，没有具体数。交警说：那我给你记1500斤吧？张说，随你吧，反正事儿已经了啦。然后张按交警的要求在《询问笔录》上签了名字并按了指印。
张玉珍回来后跟丈夫说起这事，两人都觉得挺奇怪，但接下来好象也没有什么事情发生。
又过了一个月，安定交警又打电话要常金宝去一趟，仍然说是调查。
常金宝感觉这些交警挺有意思的，这点小事还折腾来折腾去的，双方不都已经解决完了吗？咳，管它呢，要去就去呗！
哪知道常金宝这一去，就一直没有回来。
三天后，张玉珍收到了安定县公安局寄来的《刑事拘留通知书》，告知她常金宝涉嫌“交通肇事罪”，已经被正式拘留。
这个时间是2010年8月23日，至今又过去了三个半月了，案子据说已经到了法院。不知道常金宝在看守所里瘦了没有？唉，他特别爱吃肉，听说在里边是吃不上的，苦了他啦。天也冷了，不知道里面发不发棉衣？是我害了他，现在无论如何我都要给他请律师辩护。律师，你一定要救我老公啊！张玉珍一边抽泣，一边在絮叨着这些。
就这样，我接下了这个不起眼的小案子。说它小，是因为不但案情简单，被指控的罪名也比较轻微。但案子虽小，对律师而言并不省事儿，从会见到开庭照样有很多工作要做，一点不比那些杀人、抢劫的大案轻松。所以，一般北京的律师都不愿意接这种出力又不讨好的案子。但是，我实在不忍心看到张玉珍在我面前表现出的那种悲苦和无奈。
12月2日早上6点，我就带着律所开具的介绍信出发，10点左右赶到了安定法院，向法院递交了委托手续后，我复印了该案的卷宗材料。看了一下时间，此时已经是11点15分了。赶紧出门打了一辆车奔向看守所，我要赶在中午下班前会见一下被告人，毕竟来一趟不容易。
还好，到达看守所的时间是11点35分。向值勤干警说了情况，人家挺理解的，破例推迟了下班时间安排了会见。
常金宝的精神状态尚好。除了一再表示认罪服法外，就是想尽快出去。会见的过程中，他反复问我能否判个缓刑？对于被羁押的被告人来说，自由是他们最渴望的东西，我何尝不理解他那种急切的心情？然而，依据律师的职业道德，我不能给他任何承诺，只能告诉他我会尽力维护他的合法权益，并告诉他：妻子和孩子在外边都很好，不要想太多，对这个案子要有个正确的认识。
回到北京后，仔细研读了这个案子的所有材料，我发现事情并非像张玉珍跟我叙述的那样简单。公安机关之所以在事故发生一年后重新追究，是因为受害人杜月出院后不久伤情复发，住进了北京的一家医院继续治疗，仅医药费就花了七、八万元。治疗终结后，交警部门委托法医对杜月的伤情进行了司法鉴定，结论为重伤，形成九级伤残。
尽管如此，我仍然认为公诉机关指控被告人犯“交通肇事罪”证据不足。
关于“交通肇事罪”，法律上的一般要求是：一、被告人有违章行为，并承担事故的同等责任以上，没有死亡后果的要求被告人承担主要责任以上；二、死亡一人或者重伤三人以上或者造成公私财产直接损失、无能力赔偿数额在三十万元以上。根据最高人民法院2000年11月10日颁布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（一）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；（二）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（三）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；（四）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；（五）严重超载驾驶的；（六）为逃避法律追究逃离事故现场的。
这个司法解释自从出台那天起，就一直受到学术界的声讨和实务界的质疑。大部分学者认为：作为一部司法解释，它突破了刑法规定的原意，将交通肇事罪的犯罪构成擅自扩大了，有违“法无明文规定不为罪”原则，有过于严苛之嫌；司法人员则认为：该解释与1987年8月12日该院与最高检联合发布的《关于严格依法处理道路交通肇事案件的通知》存在适用上的冲突，而此前的《通知》又没有明文废止，令实务人员无所适从。但是，争议归争议，司法解释的问题是立法的范畴，而我只是一个律师，在承办个案的过程中只能依据现行法规去为当事人辩护。
就这个案子而言，既然其后果仅有一人重伤，那么唯一可以指控犯罪的一个情节应该是“严重超载”。那么，公诉机关是依据什么认定本案被告人“严重超载”的？
