试谈保证人的资格

　　保证人是指接受主债务人的委托对债权人提供保证并承诺在债务人到期不履行债务时负有代债务人履行债务或者赔偿损失的人。作为保证合同的当事人，保证人必须具备一定的条件，这里就涉及到一个保证人资格的问题。保证人资格是我们在订立保证合 同时首先应考虑的一个问题。倘若保证人不适格，将直接导致合同的无效。关于这一问题，《担保法》、《公司法》、最高人民法院的司法解释都有规定，但比较原则，也比较零散， 理论界颇有争议，审判实践中作法各异，很有系统化和研究之必要。?

　　一、保证人资格的认定

　　保证合同的主体是指在保证关系中享有权利和承担义务的当事人。通常是指主债权人和保证人。在合同关系中，只有双方当事人均具有主体资格，合同才能有效成立。在不同类 型的合同中，对主体资格的要求不一样。当然，在同一合同中对主体资格的要求有时也是不 一样的。保证合同中的债权人，由于其在主债中的地位、身份已定，在保证之债中 又为纯受利益者，因此对其资格没有多加限制的必要。而保证人是保证合同中唯一负有义务 者，其资格与能力关系到保证合同能否得到履行，因而需严格界定。关于保证人资格问题目 前理论界有三种观点：一种观点认为，作为合格的保证人，只须具备相应的民事权利能力和 民事行为能力即可 (《担保法》第十条：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证 合同。”)第二种观点依据《担保法》第七条规定 (唐德华：《最新担保法条 文释义》，人民法院出版社，1995年版，第33—34页。)认为，作为担保债务履行的保证人，必须同时具备两个条件：一是相应的民事行为能力，二是清偿债务的能力，二者缺 一不可(《担保法》第七条规定：具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。)第三种观点把民事行为能力和清偿债务的能力作为保证人的资格条件，但同时又认为行为人是否具有清偿债务的能力并不影响保证合同的效力(林辉：《担保法例解与适用》，广西人民出版社，1997年版，第100—102页;邹海林、常敏，《债 权担保方式和应用》，法律出版社，1998年版，第44—45页。)我们认为，?

　　1.保证人作为保证合同的一方当事人，首先必须具备相应的民事行为能力。这是保证合同有效成立的必要条件。?

　　就自然人而言，只有具有完全民事行为能力者才可担任保证人。因为保证合同是单务合同，保证人是仅负担保义务而不享有权利。因而无民事行为能力和限制行为能力的人不享有订立保证合同的资格。有的人主张，无完全行为能力的人可由其法定代理人代订保证合同。其理由是，按照《民法通则》第12条、13条规定，无完全民事行为能力不能独立进行民事活 动的，可由其法定代理人或征得法定代理人的同意。我们认为此种观点不可取。因为法定代 理制度的根本目的在于保护无完全民事行为能力人的利益，而保证合同的目的是保护债权人 利益而不是保护保证人利益，所以，即使无完全民事行为能力人有足够的财产能为第三人偿 债，其法定代理人也不应代其订立保证合同。法定代理人代无完全民事行为能力人设定保证 的，保证应为无效。法定代理人因此而给债权人或无完全民事行为能力人造成损害的，应负 赔偿责任。?

