浅谈法律事务之员工手册

浅谈法律事务之员工手册
员工手册主要是公司人事制度管理规范的集合，并且可以指引员工在职期间的行为准则，这是一份重要而实用的手册，针对不同类型的公司，员工手册体现出来的内容有所区别。公司的用工方式，休息休假，保密约定，竞业禁止的约定，严重违反公司规章制度的具体情形罗列等等，都需要结合法律规定及公司各部门实际情况做出才能起到实用的效果。员工手册是界定劳动合同法中一些模糊概念并使之明确，以避免产生纠纷。
一份实用而明确的员工手册可以起到减少劳动纠纷，帮助公司人力资源管理起到积极与主动的作用。同时对员工本人起到指导自身的工作及规范自已的行为准则。
 
一、员工手册制定程序风险：
1、民主制定程序
草拟定草稿---公示---征求意见---调整、整理---定稿---定稿公布
通过职工代表大会以一定的会议形式民主制定通过定稿，加盖公司印章，工会印章，员工代表签名确认。
通过职工代表以一定的会议形式的民主制定通过定稿，加盖公司印章，职工代表签名确认。
 
2008年1月1日《劳动合同法》开始施实，第四条约定“ 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”
 
二、员工手册定稿公示风险：
1、没有员工亲笔签名认可的员工手册公示方式,一旦出现员工否认而公司无法提供其他的可参考性证据时，一般情况下，也是认定为员工手册无效的。
例如：内部网上或自制刊物上公布、公司公告栏上张贴等。目前司法实践考虑到网络本身的易于修改而且不留痕迹，公证的难度也较大，无法核实这样的公示是否全体员工都知晓都有效。
 
2、提供几类员工手册定稿公示方式：
1）入职时或在职时签收。
员工手册打印出来，给其员工阅读，在其后员工亲笔签名并在名字上加按手印并注明“已经完整阅读并同意员工手册中约定的所有内容。”
2）员工提交员工手册培训心得或对员工手册培训内容进行考试。
每名员工在入职或在职过程中，被培训员工在培训签到表中签字确认已完整接受了员工手册的培训，并提交培训心得或进行员工手册内容的考试，并且员工签名。
3）领取员工手册的收条。
每名员工发放一份员工手册,并签领取员工手册的收条“本人于*年*月*日领取*年*月*日生效的员工手册一份”签名按手印。
 
三、新入职员工签订书面合同前审查：
1、原公司的离职证明原件（盖有公章），原公司的名称，离职的原因是合同解除还是合同终止，有无违约金情况。
通过员工社保关系查明原公司事实，有必要的话电话核实原公司。
 
2、员工入职前，主要风险在于员工的身份真伪、学历真伪、身体健康情况、有无与原单位解除劳动关系、是否存在竞业禁止义务、是否存在保密义务等各种情况。

3、对不同的风险，在员工手册中需规制不同的防范措施。查询员工身份证信息真伪、学历真伪，可以通过网络直接查询；对健康状况，可以通过体检得知，对是否解除，可以通过离职证明获知，对是否存在竞业禁止和保密，可以通过询问和背景调查得知。而其中关于竞业禁止和保密这一块，目前公司认真去做的较少，主要原因还是在于缺乏相应的意识。

    除了实际的防范方案之外，员工手册能够做到的，主要还在于界定清楚员工入职之前，人力资源部门需要做的工作，以及这些工作需要完成的一个时间点，即以上工作，必须在员工实际入职之前做完，而不能在员工入职之后的一定期限内完成。否则，公司就存在风险。
 
四、员工手册防范签订劳动合同风险
    新员工入职具有法律意义，《劳动合同法》将入职的时间，作为了界定双方正式建立劳动合同关系的起点。所以这一时间，从今后将具有特殊的意义，会成为公司与员工劳动争议发生的一个起始点。
    对于这一时间，公司必须在员工手册中，在一个员工入职之时，就与员工签订好劳动合同。这是一种最妥当的方式。否则，如果不签劳动合同达到了一个月的时间，就会发生《劳动合同法》所说的双倍向员工支付工资的风险。
    同时，员工先入职再签合同，也会产生员工入职之后，不再积极配合公司签订劳动合同事宜，甚至会发生员工故意不与公司签订劳动合同的事项，或者员工对劳动合同提出较多的修改意见，所有这些，都会给公司带来工作的不便。因此公司在员工手册中，要考虑公司的实际情况，较好地规制与员工签订劳动合同的具体时间。