卷宗记载关于肇事车辆超载的证据共有三份：交警7月17日对张玉珍的《询问笔录》、常金宝本人在8月20日的供述和一张被公诉机关描述为“过磅单”的材料。
常金宝夫妻的笔录对超载的说法是装了1500斤（750千克），减去该车的核定载重量500千克，那么超载应该是250千克。关于张玉珍笔录的问题前边已经叙述过了，常金宝的口供则是建立在张玉珍已经承认是1500斤的基础之上。
值得一提是那张“过磅单”。
这是在一张空白A4纸上粘贴了一块大约5厘米见方、上面只有一个菱形的“过磅专用章”字样的白条，然后在白纸上有一段手写的注解，大意是：经测重，肇事车辆毛重3660千克，减去车重1710千克和核定载重量500千克，结论为超载1450千克；嫌疑人常金宝当场表示没有异议，云云。
暂且抛开这三份证据存在的问题不提，那么下一步需要解决的是何为“严重超载”？“超载”自然不难理解，顾名释义就是超过了车辆核定的载重量，但是“严重超载”是个什么标准？“超载”多少才算“严重”？厚厚的卷宗里面，无论是公安机关的《起诉意见书》还是检察机关的《起诉书》，对这个问题都没有一个明确的说法。那么，法律对这个问题又是如何界定的呢？说来惭愧，从事律师职业这么多年，我的记忆里并没有掌握这方面的规定。为此，我花费了近三天的时间，不但翻遍了所能看到的法律书籍，而且在互联网上进行了苦心孤诣的搜索，遗憾的是仍然没有查到一个权威的解释。跟律所的同事探讨，包括一些资深律师都表示，没有见过这方面的规定。
由此，我得出的结论是：如果控方在法庭上拿不出法律依据来，那么，根据“法无明文不为罪”的《刑法》原则，就不能认定被告人常金宝犯了“交通肇事罪” ！
两天后，承办法官给我打电话问：鉴于被害人提出了附带民事赔偿，法庭准备在开庭前先就民事部分做一下调解，被告人家属是否同意？我马上跟张玉珍取得了联系，经过商议后我们达成了共识：无论被告人是否构成犯罪，向被害人赔偿经济损失还是有必要的。万一在司法机关认定有罪的情况下，积极赔偿被害人损失也是一项从轻处罚的情节。于是，我给法官回复说愿意接受调解。
第三天上午，我带着被告人家属在法庭上跟被害人见了面。我认真审查了对方的医疗费单据、伤残鉴定书等证据原件，发现确实如其《附带民事诉状》里所说，仅医疗费就达71000多元，除去保险公司已经支付的10000元，尚有61000元的医疗费未予解决，此外，就诊的医院还出具了一份关于“后续治疗费”大概还需6万元的证明。经过一个多小时的谈判，双方终于达成了和解协议。按照我方的要求，该协议载明：一、被告方一次性赔偿原告各种经济损失55000元，今后原告不得以任何理由向被告提出任何赔偿要求；二、原告对被告的行为表示谅解，并请求司法机关对被告尽最大限度地从轻处罚。原告方的律师还为原告起草了《撤诉申请书》，再次表达了请求司法机关从轻量刑的意见，当庭交给了承办法官。
经过几次跟法官的接触，我从他的言谈话语之间判断出他的看法是倾向于被告人有罪。根据多年的执业经验，我发现法官的思维与辩护律师存在着明显的不同。法官一般认为：几乎所有被指控的被告人都是有罪的。他们的理论依据是就连全球最著名的美国刑辩大律师德肖微茨都认可这个观点。其实，法官们引用这句话时犯了一个“偷换概念”的逻辑错误：德肖微茨在他的《致年轻律师的信》中总结了美国司法界的十三个游戏规则，第一个规则的原话是“实际上，大多数刑事被告人都是有罪的”。通过对比可以发现，德肖微茨说的“大多数”与法官们说的“几乎所有的”外延上存在着很大的差别。
然而，中国毕竟有自己的国情，影响案件判决结果的因素并不仅仅是法律和证据这么简单，局外人很难明白：一个辩护律师要说服法官改变其固有的观点该有多么的艰难！
再说当事人方面。几乎所有在押的被告人和他们的亲属所关心的并不是法律如何得到公正实施，更不是什么公平与正义，而是被告人能否早一天走出监所，尽早地获得自由。其实这种想法也无可厚非。裴多菲说“生命诚可贵，爱情价更高；若为自由故，二者皆可抛。”迟志强说：“人生最大的痛苦，莫过于失去自由”。
作为辩护律师，法律赋予他的使命则是“维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，维护社会的公平和正义”。问题的关键在于，具体的个案中“当事人的合法权益”与“法律的正确实施”两者之间并不总是一致的，与此相反，经常遇到的情形是：一边是被告人的利益，一边是法律的要求，这两者往往存在很大的距离甚至冲突。这个时候律师该何去何从？我想：大多数刑事辩护律师都遭遇过这样的尴尬。
