知识产权侵权诉讼时效的三个存疑问题

发布日期：2011-03-07 作者：110网律师

知识产权侵权诉讼时效的三个存疑问题

    内容提要 知识产权侵权案件的诉讼时效和普通侵权案件的诉讼时效规定不同，实践中也存在很多争议问题。本文针对如何证明“知道”或“应当知道”、“知道”或“应当知道”的对象是侵权行为还是侵权行为和侵权人，以及如何理解“仍在继续”三个仍有争议的时效问题进行了论述，并提出自己的建议。
    关键词 知识产权    侵权诉讼   时效   存疑问题

    知识产权侵权诉讼中，诉讼时效往往是人民法院对案件进行实体审查时遇到的第一个问题，但由于这类案件的复杂性，被告抗辩往往要涉及很多方面，有时可能会忽略时效问题，有的虽提出了时效抗辩但可能无法证明自己的主张。我国法院对诉讼时效的审查严格依据当事人抗辩进行，不主动审查或释明，二审一般也不再审查时效方面的上诉请求，所以如果不能及时提出诉讼时效的合理抗辩，就可能使本应被驳回的诉讼请求得到法院的支持，这就不仅不能维护当事人的合法权益，而且代理人还可能由于代理过错要对委托人承担赔偿责任。因此，诉讼时效抗辩，有时是决定案件成败和律师服务质量的关键问题。
    什么权利适用诉讼时效，法学界一直存在争议，但赔偿请求权作为一种债权请求权适用诉讼时效已成定论，且已被最高法院相关司法解释所确认。①请求停止侵害等物权请求权是否适用诉讼时效理论界也尚无定论，但倾向性观点认为物权请求权不适用诉讼时效。最高法在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第23条作了这样的规定：侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人（下统称权利人）知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。
    最高法的上述解释，虽然是针对专利侵权诉讼作出的，但鉴于专利侵权诉讼同其他知识产权侵权诉讼的共通性，笔者认为应当可以适用于其他知识产权侵权诉讼。应该说，这一解释解决了长期争议的时效适用问题，对什么权利适用时效，如何适用时效，作了明确规定。但司法实践丰富多彩，新问题层出不穷，本文现就知识产权侵权诉讼中经常遇到的三个争议较大的问题试作论述，以求对实践和立法能产生一定积极作用，也求教于专家同仁。
    一、知识产权侵权诉讼中三个仍存争议的时效问题
    （一）如何理解“知道”或“应当知道”
    什么是“知道”，什么是“应当知道”，如何证明“知道”或“应当知道”，看起来是再简单不过的问题，似乎都不应该在理论或司法实践中存在争议，但事实上却是知识产权侵权诉讼经常遇到的问题，但学者论述较少。程永顺先生在《专利诉讼中的若干新问题》一文中指出：“得知，是指权利人实际知道有侵权行为的事实发生。它是一种主观状态，以权利人的承认为前提。”刘晓军博士在《如何理解专利权侵权诉讼时效中的“知道或应当知道”》一文中认为“得知”是权利请求人通过外在行为表现出来的为他人所感知的内在心理状态，不要求以权利人的承认为前提。笔者认为程永顺先生的观点比较恰当。“知道”作为一种主观心理状态，表明权利人已经知道了权利被侵害的事实，这一心理状态侵权人无法证明，只能以权利人的自认为表现形式。如果权利人不承认“已经知道”，侵权人则只能退而求其次，证明其“应当知道”。“应当知道”是对各种客观事实进行综合判断后对权利人是否知道的主观心理状态进行推定得出的结论，侵权人可以举证各种客观事实，以证明权利人应当知道侵权行为的存在。但是不同的人根据相同的事实往往会得出不同的结论，所以对“应当知道”的判断一直存在着很大的随意成分。如何才能将主观的内容尽可能客观化，减少主观判断的随意性，变“推测”为“推定”，是解决这一问题的关键所在。
    笔者认为，权利人的自认，是其已经知道侵权行为发生或存在的主观心理状态以言语或行为为载体的外在表现，包括语言的认可和行为的推定。语言的认可有口头认可和书面认可，口头认可包括权利人在庭审活动中对对方主张其已经知道的认可或其对已经知道的事实的陈述，对对方提供的其已经知道的录音等证据的认可等；书面认可指在整个诉讼过程中权利人提交给法庭的书面材料中对“已经知道”的事实的认可，包括诉状、提交的证据、对反诉的答辩状以及代理词等所反应出来的对“已经知道”的事实的认可。行为的推定指通过权利人的行为可以推断出其对侵权行为“已经知道”，包括权利人不否认曾和侵权人达成过和解事实，权利人已通知侵权人侵权的事实，权利人在表明已经知道侵权的文件上签章等。“已经知道”的情形容易判断，所以诉讼时效的起算日也相对容易确定。
