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债的担保的分类

发布日期:2011-03-08    文章来源:互联网
  根据不同的标准,可对债的担保进行不同的划分。

  (一)法定担保与约定担保

  1.法定担保

  法定担保是为特别保护某种债权而基于法律直接规定所设定的担保。民法上的留置权、法定抵押权、法定债权质权、海商法上的优先权、破产法上的优先权等均属于法定担保性质。

  2.约定担保

  约定担保是指法律没有直接规定,当事人可以协商自愿设立的担保。大多数情况下,担保都是当事人自行约定的。民法上的保证担保、定金担保、约定抵押权、约定质权和各类物上担保等均属约定担保范畴。我国《担保法》规定的5种担保方式(保证、抵押、质押、留置和定金)中,除了留置权这种法定担保方式外,其他担保方式均为约定担保,当事人在经济活动中需要使用担保时,可以协商采用一种或几种。

  3.区分的意义

  区分法定担保和约定担保的意义在于:

  (1)设定条件不同。法定担保的设定是基于法律的直接规定。只要具备法定条件,担保即存在于特定财产之上,无需当事人事先约定。而约定担保则是基于当事人的意思,以当事人之间订立担保合同为成立条件。没有担保合同,约定担保无从产生。

  (2)功能不完全相同。法定担保以维护交易上的公平为目的,带有社会政策之浓厚色彩,其作用仅在于保全主债权。而约定担保大多带有媒介融资的作用(定金担保和各类物上担保除外),因而又称为融资性担保。

  (二)民法典上的担保、特别法上的担保与判例法上的担保

  1.民法典上的担保

  民法典上的担保是指大陆法系国家由民法典加以规定的担保形式。在大陆法系,民法典是担保最主要的法律渊源,担保的主要类别是由民法典明确规定下来的。

  2.特别法上的担保

  特别法上的担保是指专门的单行法规中规定的担保物权,主要是各种具体的抵押权。如林木法中的林木抵押权,证券法上的证券抵押,汽车抵押法上的动产抵押以及商法上的商事留置权、商事质权等。

  3.判例法上的担保

  判例法上的担保是指在判例实践中逐步确立和认可的一些担保。如让与担保、所有权保留等权利转移型担保。

  这种划分的意义在于,有助于认识担保的立法调整特点以及现代担保制度的变化发展。

  (三)人的担保、物的担保与金钱担保

  1.人的担保

  人的担保是指以债务人以外的第三人的信用为标的而设定的担保。

  其形式主要有保证、连带债务、并存债务承担。保证是指第三人和债权人约定,当债务人不履行其债务时,该第三人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。在我国现行法上分为一般保证和连带保证。连带债务是指两个或两个以上的债务人,各负全部给付义务,且各债务都是为满足债权人的同一给付利益,全部债务因一次给付而归于消灭的债务。并存的债务承担,也叫附加的债务承担或重叠的债务承担,是指第二人加入债的关系,与原债务人共同承担同一债务的现象。新加入的债务人不是从债务人,其债务没有补充性,因而无先诉抗辩权。债权人可直接主张债权,从而增加了债权实现的可能性。

  2.物的担保

  物的担保是以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的,在债务人不履行债务时,债权人即可从该财产的变卖价款中优先受偿以保障债权实现的担保形式。包括:抵押权、质权、留置权和优先权等。广义的物的担保,还包括所有权保留等。合同法第34条已经规定了这种担保方式。

  3.金钱担保

  金钱担保是以金钱为标的物的担保,即债的当事人一方依其约定于债的履行前交付一定金钱给对方作为债权担保的担保方式。

  由于金钱也是物,所以从本质上说,金钱担保也可归入物的担保。但金钱毕竟是一般等价物,以金钱为标的的担保与以其他物为标的的担保有着重要区别。所以,在法律上定金作为一种不同于物的担保的独立的担保方式。

  金钱担保之所以能成为一种担保的形式,是因为作为担保的金钱的得失与债务履行与否联系在一起,使当事人双方产生心理压力,从而促使其积极履行债务,保障债权实现的制度。

  金钱担保的主要方式有定金和押金。我国担保法只将定金作为一种金钱的担保形式加以规定。

  4.区分的法律意义

  区分人的担保、物的担保、金钱担保的意义在于:

  (1)性质不同。人的担保是以保证人的清偿能力和信誉提供的担保,其担保权表现为依担保合同产生的一种请求权,属于债权范畴。而物的担保则表现为债权人对债务人或第三人提供担保之物的一种支配、控制权,属于物权,学理上称为担保物权。

  (2)提供担保的主体不同。人的担保只能由主债务关系以外的第三人来提供。而物的担保既可以由主债务人提供,也可以由第三人提供,但留置除外。留置是一种法定的担保,留置义务人只能是债务人。