就本案来说，如果压力仅仅是来自于控方或者法院，我会毫不犹豫地选择依法辩护。但是，问题是被告人一方最关心的是尽快出去，至于是否被判有罪都无关紧要，反正一个农民也不在乎自己的档案里存在这么一个污点。从我个人想法来讲，我也担心万一被告被法院判决有罪，那么，我们为这个案件所做的努力都将白费。因为律师向法院表达的观点必须是清晰明白的：要么是无罪辩护，要么是罪轻辩护，而不能有像个别律师经常说的“退一万步，即使认定被告人有罪，也要考虑其存在自首情节”之类的废话。道理很简单，作为辩护律师你自己都摇摆不定，不敢坚持是否有罪的信念，还能指望法院采信你的观点而作出有利于被告人的判决吗？法院只有在认定被告人有罪的基础上，才会考虑是否存在立功、自首、认罪态度好以及是否赔偿被害人并取得其谅解等法定或酌定从轻、减轻处罚的情节。如果你选择了无罪辩护，就不能提及上述问题，否则就是在打自己的嘴巴。

经过反复考虑，我决定放弃无罪辩护的思路，因为只有这样才能最大限度地维护被告人的合法权益，这样做才更符合法律设立刑事辩护制度的目的。庭前，我再次跟承办法官交换了意见，果然，他对我的观点表示了接受，并说，他会协调我与公诉人的关系，争取促成控、辩、审三方的和谐。唉，我不知道这算不算是所谓的“诉辩交易”？<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" />
“诉辩交易”，其实并不是严格意义上的法律词语，而是最近几年司法界提出的一个概念，它是指在法院开庭审理刑事案件之前，检察官因为掌握被告人犯罪的证据较少，且收集证据比较困难或代价高昂，为避免所指控的罪名不能成立，或为节约诉讼成本，提高诉讼效率，以作出较轻的指控，许诺代为向法官求情为代价，换取被告人有罪的供述，而与被告人的辩护律师在法庭外讨价还价达成妥协的一种制度。
. 这项制度起源于二战后的美国。当时为了节约有限的人力、物力来解决居高不下的犯罪率问题，美国一些大城市的检察官开始用协议和交易的方式换取被告人的“认罪答辩”。由于此种方式的灵活快捷深受司法系统的欢迎，因而一直私下在联邦和各州广泛流行。直到1970年，美国联邦最高法院才确认了诉辩的合法性，1974年《联邦刑事诉讼规则》明确将诉辩交易作为一项诉讼制度确立下来。至今，美国80％以上的刑事案件是通过诉辩交易的方式进行的。著名的“水门案件”、“李文和案”就是其中的代表。
目前，我国的刑事诉讼法律中没有规定诉辩交易制度，最高人民检察院也明确表示反对诉辩交易。在中国现阶段，对法律的理解和定义是从国家需要的角度出发的，即法律不被认为是“自治”的产物，不包含“自治”的精神，法律被视为统治阶级的意志的体现，是国家强制的结果。所以，作为一种充满争议的法律“舶来品”，自从它来到中国那天起，反对之声就从未停止过。但是，毋庸置疑的是，实践中确实存在这种交易。
唉，话题扯得远了，我们还是回到正题吧。
2010年冬天那个最冷的日子，顶着呼啸的北风，冒着零下十几度的严寒，我赶到安定县法院去开庭。不出我所料，被告人在法庭上对《起诉书》指控的罪名和事实都表示同意，而且真诚地向法庭表达了自己的悔意。对公诉人出示的大部分证据，被告人本人和我都没有表示异议，当出示到关于超载的三份证据时，我向法庭提出了我的质疑：这张所谓“过磅单”到底出自哪个单位？司磅员是谁？为什么不使用通用的印制表格式单据？菱形印章又是哪个单位的？注解这段说明的人是谁？既然说被告人认同，为什么没有常金宝本人的签字？既然一年前的“过磅单”已经记载超载1450千克，如果该“过磅单”没有问题，按照其证据归类应当属于客观证据，其证明效力远远高于证人证言之类的主观证据，那么公安机关还有什么必要找张玉珍补充一份《询问笔录》，勉强证明超载250千克呢？
公诉人对我的质疑无法给出合理的解释，只是说虽然形式有所欠缺，但是实践中交警部门都是这么操作的。我再次反驳：实务中的做法不能取代法律的规定。法官当庭口头表示：辩护人所提的问题确实存在，这份证据有瑕疵，庭后检察机关最好向交警大队发一个《司法建议函》，以后要杜绝这种现象的发生。
法庭辩论阶段，我阐述了以下辩护意见：
一、案发后被告人打电话报警并等候民警到来勘验现场、配合交警做笔录的行为属于自首。