　　就法人而言，由于其资力雄厚，信用更有保障，在经济生活尤其是商品流转中扮演着比自 然人更为重要的角色，按理说比自然人更有资格、更适宜担任保证人。但是由于法人的构成 、职能、性质等不同，一些国家和地区的法律都对法人担任保证人作了一些限制。我国《担 保法》、《公司法》等也对国家机关法人、事业单位法人、公司法人担任保证人作了限制性 规定。但对企业法人却不加区别地从法律上肯定了其担任保证人的资格地位。法人为他人作 保证人的结果往往以法人的财产为他人清偿债务，并非如有的人所认为的，作保只是个盖章 而已，被保证人还不还债与保证人无关。从实践上看，我国企业法人的财产绝大多数是公有 财产，而法人代表以法人的名义订立的保证合同相当多的是为名为集体实为个体经济担 保的。而这类个体企业往往千方百计地想让国有或集体企业担保，以大量争取贷款 ，一旦获得贷款又肆意挥霍或转移财产，最终无力还贷。这样以来，保证的结果就可能使法 人的财产由于为个体私利承担责任而蒙受损失。正因为如此，我们认为，我国立法应对企业 法人分类作出规定，即对于全民所有制、集体所有制性质的企业法人，除经核准登记从事经 营保证业务的法人外，其他企业法人不具为他人作保证的民事能力，不得从事担保活动; 对于中外合资、中外合作性质的企业法人，需为他人作担保的，须经双方协商一致。凡是违 反以上规定者，应由该法人的代表而非该法人承担责任。对于外资企业法人、私营性质的企 业法人从事保证活动，可以不作限制性规定。?

　　依照最高人民法院的司法解释，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但 又不具备法人资格的组织 (孔祥俊：《担保法例解与适用》，人民法院出版社1996年 版，第70—71页。郭明瑞：《担保法》，中国政法大学出版社1998年版，第40—41页。)其他组织可以充任保证人。但是，其他组织担任保证人是有条件的。如《担保法》规 定企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。?

　　2.代为清偿债务能力能否作为保证人的资格要件呢?我们认为，作为保证人应当具有 一定的清偿能力，这也是订立保证合同的目的所在。但清偿能力并不能作为保证人主体资格要件。换句话说，保证人是否具有清偿能力并不影响保证合同的有效性。理由是：?

　　第一、清偿能力不属于民事行为能力的范畴，民事行为能力是主体独立地以自己的行为 为自己或者他人取得民事权利或承担民事义务的能力。就自然人而言，行为能力主要指主观 意识能力和认识能力，并非着眼于客观的实际履行能力(我国民法以企业法人的生产 资料所有制性质为标准，将企业法人划分为：全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合资企业法人、外资企业法人、以及其他所有制性质的企业法人。)就法人或其 他组织而言，其民 事行为能力和民事权利能力是一致的，主要是指法律或章程规定的经营业务活动范围。如果 不在其保证业务活动范围内，即使具有清偿能力，也不一定能享有保证人的资格。因此，就 保证行为来说，只要行为人具备从事保证活动的权利能力和行为能力，就可以作为保证人， 承担保证债务。履行能力不应作为保证人资格的必要条件 (《最高人民法院关于〈中 华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(1992年7月14日)第40条。)?

　　第二、清偿能力本身并不具有确定性，它针对所担保债权的人不同而有所不同，并随着保证人自身的财产等状况变化而变化。如果认定代为清偿债务的能力为保证人资格要件，那么，这种代为清偿债务的能力是指订立合同之时还是承担保证责任之时呢?如果认为是指前者，可能出现在订立合同时不具备履行能力，而随着时间的推移，其财产增加或因收回债权等原因 使其履行能力增强，从而具备了履行保证债务的能力，在这种情况下，则显然违背保证制度 的宗旨，不利于保护债权人的利益。如果认为是指后者，那么就只能认为在承担保证责任之前，合同的效力是处于一种未定状态，这显然与法律规定不符。由此可见，所谓履行能力本 身并不具备科学地衡量保证人条件的标准。?

　　第三、从法律上把清偿能力作为保证人的资格条件，限制了当事人的自由意志。保证行为是市场经济的产物，订立保证合同纯属双方当事人的事情，法律不应过多地干预。保证人 代为清偿能力问题，是债权人在签订保证合同时须要审查的问题，对于债权人来说，这既是 一种权利，也是一种附随义务。如果债权人经过审查认为保证人财产实力和履行能力不足以 承担保证责任，可以拒绝同该保证人订立保证合同，而要求主债务人另觅保证人。如果债权 人明知保证人没有履行能力或者疏于行使此项权利，而与其订立了保证合同，那么他就应当 承担可能由此而带来的风险，不能以此主张保证合同无效。如果保证人明知自己没有代为清 偿能力，而采取欺诈、协迫等手段与债权人签订保证合同，则应以意思表示不真实而确认无 效(唐德华：《最新担保法条文释义》，人民法院出版社，1995年版，第33页。)法律上要求保证人具有清偿能力是无可厚非的，但不应将其理解为命令性规范，或 者反过来将其理解为一种禁止性的规范。?