  (3)担保的标的不同。人的担保的标的是担保人的信用,而信用的基础是担保人的一般责任财产。而物的担保的标的必须是担保人的特定财产。

  (4)权利设定的公示方法不同。人的担保性质上属债权,无对抗第三人的效力,因而为主债权提供保证,无须登记或进行其他公示。而物的担保性质上属物权,依照物权公示原则,物权的设定、变动或消灭必须进行必要的公示,否则无对抗第三人的效力。因此各类物的担保均要求以登记或交付占有为成立或生效要件。

  (5)效力不同。人的担保性质上属债权,而物的担保性质上属物权。在担保的效力上,由于物权优于债权,因而人的担保效力不及物的担保。即在人的担保中,主债权人对担保人的财产并无优先受偿权。而在物的担保中,主债权人对担保物享有优先受偿权。

  (四)典型担保和非典型担保

  根据法律上规定的适用和类型化的程度,可将担保分为典型担保和非典型担保。

  1.典型担保

  典型担保是指为法律明确规定的担保。我国《担保法》第2条第三款规定:“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”可见,保证、抵押、质押、留置和定金都为典型的方式。除此之外,其它法律上规定的一些担保方式也应属于典型担保。如:我国《海商法》等法律中规定的优先权,其适用范围尽管有限,但因法律明定为担保方式,所以也属于典型担保。

  2.非典型担保

  非典型担保则是指在社会交易实践中自发产生,而为判例、学说所承认的担保制度。它在法律上尚未予以类型化、在实务上还不具有典型意义(如让与担保等)或者虽具有担保作用、但法律未明确规定为担保方式或者其主要功能并不在于担保(如违约金、抵销等)。就其功能而言,违约金确有保障合同履行的担保作用,有的著作中也确将违约金作为一种合同担保方式来论述。然而,设定违约金的根本目的不在于担保债权,法律并未明确规定违约金为担保方式而是明定为承担民事责任的方式。所以,违约金不属于典型担保。又如:抵销也有担保作用,但抵销的主要功能是债的一种履行方式,而不是担保,因其并不是当事人为确保债权的实现而特别设定的,因而,抵销也不属于典型的担保方式。

  3.区分的法律意义

  区分典型担保和非典型担保的法律意义在于:

  (1)性质不同。典型担保的性质非常确定,要么为物权(如:抵押、质权等),要么为债权(如:保证、定金等〉。而非典型担保的性质则往往介于物权和债权之间,因而兼具物权和债权的效力。

  (2)设定条件不同。典型担保的设定条件往往由立法加以明确规定。而非典型担保的设定条件往往由当事人以契约的方式加以约定。

  (五)本担保和反担保

  这是以担保设定的目的不同为标准所作的分类。

  1.本担保

  本担保是指以保障主债权的实现为目的而设定的担保。

  各国民商事立法一般均是从本担保的角度来规范担保制度的。

  2.反担保

  (1)反担保的概念

  反担保是指在本担保设定后,为了保障担保人在承担担保责任后,对被担保人的追偿权得以实现而设定的担保。

  在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中,为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式,由债务人或第三人向该担保人新设的担保。我国《担保法》第4条规定:“第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保”。

  严格说来,反担保与本担保并不存在质的差异,且在担保的成立条件、担保的形式、担保的效力等方面基本适用关于本担保的规定,因此,各国立法对反担保问题均明文规定。我国立法考虑到在外贸实践中,反担保的运用较为普遍,而国内出现揽保难的局面。为了使担保方式在国内经济活动中得到更广泛地运用,消除担保人的后顾之忧,因而在立法上首次明文规定了反担保制度。

  (2)反担保的方式

  我国《担保法》规定的五种担保方式,能否作为反担保的方式?答案是否定的。因为:

  ①留置权不能作为反担保的方式。根据《担保法》第4条规定,反担保产生于约定,而留置权则产生于法定。留置权在我国法上一律以动产为客体,价值相对较小,在主债额及原担保额均为巨大的场合,以留置权作为反担保实在不足以保护原担保人的合法权益。

  ②定金虽然在理论上可以作为反担保的方式,但在实践中极少采用。由于支付定金会进一步削弱债务人的履约能力,加之往往形成本担保与反担保不成比例的局面,因而在实践上极少用到。

  ③在实践中,运用较多的反担保方式有保证、抵押权和质权。在第三人充任反担保人的场合,抵押权、质权、保证均可采用,究竟采取何者,取决于该第三人〈反担保人〉与原担保人之间的约定。在债务人亲自向原担保人提供反担保的场合,保证就不得作为反担保方式。因为这会形成债务人既向原担保人负偿付因履行原担保所生之必要费用的义务,又向原担保人负保证债务,债务人与保证人合二而一,起不到反担保作用。只有债务人以其特定财产设定抵押权、质权作为反担保方式,才会实际地起到保护原担保人的合法权益的作用。至于实际采用何种反担保方式,取决于债务人与原担保人之间的约定。

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