    如何证明“应当知道”，现有理论似乎已经走进了误区。普遍认为，“根据常识性的推断，任何一个正常的理性人（包括原告）处在原告的位置，就可以知道，至少是应当知道被告的侵权行为”，就视为“应当知道”，至于原告是否真的知道，并不重要。②但是，理论界的这一观点，即屡屡遭遇被法院判决不予采信的尴尬。著名的胡公石诉文化艺术出版社、李传周侵犯著作权一案中，被告答辩称原告身为标准草书界“老前辈”及标准草书社社长，对其指控侵权的《标准草书指南》（原告曾编著了《标准草书字汇》）1991年出版这一草书界的大事不可能不知道，而其却在几年后才起诉，因而主张原告起诉超过了诉讼时效。根据理论界“应当知道”的观点，法院似乎应该支持被告的主张，但结果却无情地否定了被告的这一抗辩，认为被告主张超过诉讼时效的证据不足，并未采信。③判决结果不能不令人思考，理论上认为已尽证明义务的时候，为什么法院会认为证据不足？是法院认定有误，还是理论上存在问题？
    笔者认为，权利人没有义务、事实上也不可能时刻留意不特定的社会公众是不是在侵害其权利，特别是在权利人还没有利用其知识产权的时候，要求权利人对所在领域或所处社会环境中引起他人注意的事情“应当知道”，就可能使权利人在毫无过失的情况下承担其权利失去法律保护的危险，在权利人的要求过于苛刻，无论如何都是不公平的，都是和知识产权法的立法宗旨背道而驰的。所以笔者主张应该严格以是否有证据证明侵权信息确已到达权利人本人为标准，以权利人的个体认知状况来推定其是否“应当知道”，而不能以其他人的认知状态来推测权利人的认知情况。在有证据证明权利人确已“知道”而其他人（包括审判人员）根据该证据的证明力又确信其已经知道，但权利人本人却并不认可的情况下，才能推定“应当知道”。如：侵权人有证据证明曾经和权利人就侵权事实进行过调解，有证据证明权利人曾经向侵权人发出过口头或书面侵权警告，有证据证明权利人曾经接触过侵权产品，有证据证明侵权人曾经主动向权利人寻求过和解，有证据证明权利人曾参加过侵权产品的招商或发布会，或收到过有关侵权产品技术方案的介绍资料等等，但权利人对上述事实却不予认可的。
    只有严格以权利人自身的认知情况来判定其是否“应当知道”，才可能使“应当知道”在实务上具有可操作性，解决理论与实务的脱节问题。但应当注意的是，诉讼时效中的“知道”或“应当知道”有特定的发生阶段，并非权利人在任何时候只要“知道”或“应当知道”其“权利”被侵害都产生诉讼时效。在其专利或商标等知识产权被授权前，“权利人”不是真正意义上的专利权人或商标权人，不存在侵权的问题，如果“权利人”此时发现有人侵犯了其知识产权，并不能向法院提起诉讼寻求保护。只有在其权利被授予后，“权利人”对发现的未经许可而实施或使用其知识产权的行为，才能起诉，才存在诉讼时效的问题。所以，诉讼时效里的“知道”或“应当知道”，是指在知识产权被授予后，而知识产权被授予前的知道或应当知道，不产生诉讼时效。
    （二）知道或应当知道的对象是“侵权行为”还是“侵权行为和侵权人”
    一个侵权纠纷发生后，权利人在知道有“侵权行为”时就应该计算诉讼时效还是在知道“侵权行为和侵权人”后才应该计算诉讼时效，国内外法学界皆有争议。我国专利法第68条规定的是知道或应当知道“侵权行为”，没有规定侵权人。张广良教授认为知道或应当知道的对象应为“侵权行为”，因为在专利领域，发现了侵权行为就可以轻而易举地找到侵权人；④刘晓军博士的观点与此相反，认为知道或应当知道的对象应是“侵权行为和侵权人”，理由是知识产权侵权案件中只知道侵权行为的现象并不少见，如仅知侵权行为就开始计算诉讼时效，可能会在权利人还找不出侵权人的时候就过了诉讼时效，对权利人显失公平；⑤美国著名的Roley v. New world Pictures案件中，主审法官认为知道或应当知道的内容是“侵权行为”，而 ⑥德国专利法第141条规定“侵犯专利权的诉讼，自权利人知道侵权行为和侵权人身份三年后是法律所禁止的。”足见各国理论和实务界对此问题并无定论。
