法律关系的元形式——分析法学方法论之基础（下）

　　3.形成权（Gestaltungsrechte）与权力的概念

　　形成权概念是经过许多法学家的思索才最终明朗的，1889年德国法学家Enneccerus在其关于法律行为的著作中论述了难以纳入当时的权利体系中的“取得之权能”的概念（Erwerbsberechtigungen），这是形成权概念的最初发端，其后国际私法学家Zitelmann在此基础上提出“能为之权利”的概念，最后，1903年EmilSeckel用十分妥当的语词将这一新的权利类型凝炼为“形成权”的概念，[注释]意即形成法律关系之权利，所以，形成权的严格定义系指通过法律行为使特定法律关系发生、变更与消灭的权利，可见，它与本文所界定的权力的概念是一样的。所以，德国民法理论上的形成权是一种权利的元形式。

　　4.抗辩权（Einrede）与豁免的概念

　　在德国民法学中，抗辩权系指“因请求权人之行使权利，义务人有可以拒绝其应为给付之权利者”。具体类型如同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等，本文认为，民法上抗辩权的本质是在权利冲突时，一方权利人通过“抗辩”这种法律行为否定对方权利、肯定己方权利（无义务）的权力[注释]所以，抗辩权概念与本文所界定的豁免的概念实在是大相径庭。在英文中与抗辩权相应的词是plea，而不是immunity这也是一个很好的证明。所以，可以说，德国民法理论中没有一个明确概念，可以与本文的豁免概念相对应。

　　如果我们要将权利元形式理论引入中国的法学研究中，我们面临的一个基本任务就是，如何用汉语凝练一套新的术语来表述这些基本概念，以避免现有概念所造成的混乱。这里，本文提出一个初步方案，供法学界参考。如下：

　　术语的构造遵循这一规则，即每一个术语的结构都由三个字构成，第一个字表示此权利类型在法律形式上的特点，如“请”、“可”、“能”、“抗”等，第二个字都是“为”，因为权利的内容就是行为，[注释]第三个字都是“权”。[注释]这样，权利的四种元形式就可以用以下四个新术语分别表示：

　　权利元形式一：请为权，即（狭义的）权利

　　权利元形式二：可为权，即自由

　　权利元形式三：能为权，即权力

　　权利元形式四：抗为权，即豁免

　　七、复合性法律概念之分解：个案演示

　　——作为方法论的法律关系元形式理论之应用

　　这里，我们选取几个民法上的概念，以法律关系元形式理论对其进行分析，探视这些法律概念的内在的结构。民法上的概念一般地可以分为两种，一是描述法律真实的概念，如有体物、侵权行为等，二是描述法律关系的概念，如物权、债权等。但是，这两类概念经常被混淆，如合同与合同关系、委任与代理关系时常被混同。下同所选取的概念当然只能是描述法律关系的概念。

　　所有权关系

　　“所有权”概念是民法上最为重要的概念，《德国民法典》第903条〔所有权之权能〕这样规定：“以不违反法律和第三人权利为限，物之所有人得随意处分其物，并排除他人之干涉。”而民法理论则将所有权的权能分解为占有、使用、收益和处分四种形式，然而，在法律关系元形式理论的解释中，所有权概念所呈现的却是另一种结构和内容。

　　在关系的结构上看，所有权概念所表征的法律关系不是一个法律主体与另一个法律主体之间的关系，而是所有权人与一切其他人的关系，即一个法律主体与多个法律主体之间的关系，这种复合性的关系可以分解为若干“一个法律主体与一个法律主体之间”的关系（简称“一对一”的关系），即所有权人与每一个其他人之间的关系。如果假设在一个法律体系的效力范围之内的法律主体的数目为n，那么，在这个法律体系中的所有权概念所包含的“一对一”的法律关系的数目就是n－1.