五、在员工手册中对试用期员工约定明确。
    试用期辞退员工，目前发生劳动争议的案件较少。但是《劳动合同法》实施之后，违法辞退员工的经济补偿，就从目前的一倍变为了二倍，随着经济补偿金的成倍上升，利益会驱动试用期遭辞的员工，积极维权，这一点对公司试用期辞退员工的行为，增加了风险成为劳动争议案件的概率。
    人力资源部认为，试用期作为员工，可以随时辞职，那么作为单位，也是可以随时辞退员工的。这一认识，是对法律的误读。实际上无论是当初的劳动法还是目前的劳动合同法，对于试用期辞退员工，都是有一定条件限制的，即只有在员工不符合录用条件时，才可以辞退员工。
    其次，不符合录用条件这一法律概念与人力资源部们的人力资源概念的脱节，导致风险一直存在。试用期内不符合录用条件，不受女性孕期、产期、哺乳期限制，可以辞退。但是具体不符合录用条件的具体事例要细化，比如，人力资源部评估考核不合格者，视为不符合录用条件。
   不能胜任工作，同样属于模糊条款，需给出具体化、量化的标准。比如：在一个月内犯了三次工作错误，且由人力资源部出具了书面警告。
    不符合录用条件是一个法律的概念，在实际的人力资源部管理中，这一概念并不是一个常用的概念。在实际的人力资源部管理中，多数得到应用的是试用期对员工的考核以及考核结论是否合格这一常用术语。两者之间是否等同，法律并没有明确规定。在这种情况之下，就需要公司运用员工手册对这些近似概念进行疏理，将两者之间的关系界定清楚，才能避免类似风险。否则，一旦在概念模糊的情况下，仲裁或者法院将不符合录用条件等同于当初的招聘条件，公司的试用期辞退权利就等同虚设。
  
《劳动合同法》“第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。    同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”
 
   六、 劳动合同的终止或解除风险：
   终止或解除劳动合同：事实清楚，依据及程序合法。
1、试用期内提前三天通知
2、转正后提前一个月通知
3、经济补偿金的算法，一年一个月应发工资。
4、不得终止的情况
5、无合法的理由终止，而强制终止，产生违法辞退且双倍赔偿金。
6、合同的终止与解除的方式：
终止是合同到期自然终止，终止的经济补偿金没有违法与合法之区别，按法律规定支付经济补偿金。
解除是合同未到期解除或到期未续而解除，解除有分为不合法解除与合法解除之分，不合法是二倍经济补偿金作为赔偿，合法则是按法律规定支付经济补偿金。
　
《劳动合同法》“　第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”
 
 
  《劳动合同法》 第三十七条　劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
    第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
    （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
    （二）未及时足额支付劳动报酬的；
    （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
    （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
    （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
    （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
    用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
    第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
    （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
    （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
    （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”
 
 
七、员工违纪行为：
什么样的情况属于严重违反呢？寻找历年发生的事实情况，借鉴其它公司及社会经常发生不能容忍的情况等。
更多的建议是依据本公司实际情况出发，汇总各个部门的违纪情况，总结出具体事项，则视为严重违反了用人单位的规章制度，用人单位是可以依据劳动合同法第三十九条的规定解除双方之间的劳动合同。
 《劳动合同法》 “  第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
    （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
    （二）严重违反用人单位的规章制度的；
    （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
    （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
    （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
    （六）被依法追究刑事责任的。
 
八、员工手册解决调整工作岗位问题
    员工手册的作用，除了教育员工，使员工了解并认可公司的文化之外，还有一个作用就是尽量避免僵化的劳动关系。而公司在合理合法的情况下，可以调整员工的工作岗位，是避免僵化的一个表现。
    所以，公司就很有必要在公司的劳动合同以及员工手册中，对于调整工作岗位的情形作出约定。调整员工的工作岗位，是公司进行正常工作管理的一种权力，同时，由于工作岗位涉及到员工的切身利益，一般情况下，员工的收入多少和心理优越感跟工作岗位密切相关，所以一方面是公司的权力，另一方面是员工的切身利益，如何在二者之间作一个平衡，对双方的利益进行兼顾和尊重，是一个公司的员工手册需要解决的问题。
    目前调整员工工作岗位的作法不外乎三种，一种为直接规定公司有单方变更和调整权，员工必须服从，这一种做法，从根本上漠视了员工的权利，排除了员工的主要权利，是一种违法和无效的约定；另一种为依据公司的经营状况、员工的工作表现以及工作业绩等多方面原因调整员工的工作岗位，这一种约定乍看比前一种要委婉、温和，貌似尊重了员工的权利，而实际上经营状况、工作表现、工作业绩等概念也是一种模糊性的规定，经营状况到了什么程度可以调整岗位，难以明确，从而使这种条款本身也成为了公司暗箱操作并侵犯员工利益的一个根源，也成了一个员工在受到调岗时，不认同调岗理由，不接受调岗安排的一个原因。貌似给了公司权利，实际上却成了劳动争议发生的一个祸首。
   在员工手册中，明确约定调整员工工作岗位的具体条件，这些条件要明确具体，具有可操作性，而且跟公司实际的管理水平管理风格切近，具有实用价值。这些约定，一方面便于使员工知道在何种情况下，公司可以调岗，另一方面，便于使公司在条件满足时，确实可以调整员工的工作岗位，以解决劳动关系僵化问题。这种做法，是从根本上消除劳动争议的措施。