　　第四，将清偿能力作为保证人的资格要件，不利于保护债权人的利益。法律设立保证制 度的作用主要体现在保障交易安全，确保债权人的利益能够实现。但是，如果将其绝对化， 认定凡不具备履行能力或赔偿 能力的人均不能为保证人，其所订立的保证合同均为无效，则有悖于这一目的。因为，即使 保证人不具备相应的保证能力，在主偿务和保证债务均已成立的情况下，如果因保证人无相应的履行能力而确认保证合同无效，则势必减少了债权人原本可以得到受偿的机会，实际上 是损害了债权人的利益，免除了保证人本应承担的义务。因此，即使保证人无相应的清偿能 力，对其所订立的保证合同也不应认定无效，保证人仍应承担能够承担的保证责任。?

　　第五，虽然保证责任之承担最终要归宿到保证人的财产上，但保证在本质上是一种人保(唐德华：《最新担保法条文释义》，人民法院出版社，1995年版，第34页)

　　，即以保证人的信誉作担保。如果一味强调保证人须有代为清偿债务的能力，那么实质上是把保证变成了物保，这显然有悖于保证的本质。?

　　第六，从国外立法例上看，无论是英美法系还是大陆法系国家，将履行能力作为保证人的资格要件的，并不多见。虽然日本民法典将清偿能力作为保证人资格要件，但随即又规定，当保证人不具备清偿能力时，债权人可以拒绝与之定约，要求债务人提供具有清偿能力的 保证人。由此可见，该规定主要是从赋予债权人权利的角度作出的。?

　　3.关于主张代为清偿能力作为保证人的资格要件，又认为行为人即使不具备清偿能力并 不影响保证合同效力的观点，我们亦不敢苟同。既然把清偿能力作为保证人的资格要件， 那么如果行为人不具备清偿能力，就当然不具备保证人的资格。根据民法原理，其所实施的 保证行为属无效民事行为。而按照该种观点，即使不具备保证人资格。其所实施的民事行为 (订立保证合同)仍为有效民事行为，这无论从法律上还是从逻辑上都讲不通。?

　　二、现行立法禁止为保证人的几种情形

　　具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或公民，可以作保证人。但是，并非所有 具有清偿债务能力的法人、其他组织或公民，都可以担任保证人。?

　　1.无民事行为能力和限制民事行为能力的自然人。我国担保法禁止其担任保证人。?

　　2.公司不得为个人债务提供保证。《公司法》第60条规定：董事、经理不得以公司资产 为本公司的股东或其他个人债务为保证人。?

　　3.国家机关。国家机关是指履行管理社会的公共职能的国家公权力机关，包括国家权力 机关、行政机关、司法机关、军事机关、党的各级机关以及其他代表国家行使权力的机关。由于国家机关属于国家和社会事务的管理机构，不具有直接从事经济活动的职能，其活动经 费源于国家预算拨款，而保证行为是一种纯经济行为，故国家机关不得为保证人。

　　? 但是我国在接受外国政府或者国际组织的贷款而 进行转贷时，需要保证人提供保证的，国家机关可以提供担保，但必须经国务院批准。另外 ，某些国家机关不但具有管理职能，而且具有一定的经济活动的职能。其财产一部分是来自 于其经济活动的收入，如邮政部门，既是邮政政管理部门，又从事邮政营业，有一定的经营 收入。这类机关可否担任保证人?从法律条文字面意义上看，它是不能为保证人的，但从立 法禁止国家机关为保证人的实质上看，这类机关为保证人的也不少。我们认为，这类机关为 保证人，只要不以国家预算拨款清偿保证债务，保证合同应当有效 (马俊驹、余延满 ：《民法原论》(下)，法律出版社，1998年版，第597页)。?