　　在关系的内容上看，所有权概念所包含的所有权人与每一个其他人之间的关系，它们的内容都是一样的，[注释]包含以下四种法律关系的元形式（权利的元形式）：

　　1.（狭义）权利——义务：所有权人有权利要求每一个其他人不侵占其财物、不妨碍其对于财物的任意行为（如占有、使用甚至损毁行为），每一个其他人都有义务不侵占其财物、不妨碍所有权人对于其财物的任意行为。

　　在有的情形中，所有权人却处在义务方，如在相邻关系中。

　　2.自由——无权利：所有权人有自由对其财物进行任意行为，每一个其他人都无权利要求所有权人不进行对其财物的任意行为，如占有、使用甚至损毁等。

　　在有的情形中，所有权人却处在无权利方，如在紧急避险中。

　　3.权力——责任：所有权人有权力处分其财物，每一个其他人都有责任承受因所有权人的处分行为而产生的法律关系。

　　在有的情形中，所有权人却处在责任方，如善意取得，第三人有权力消灭所有权人的所有权。

　　4.豁免——无权力：每一个其他人无权力处分所有权人的财物，每一个其他人的处分行为对所有权人都不产生法律效力，即所有人具有对抗他人处分行为的豁免（权）。如在一物多卖的情形中，履行过物权行为的买受人即获得对物的所有权，他就可以对抗其他人的买受行为，其他买受人的买受行为不能改变他对物的所有权，这里的“对抗”就是豁免。

　　在有的情形中，所有权人却处在无权力方，如破产清算时，所有人无权力处分财产。（注：随着法律社会化对所有权的限制愈来愈多，所有权人处于法律负担一方的情形就愈来愈多。本文主要分析所有权概念所指向的所有权人可能享有的法律利益，但是，所有权概念还有一个更重要的指向，它指向一种权利的推理规则，这一推是规则可以简明地表述为：有关某物的权利，如果其他人不能证明自己合法享有之，那么，此权利属于所有权人。关于这一点，我将在博士学位论文《私权的分析与建构》中具体阐述。）

　　相比以上的分析，民法中的所有权权能（占有、使用、收益、处分）的理论显得不太严谨。这四种权能实际上只包含了所有权中所具有的四种法律关系元形式中的两种，一是自由，占有、使用、收益三种权能实际上就是自由，即可以占有、可以使用、可以收益，而这三种权能还完全没有包含也不可能完全包含所有权中的自由的全部方式，因为对于一个物的自由行为具有无限的方式，不仅仅是占有、使用、收益；二是权力，处分权能就是权力。所有权所具有另外两种法律关系元形式即（狭义）权利和豁免却在民法的所有权权能理论中没有体现出来。

　　民法的所有权能理论中还有一个概念即物上请求权，这一概念与所有权中的（狭义）权利概念是否一样？不是。因为物上请求权是在后者即所有权中（狭义）权利关系受到侵犯时而生的一种权利。

　　共同共有关系

　　“共同共有”概念容易令人将其想象为共同共有人作为一个法律主体行使所有权，这种想象是错误的，是一种“偷懒”的做法。[注释]共同共有关系比单一的所有权关系略显复杂，这主要表现在关系的结构上，它存在对外与对内两种关系群，对外关系群是每一个共同共有人与共有人之外的每一个人的关系，对内关系群是共同共有人之间的法律关系。

　　对外关系群的内容与上面所述的所有权关系的内容基本一样，唯一的差异在于“权力——责任”关系上，单独一个共有人无权力处分共有财产。

　　对内关系群的内容，大多数国家民法典主要在“分割财产”问题上规定了“无权利——无义务”关系，即一方共有人无权利在共有期间内要求分割共有财产。

　　知识产权关系

　　知识产权关系的结构与所有权关系的结构是一致的，知识产权人与每一个其他人的法律关系也同样可以分解为四种法律关系的元形式，只不过由于权利标的由有体物变为无形的“智慧”，它所包含的元形式的法律关系所指向或所规范的行为与所有权所指向或所规范的行为不同而已。