九、员工手册解决调整工资问题
    调整员工的工资，也是人力资源管理中的一个难题。很多公司的薪酬，可升难降。而一旦降薪，随之而来的一般都是劳动争议。所以，如何在员工手册或劳动合同中，解决这一问题，是所有公司的人力资源部们需要不断思索不断总结的问题。
    1、对工资进行合理的结构性划分
    其中的岗位工资随工作岗位可作变动，绩效工资随公司的绩效考核而变动，这样做便于使员工的工资收入与实际的工作付出相配套和吻合，提高员工的满意度，消除不平衡心理出现的概率。
    2、对调整条件作出具体约定

十、员工手册界定模糊概念
    很多劳动法和劳动合同法的模糊概念，需要公司的员工手册进行界定和明确，诸如前述的“不符合录用条件”，还有“不胜任工作”“客观情况发生变化”“严重失职”“严重违纪”或者“严重违犯公司规章制度”等法律概念。这些法律概念跟一个公司的人力资源管理概念，并不统一，所以公司需要将这些概念跟人力资源管理概念进行统一。同时，这些概念皆是模糊性概念，本身不具有操作性，所以公司需要考虑公司的管理经验和实际操作模式，吸纳别的公司的管理经验，同时考虑合理化，对这些概念进行具体化。只有如此，才能使公司的员工手册具有实用价值。

十一、员工手册通过访谈方式解决辞退问题
    员工手册的一个重大作用，就在于可以据此解除与员工之间的劳动合同，所以，员工手册解决辞退问题，是公司员工手册负有的天生使命。《劳动合同法》以严重违犯公司规章制度代替了严重违纪的概念，更使员工手册的这个使命感愈加浓厚。
    但是员工手册如何解决辞退问题，却并非一个容易和简单的事。很多公司都认识到了员工手册在这方面的重要作用，而且都力图解决这个问题，但是事实上，多数公司做得并不理想。很多公司在制订这一块时，也充满困惑。有的公司直接从网上下载，有的公司向朋友公司求助，将别的公司的规定混合摘来自用，有的公司召开人力资源部会议，进行公开讨论，有的公司进而委托律师介入修改过程，参加讨论来进行界定。
    对于公司的实际管理，每一家公司各不相同，每家公司的发展状况，目前所面临并急需要解决的问题，更是大不相同，所以从网上下载来的或者从朋友公司借过来的，肯定存在与本公司实际需要脱节的地方；人力资源部的人员，多数只对公司历年来发生的争议类型有所了解，对于公司的整体状况以及整体的问题，缺乏全面的认识；律师哪怕是专业律师，也只是基于经验，对于公司的实际需要，并没有足够的了解。所以通过这些渠道所制订出来的员工手册，并不能够适合于公司的实际需要。

    制订员工手册的能力是一方面，同样重要的，是应该有一个良好的方法。了解公司实际需要，了解公司潜在的用工风险，全面规范公司的用工制度，最好的一种方式就是在制订员工手册的过程中，建立一个访谈制度。
   通过对在职员工的访谈，了解他们对公司的认识，对公司的发展前景是否有信心，了解公司的用工流程，了解公司一般情况下，会在哪些用工的环节出现问题，出现什么样的问题，问题的原因是什么，了解员工对同一个问题由于立场不同所产生的不同的认识，什么样的行为才是真正损害公司利益的行为，什么样的行为正在损害公司的利益，公司的日常性错误是什么，公司管理中潜在的问题是什么，员工对公司有没有潜在的抱怨和相应的要求。所有这些，是公司内部用工现状的第一手最直观的资料，是最有利于制订员工手册需要的。
    建立访谈制度，是制订员工手册过程中必须要走的一个程序。同时，在具体操作访谈时，又需要有所侧重，对于不同的访谈目的，设计不同的访谈提纲，采取不同的访谈方法，界定合适的访谈范围。这是提高工作效率，同时也使访谈工作更有效率的一个基本要求。
 
    结合自身的经验及收集的资料，总结出上述内容，希望能给朋友一些借鉴，同时希望同行能提出更多更好的建议以使其更加严谨与完整。