　　4.公益事业单位、社会团体?

　　《担保法》第9规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不 得为保证人。”依照该规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不 论其为法人或非法人组织，均不得担任保证人。但上述规定在适用中仍然存在着一些问题，如是否只有以公益为目的的事业单位或社会团体不能作保证人?以公益为目的的介于事业单 位、社会团体之间的单位如私人医院、私人学校能否充任保证人?我们认为，以公益为目的 的介于事业单位和社会团体的单位主要是为社会提供服务的，虽然不是事业单位和社会团体 ，但仍没有违背“公益”的性质，如果允许他们可以充任保证人，社会危害很大，如某市有 一家私立小学，为另一家企业的债务作保证人，企业到期不能履行债务，债权人诉到法院后 ，法院强制执行了该小学的财产，最终导致了学校无法正常开课，而学生也无法到其他学校去就读，大批学生失学，最后在社会上造成很大的混乱。因而法律上应当明确规定，凡是以 公益为的的事业单位、社会团体及其他组织都不得作保证人。?

　　5.企业法人的分支机构、职能部门?

　　企业法人的分支机构、职能部门是法人的组成部分，没有自己独立的财产，不具有独 立的民事主体地位，不能独立对外承担民事责任，只能在法人授权的范围内从事经营活动。 但是，保证活动属于一种特殊的民事活动，一般不包括在企业法人分支机构的日常经营范围 之中。因此，《担保法》第10条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。” 但是，企业法人的分支机构如果是经法人书面授权从事保证活动的，可以在授权范围内为他 人提供保证。法人以口头形式授权其分支机构提供保证的，保证合同仍然是无效，除非 法人承认该保证行为。?

　　三、因保证人不具备保证资格导致保证合同无效时保证人责任性质的分析?

　　由前面我们知道，不具备保证人资格的行为人订立的保证合同无效。保证合同被认 定为无效后，保证人是否尚需负担法律责任?如果负担法律责任，又应承担什么样的责任?这 是近年来关于保证理论和实践中争议较大的一个问题。有的学者认为，保证产生之债，从成 立、效力、范围上均从属于主债，使保证人代为履行或损害赔偿的唯一法律约束力就是保证 合同，如果保证合同无效，法律约束力就不存在，主债权人就丧失了要求保证人承担责任的 依据 (马俊驹、余延满：《民法原论》(下)，法律出版社，1 998年版，第597页)。多数意见认为，保证合同作为一种从合同，如果被确认无效 ，仅意味着合同规定的保证义务不能履行，并不表明不发生任何法律后果，如果保证人有过 错，仍应承担相应的无效保证责任 (郭明瑞：《担保法》，中国政法大学出版 社，1998年版，第39页。)。在实践中，对保证入之无效保证责任，理解和掌握上 也很不一致，有的法院按连带责任判，只要主债务人不履行债务都由保证人承担，造成保证 合同有效与无效时保证人的责任—个样;有的判决保证人承担主债务的全部或一部分，形成 相似的情况，但判决两个样 (沈关生：《经济纠纷案件中的民事责任》，人民法院出 版社，1991年版，第244页)。这些理论和实践上的分歧，给保证的法律适用带来 了很大的困难，因此，对无效保证的保证人法律责任问题，正本清源，统一认识，已刻不容 缓。我们认为，根据现行立法，因行为人不具备保证人资格导致保证合同无效时保证人要承 担责任是毫无疑问的，但究竟承担的是一种什么性质的责任?要承担多大责任?这个问题，目 前有几 种说法：(1)承担无效保证责任。(2)承担缔约过失责任。(3)承担赔偿责任。(4)承担过错责 任。我们认为，因行为人不具备保证人资格导致保证合同无效，这时从来就没有发生保证人 的保证债务，保证人当然不应承担保证责任。但是，保证人虽不承担保证责任，却要承担因 实施无效民事行为而应承担的民事责任，至于说是缔约过失、赔偿责任、过错责任的说法， 我们认为在本质上没有大的差异。《民法通则》第6条第1款规定：“民事行为被确认无效或 者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应该返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔 偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《担保法》第5条 规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自 承担相应的民事责任。”这两个法条有一个共同点，都规定了无效保证合同中保证人承担责 任的条件和依据，即保证人对造成保证合同的无效按其过错以及过错大小承担责任，没有过 错的，不承担责任。?