    笔者认为，知道或应当知道的对象应当是指“侵权行为和侵权人”两个内容，因为诉讼时效规定的是权利人向人民法院起诉的期限，而起诉的基本条件就是有明确的被告，所以知道侵权人应该是诉讼时效的内含之意，争论知道或应当知道的对象是“侵权行为”还是“侵权行为和侵权人”似乎并无意义。但是，由于权利人往往并不能同时知道“侵权行为和侵权人”，大多情况下知道侵权人的时间会晚于知道侵权行为的时间，特别在经济全球化大背景下，有时甚至会在知道侵权行为发生两年后也不一定能知道侵权人，所以是不是同时规定“侵权行为和侵权人”，就涉及到时效起算点的问题，和侵权人能不能或者是不是容易找到没有关系。因此，只有知道或应当知道“侵权行为和侵权人”时权利人才可能提起侵权诉讼寻求保护，才能计算诉讼时效。现行规定由于只规定了“侵权行为”，极有可能使权利人在无法向人民法院起诉时就过了诉讼时效，从而放纵了侵权行为，造成专利权无法获得司法保护，对知识产权的司法保护就成为一纸空文。
    应当说明的是，知道或应当知道的“侵权行为”，只需权利人认为该行为侵害了其权利即可，并不要求其权利确实受到了该行为的侵害，同时也不要求明确的损害后果；知道或应当知道的“侵权人”，具有可诉性即可，不要求侵权人的情况全部明晰或能够找到；“侵权行为”与“侵权人”间具有权利人认为的表面联系即可，不要求具有必然的法律上的联系。
    （三）如何理解“仍在继续”
    对司法解释规定的“起诉时侵权行为仍在继续”问题，目前理论界还没有给予足够的关注。姚欢庆教授认为“仍在继续”的行为是持续侵权行为，并将“持续行为”解释为一直持续、不间断地进行(如果中间有季节性的中断也应包括在内)。⑦张广良教授将持续侵权行为定义为“对同一权利不间断地进行侵害的行为或者行为虽己结束但其行为后果却不间断地对权利人造成损害的行为”。 ⑧林燕萍认为，持续侵权行为是指同一主体针对同一专利权客体反复地、不间断地进行侵害的行为，始于权利人起诉的2年前，在此期间曾出现权利人知道或应当知道的情况，超过诉讼时效后该行为仍然在继续。⑨笔者认为，上述三种观点都值得商榷。
    首先，从字面意义解释，“继续”有连续下去，不中断进程之意。“仍在继续”的侵权行为，应指在权利人起诉前侵权行为已经发生，而在起诉时仍未中断，强调的是起诉时侵权行为正在进行。“权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续”，则应指权利人知道或应当知道侵权行为的事实发生于起诉的两年之前，但其一直未起诉，而在知道或应当知道侵权行为两年之后才起诉，而起诉时侵权行为正在进行。
    但是，这种起诉时的“仍在继续”行为，是不是在起诉前也一直处于连续的不中断状态？上述几位学者对此都持肯定态度，认为这种持续行为应是一直不间断的侵权行为。但笔者认为，除了一直不间断的持续行为，起诉前曾中止或间断的并非一直持续的侵权行为，如一个侵权人在实施一段侵权行为被权利人发觉后主动或被迫停止，一段时间后（可能是几个月或几年）又实施了同一侵权行为，也应是一种“起诉时仍在继续”的行为。如果认为“仍在继续”的侵权行为仅指一直不间断地持续行为，那么这种中断一段时间后再进行的行为，就不能适用司法解释的规定，从而使权利人无法对这种侵权行为提起诉讼，不能依法寻求保护，即使是仅请求“停止侵害”，也缺乏相应的法律依据。而请求“停止侵害”是一种物权请求权，不受诉讼时效限制，只要起诉时侵权行为正在发生，就可以起诉，这就出现了司法解释适用时的自相矛盾。所以，笔者认为司法解释规定的“仍在继续”行为，仅指起诉时不中断的侵权行为，至于该侵权行为在起诉前是否一直不间断地持续或曾出现过中断，在所不论，这也是司法解释表述为“仍在继续”而不是“仍在持续”的原因。
    那么，某侵权行为已结束但其后果却不间断地对权利人造成损害，是不是司法解释规定的“仍在继续”？笔者认为，专利侵权行为种类多样，包括制造、使用、销售、许诺销售、进口等，彼此间有一定的条件关系，如使用，既可以是销售的后果，也可以是制造或进口的后果，销售与许诺销售则既可以是制造的后果，也可以是进口的后果，所以如果把使用行为作为后果来看，则前面的制造或进口、销售行为，都可以视为造成使用后果的侵权行为，只要使用行为存在，无论任何时候、任何情况下都可以对制造行为提起诉讼并判令其侵权，显然对专利权的保护太过宽泛，难免有滥用权利之嫌。“仍在继续”的，应是指同一种类侵权行为，不同种类的侵权行为，应产生不同的诉，不能混为一谈。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条规定了对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，规定原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖，但仅对其中某一被告提起的诉讼，则仅该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。由此可见，对某一侵权行为提起的诉讼，只能以该行为确定管辖；显然，针对某一侵权行为的诉讼时效，也只能由权利人对这一侵权行为的认知情况来决定。