　　由于我们不习惯于从法律关系的角度来理解权利，所以，总是挥不去“物是权利的化身”这样一种天真淳朴的观念，就象原始人必须通过图腾才能理解宇宙，我们必须通过“物”才能理解权利。所以，所有权因为“看得到有体物”而变得容易理解，而知识产权却因为“摸不到那个物”而变得困惑不解，所以，就说知识产权是“无形”财产权，这样，才解开了心中那个顽固的“物”的情结。事实上，所有的权利包括所有权都是“无形的”，因为它们只是理念世界中的不可触摸的规范关系。

　　代理关系

　　民法中的代理关系实际上包含两种法律关系元形式：

　　一是（狭义）权利——义务关系，即被代理人有权利要求代理人为其从事代理活动，代理人有义务为被代理人从事代理活动。

　　二是权力——责任，即代理人有权力通过代理行为创设、变更和消灭被代理人与他人的特定的法律关系，被代理人有责任承受因代理人的代理行为而生的他与他人的法律关系。

　　以上只作简单的分析，以作演示，其实还有很多其他民法概念可以作这种分析，可以设想，如果我们将这种法律关系元形式的分析方法运用至整个民法领域，在某种意义上，是可以将现有的民法教科书重写一遍的。事实上，本世纪中上叶，美国法学会就是用这种方法，以《法律重述》（LawRestatement）的形式，将混乱的普通法重写了一遍。

　　八、附论：分析法学、法律科学、法治以及法学教育

　　上面的文字总算将本文的主题阐述完毕。“法律关系的元形式”实在是一个晦涩的理念世界，或许，悟得它会比习得它更为精纯，所以，用语言来展示它本来就是一个困难的工作。但是，本文还是建立了一个关于它的文本，而如何通过这一文本去理解那个理念的世界，那是读者劳神的事情了。下面的些许剩余篇幅，我们就谈谈本文背后的一些大问题。

　　本文的方法是一种分析法学的方法，有一种流俗认为，诸如分析法学之类的“咬文嚼字”的理论与方法太远离社会现实，不过是一种孤芳自赏的屠龙之术而已。

　　事实上，分析法学的出现并不是学智发展的一般结果，而是一定的社会政治背景使然，在专制的社会中，所谓的“法律”实际上是专制者的主观任意，“朕即法律”，法律可以随专制者的意愿任意变动，所以，逻辑因素在法律中的地位并不重要。但是，在民主的社会中，法律从主观性、任意性走向客观性、普遍性，这一变迁的主要标志就是法律的逻辑性日益显凸，立法者同样也在法律逻辑的制约之下，而当人们将自己的命运交付给法律的逻辑而不是专制者的意志时，社会正义就由此获得了基本保障。

　　所以，现代社会统治的一个重要特征就是对正当性（Legitimacy）而不是强制性的依赖愈来愈强，哈贝马斯认为，所谓“正当性”指的是一种政治秩序值得被人们承认，他说：“一种政治秩序总要求人们把它当作正确的的正义的存在物加以认可，而合法性（正当性）意味着它有着充分的理由这样做。”所以，在现代社会，“依靠行政手段随心所欲地保持或建立有效的规范结构，已属痴心妄想。”[注释].

　　那么，“正当性”源自何处？美国新自然法学家德沃金认为，法律的正当性的主要来源是法律的整体性，所谓整体性（lawasinteregrity）包含两个原则，即立法的整体原则和审判的整体性原则，它要求法律“尽可能把社会的公共标准制定和理解看作是以正确的叙述去表述一个正义和公平的首尾一致的体系。”[注释]当然，德沃金的“整体性”概念的内涵十分深刻，它并不完全等同于法律的一致性，但是它却以法律的一致性为基本条件，而法律的一致性又首先表现为逻辑的一致性。

　　对法律的内在逻辑的研究正是分析法学的任务，分析法学使法律学成为一门独立的科学，[注释]它使现代司法的独立在知识学上成为可能，其政治意义正如1895年9月21日美国法典运动的著名代表人物菲尔德（DavidDudleyField）在芝加哥大学法学院开学典礼上一篇题为《法律科学的性质及其重要性》的演讲中所言：“法律科学是防止司法正义不被践踏，不被滥用的最大的保障，如果司法判决仅仅取决于法官的意志和他对于正义的观念，我们的财产和生命就会受到反复无常的随意性很强的判决的威胁。”[注释]萨维尼在其著名的《我们时代的立法和法理学的使命》一文中也强调：“由一种严格的科学的方法所保障的确定性才能根除任意专断（Arbitrarydiscretionisexcludedbythecertaintyresultingfromastrictscientificmethod）。”所以，以分析法学为主要方法的法律学作为一门科学的出现是法治的内在要求，其社会功能在于对专制权力的制衡。