　　四、因保证人不具备保证资格导致保证合同无效时保证人责任的具体承担

　　1.无完全民事行为能力人为保证人时的责任?

　　保证人为无完全民事行为能力，与债权人订立的保证合同无效。因保证人无完全民事 行为能力而订立的保证合同，保证人对债权人不承担任何民事责任。保证人不知其为无完全 民事行为能力而订立保证合同，并向债权人承担无效保证合同约定的责任的，对债权人享有 不当得利返还请求权(肖厚国、孙鹏：《担保法律制度研究》，法律出版社，1998年 版，第117—118页)。?

　　2.国家机关、以公益为目的的企事业单位为保证人时的责任?

　　对国家机关为无效保证时的责任，立法和司法解释都未作直接回答，只有1989年3月6日 中国人民银行《关于国家机关担保借款合同是否有效问题的复函》中肯定国家机关作为保证 人，仍应承担相应的赔偿责任。实践中一些法院也判决国家机关作保证人时应承担无效保 证的民事责任。但对此问题，目前学术界的争论都很大，一种意见认为，国家机关不应承担 无效保证的任何责任，理由是：(1)国家机关是从事管理活动的组织，没有独立经营的财 产，只有供工作需要由财政拨款的行政经费，这些经费不能用于对外经营活动 (孙泊 生主编：《经济审判专题研究》(一)，中国政法大学出版社，1993年版，第172页)。(2)国家机关不具备保证行为能力，对此，不仅保证人应当知道，而且债权人也应当知道 (邹海林、常敏：《债权担保方式和应用》。法律出版社1998年版，第61页)。多数学者基于前述关于无效保证责任的一般现论，认为国家机关无视法律，随意作保，主观上有过错，当 其保证合同无效后理应负缔约上过失之责。我们认为，国家机关作保证人，由其承担无效保 证的法律责任应无疑问。但从长远计，法律的理想应是逐渐减少或杜绝国家机关作保证人的 情况，故应强化国家机关为无效保证时的责任，建议采用双罚制，即一方面由国家机关承担 无效保证的缔约上过失责任，另一方面，对其直接主管人员或直接经办人员给予行政上制裁 或追究其他责任。?

　　以公益为目的的事业单位、社会团体作为保证人的，其责任承担比照国家机关为无效保 证的责任处理。?

　　3.企业法人的分支机构为保证人时的责任?

　　企业法人的分支机构超出法人授权范围所订保证合同无效，但其责任归属在民法通则的 精神和担保法的规定中有所不同。依最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的 意见》(修改稿)第115条，“不具有法人资格的企业法人的分支机构，以自己的名义对外 签订的保证合同，应当认定无效。但因此产生的财产责任，分支机构如有偿付能力的，应当 自行承担;如无偿付能力的，应由企业法人承担。”而《担保法》第29条则规定：“企业法 人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权订立保证合同的，该合同无效或者 超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民 事责任;债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”我们认为，在法律适用中，凡担保 法施行后发生的这类问题应按担保法的规定处理。

　　4.法人的职能部门未经法人同意，为他人提供保证的，保证人不承担保证责任，但应当根 据其过错大小，由法人承担相应的赔偿责任。此外，法人的工作人员未经许可，在职务范围 之外，以法人名义签订保证合同的，保证合同无效，法人不承担保证责任;但法人对此有过 错的，则应按过错大小承担相应责任。?

　　5.公司为个人债务作保证人时的责任?

　　依照《公司法》的有关规定，公司不得为个人债务作担保。董事、经理以公司资产为本公司 股东或者其他个人债务提供担保的，该保证对公司不发生效力，应由董事、经理个人承担保证责任。