二、被告人积极抢救伤员、支付了部分医疗费用，在开庭前双方达成了和解协议，被告人家属对被害人的损失给予了赔偿，被害人也向法院递交了请求对被告人从轻处罚的申请。
三、本案属于过失犯罪，被告人主观恶性很小，情节轻微，后果不是很严重（一人重伤），社会危害性不大。
四、公诉机关指控被告人犯罪的证据尚显薄弱（超载问题，这是足以影响犯罪是否构成的关键），“疑案从轻”符合司法实践的规律。
五、关于“严重超载”的法律界定问题，一直到法庭调查结束公诉人也没有拿出相关法律依据。
当我向法庭提出最后一条意见时，公诉人的脸色“唰”地一下红了。她言不由衷地说，法律依据肯定是有的，我从网上查到过这个规定。
我马上接口道：“既然有法律规定，为什么不拿出来让大家共同学习一下呢？”
公诉人说：你是律师，应该熟知各种法律规定啊。
我说：不好意思，本人实在才疏学浅，在网上找了三天也没有找到这方面的法律条文，所以才向您请教啊。
公诉人气急败坏地说：“你没有找到只能说明没有找到，不能代表没有规定。”
对于如此不负责任的说法，我终于忍不住了：“向法庭说明案件所适用的法律依据，是你作为控方的法定职责！既然你说有规定，为什么又拒不出示？就是算你能在开庭之后拿出这个规定，也不应该被法院采信。”
接着我发表了最终的辩护观点：综观全案，无论是从法定还是酌定两个方面考察，被告人不但具有从轻而且具有减轻处罚的情节，依据《刑法》、《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》、《人民法院量刑知道意见（试行）》的相关规定，建议人民法院本着治病救人的方针，给被告人一个改过自新的机会，对其法外施仁，作出缓刑或者拘役最好是免于处罚的判决。
<?xml:namespace prefix = st1 ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:smarttags" />2010年12月30日，本案报经安定县法院审判委员会讨论后，法院作出了最后判决。法院认为：被告人常金宝违反交通管理法规，超载（请注意，判决并未使用“严重超载”这个术语，作者注）驾驶机动车，因而发生重大交通事故（根据相关司法解释，“重大交通事故”指一次造成死亡1至2人；或者重伤3人以上10人以下；或者财产损失3万元以上不足6万元的交通事故。作者注），致一人重伤，且负事故的全部责任，其行为危害了公共安全，已构成交通肇事罪。辩护人提出被告人积极赔偿被害人的经济损失并取得其谅解建议从轻处罚的意见，实事求是，本院予以采纳；辩护人提出案发后被告人打电话报警、积极抢救伤员应当认定自首的意见，本院认为这些均属于被告人的法定义务，不能认定为自首。为此，判决如下：
被告人常金宝犯交通肇事罪，判处拘役五个月（刑期从判决之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年8月20日起至2011年1月19日止）。
看完判决，我有点苦笑不得：就在昨天，最高人民法院出台了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，该《意见》明文规定：交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案；交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首。本案中被告人除了不具备逃逸情节外，其它情节都与规定相吻合，没有逃逸难道要比逃逸承担更重的惩罚吗？司法解释的精神显然不是这样。可是，判决已经作出，再辩解又有何用？依照法律程序只能在10天之内提出上诉。
被告人家属对这个判决还是比较满意的。因为根据刑法规定，拘役的刑期是一到六个月。法院的判决通常都是以整月作为计算单位的，判处几个月零几天的则极为罕见。按照这个判决，再过19天被告人就可以恢复自由了，何必为了一点瑕疵再去折腾个没完没了？
当我在法院的送达回证上签字的时候，法官说：你是我所见过的对案件最认真、对当事人最负责的一个律师！
听到这句称赞的话语，我觉得有些汗颜：在这个案子里，我的做法是否符合法治的理念？至今，我仍在困惑。
作者：北京律师贾霆

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