　　但是，现代法律学要实现其消解专制者对法律创制和法律解释的垄断又必须依赖一个法律职业的共同体，它支持着法律学成为一门独立的科学，而法律学又是“这个共同体对于存在事物的理性表达。”两者之间相互承辅的关系正是西方法律传统的精髓之所在。伯尔曼在《法律与革命》一书中曾对12世纪这一西方法律传统的形成作了深入的分析。12世纪正是注释法学崛起的世纪，而注释法学又正是分析法学的最早萌芽。注释法学在当时孕育了一个法律职业集团，并使其获得话语权力，法学家的地位随之日益显著，时至今日，法学家最终成为现代西方社会中制衡政治集团权力的特别阶层。

　　中国社会正逐步走向“法治国”，而“法治国”这一理想的实现的一个重要条件就是一个具有严格规则主义精神的法律职业集团的生成，这一集团的生成应当是中国法学教育的一个基本目标，为实现这一目标，一方面应着力中国的法律教育的社会体制的变革，促进法律教育与法律职业的结合，另一方面应着力于中国的法律教育的内在内容的变革，训练法科学生严格的法律思维，即强化美国法学教育的鼻祖蓝德尔所倡导的所谓“严格的形式训练”（rigorousformaltraining）。

　　在美国法学界，尽管种种斑驳的法学思潮如现实主义法学、社会法学、批判法学等频频登场，翻云覆雨，然而，分析法学仍然是美国法学院学生基本的专业训练内容，如蓝德尔的注重法的形式主主义的“案例分析法”、霍菲尔德及其学生科宾（Corbin）和库克（Cook）开创的关于法律基本概念的分析方法等。而目前，我国法学院的学生尚十分缺乏这种法律形式主义的训练，其原由一方面是中国法律的形式主义体系尚未完全形成，另一方面是我国法学界对分析法学的研究非常薄弱，更未将其作为一种基本的专业训练纳入法律教育的体系之中，当然，这需要一个较长的时间去建设。

　　但是，我们应当认识到，如果一个国家的法学院的毕业生在从事法律实务时缺乏严格的法律思维的能力，那么，这个国家的法律教育是失败的，这个国家的法治基础也将由此而坍塌，以严格规则主义为基本精神的法治社会就不会实现。

　　当然，在我们强调法律体系的逻辑严谨性时，也应当清醒地认识到，在社会纠纷的实际解决过程中，法律逻辑只是其中一种力量，各种强权会在法律的缝隙中甚至冲破法律之网发挥作用。但是，当法律逻辑的力量在整个社会演进中的作用愈益增强时，一个真正的法治国家就会生成，这正是我们强调分析法学之研究的终极理想。但是，也许，未来会给我们开一个大玩笑，适合中国的最好方式是人治，而不是法治，或者是介于两者之间的一种东西。

　　此外，还需说明的是，本文反对以分析法学否定其他研究方法如法社会学的方法，相反，本文认为，一个健康丰满的法学方法论应当是分析实证和社会实证相结合的方法论，所以，分析法学和法社会学应当携手协力，共筑法学宫殿。回顾近两百年的西方法学史，分析法学与社会实证法学派一直在“红着脸”争吵，特别是耶林和霍姆斯对分析法学以及概念法学的嘲弄最为尖刻，现在，不少法学家觉得有点矫枉过正了，有点过分了。所以，在中国法学还在蹒跚学步之时，不要缠进西方法学的家族宿怨之中，如果我们偏执地以分析法学否定法社会学，或以法社会学否定分析法学，那都是一种“相煎何太急”的做法。中国法学现在需要的是像“统一法学”那样的气度。

　　王涌