    其次，对“仍在继续”的侵权行为如何要求赔偿，也没有引起理论界的应有注意。在确定了“仍在继续”的行为包括起诉前中断的行为以后，随之而来的一个问题就是如何要求赔偿。对“仍在继续”的侵权行为可以请求“停止侵害”，缘于物权请求权的非时效性，但损害赔偿请求权却是受时效限制的，所以原则上讲，只要权利人超过了诉讼时效主张赔偿的，都应该驳回诉讼请求。但司法解释规定对起诉时“仍在继续”的侵权行为，可以要求赔偿起诉日起向前推算两年的损失，不少学者认为这一规定有可能使权利人故意迟延起诉以求获得更大时效外利益，笔者认为针对起诉前一直不间断的持续侵权行为，司法解释的规定并无不妥，相信权利人在举证证明两年获利与权利的不受损害两者之间会作出明智选择，立法似无修改之必要。但针对起诉前侵权行为已中断，而后又实施了同一侵权行为，在起诉时侵权行为仍在进行的情况，应不应该赔偿，如何赔偿，就成为一个非常重大而且极为棘手的问题。
    如果将侵权人实施的中断前后的侵权行为视为同一行为，按现有规定，应赔偿起诉日起向前推算两年的损失，就存在两个问题：一是既然赔偿请求已过诉讼时效，再赔偿两年的损失，就没有理论依据；二是起诉日起向前推算两年的期间内，可能有一段时间侵权人并未实施侵权行为，那么这个“两年”应该怎么理解？是严格意义上的时间概念还是一个损失概念？如果是时间概念，两年期间内未实施侵权行为的所谓损失就应该减掉，只能计算实际实施侵权行为的那段时间所造成的损失；如果是损失概念，则应计算起诉日起向前实际实施侵权行为的两年所造成的损失，这两个数额显然不一致。
    如果将侵权人实施的中断前后的侵权行为视为不同行为，则应分别计算时效。前一侵权行为已经停止，因而无请求“停止侵害”之必要，且因已超过时效，也不能再请求赔偿，所以本文不再论述。对后一阶段的起诉时“仍在继续”的侵权行为，起诉时同样存在两个问题，那就是侵权行为可能达两年以上，也可能不足两年。两年以上的，又可分为超过诉讼时效和不超诉讼时效两种。对超过诉讼时效的，可以适用司法解释的起诉日向前推算两年赔偿损失；不超诉讼时效的，则应赔偿后一阶段期间的全部损失。而不足两年的侵权行为，显然应赔偿后一阶段整个期间的损失。很明显，这三种情况下的赔偿数额也不一致。
    如何解决上述种种情况下的损害赔偿问题，理论界还没有相关论述，司法解释更没能给出答案，有待于理论界和实务界的进一步探讨。
    二、解决上述问题的建议
    根据对上述问题的论述，笔者认为应从立法上或者至少应以司法解释的形式作出明确的规定，以避免司法实践中因理解不一致而出现的不同法官判决迥异的现象。对“知道”的认定，应严格以权利人自认为原则；而对“应当知道”，则应依据有证据证明侵权信息已到达权利人的事实来推定，以增强可操作性。在“知道”或“应当知道”的对象上，应明确规定为“侵权行为和侵权人”，以准确计算时效起算点。在解决“仍在继续”行为的赔偿问题时，为体现法律规定的一致性和权威性，也为了避免出现很多难以解决的实际问题，建议严格执行诉讼时效的规定，对超过时效的赔偿请求，一律驳回。

注释：
①最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第1条：当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩。
②刘晓军.如何理解专利权侵权诉讼时效中的“知道”或“应当知道”.[EB/OL]//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=15781.2005-12-20.
③北京市第一中级人民法院（１９９６）一中知初字第９号民事判决书。
④张广良. 知识产权侵权民事救济[M]. 北京:法律出版社,2003:239.
⑤同②
⑥Roley v. New world Pictures, 19F.3d 479, 481(9th Cir.1994)
⑦姚欢庆.知识产权上民法理论之运用[J].浙江社会科学, 1999, (5).88-90.
⑧同④
⑨林燕萍. 专利侵权诉讼时效研究[D]. 暨南大学2009年硕士学位论文.                                          （山东龙头律师事务所冯克法）

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