试论民间习惯在基层法院调解中的作用（中）

发布日期：2004-12-15 文章来源：互联网

　　内容摘要：民间习惯是与国家法（或者说国家制定法）相对的概念。它是某一特定社区内在人们长期生产、生活过程中约定俗成的，用以划分人们的权利义务和调解各类纠纷并且具有一定约束力的行为规范。它包括在特定人群中长期生产、生活中所形成的习惯、习俗，礼节、仪式，舆论、禁忌，乡规民约，家法族规以及大至民族规约，宗教戒律，行业规程等。地域性和非正式性是民间习惯最突出的两个特征。民间习惯有着自己赖以存在和发展的前提：小农经济和由此造成的熟人社会为其提供了土壤；君主专制下的民间自治为其预留了空间；国家法条文的简约以及昂贵的司法成本为其准备了条件。国家法的目的是巩固政权、道德教化和必要的行政管理，民间习惯则侧重于调解“户婚田土”等薄物细故，当民间习惯超出自己的势力范围越权行事时，便会与国家法产生尖锐的对立，但是二者的互动关系及不同的特质使得它们能相互契合。特别是在法院调解过程中，在民间习惯潜在的压力下，制定法的局限性就暴露出来，这个问题在基层法院调解尤其明显。所谓法院调解是指民事诉讼过程中，在法官的主持下双方当事人自愿依法协商，解决实体权益争议而进行的一种诉讼活动，是人民法院行使审判权审理民事案件的一种方法和形式。法院调解有利于加强人民内部的团结，及时审结案件，彻底解决纠纷，减少当事人讼累，提高法院办案效率。而被广大人民群众认可的民间习惯在法院调解过程中合理的运用，则对于纠纷的彻底解决，对于纠纷处理结果的执行，发挥着极其重要的作用。一方面，习惯与制定法充分的互动，互相影响对方，在一定程度上，起到了形成法治观念的作用；另一方面，研究民间习惯在基层法院调解中的作用，对于完善审判制度，推动我国的司法制度改革，进而对推动我国社会主义法治建设，有着极大的作用和深远的意义。

　　关键词：民间习惯，国家制定法，基层法院调解，法治建设

　　引言

　　实践证明，作为我国审判制度独具特色的，同时在法院尤其是基层法院作为“东方经验”的调解制度，对于定纷止争、稳定社会制度和加强法制宣传教育，进而推进我国的法治建设，发挥着不可替代的作用。基层法院的调解，当然要依据国家的法律和政策，但是在基层法院调解的现实运行过程中，特别是针对广大农村地区户婚土田等民商事案件的调解，在不违反国家法律和政策的前提下，经常以民间习惯作为附属的或补充的依据，而据此调解的案件，执行容易，百姓乐于接受，对稳定社会有极大的作用。但长期以来，我国学界对此问题在理论上研究不够，研究成果更属凤毛麟角。本文拟就民间习惯和基层法院调解的概念内涵、基本特征，特别是民间习惯在基层法院调解中的作用，做一初步的分析和探讨，旨在为我国这一极具特色的审判制度提供一学理的论证，以便更好地指导实践，由于研究此问题的前期成果较少，罕有依傍，本论文难免有挂一漏万和不能自圆其说的缺点，希望以此就正学界和实务界的方家通人。

　　一、民间习惯与法院调解

　　（一）民间习惯的内涵、分类及意义

　　1、民间习惯的内涵

　　“民间习惯”是一个由于内涵不确定而导致外延不确定的模糊概念。首先，民间习惯确实属于行为规范无疑，这不仅是由于其在逻辑结构上符合规则的内涵，更由于在实际生活中，民间习惯又的的确确能对民众的日常行为起到引导、评价、预测甚至规范的作用。但是，其次，民间习惯又不同于由国家制定或承认的具有正式效力的法律规范。大多数教科书中都将法律定义为“由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，以权利义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级或人民的意志，以确认、保护和发展统治阶级期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范”[1].民间习惯与法律规范的相似与不同之间的张力使人们对民间习惯产生了不同的理解，关于此方面的论述亦是仁智互见[2].

　　一般说来，习惯指的是“由于重复或多次练习而巩固下来的并且变成需要的行为方式，如良好习惯、不良习惯等。”[3]著名作家冯骥才对习惯有着很通俗的诠释：“这是习惯吗？嘿，你可别小看了习惯，世界万事万物中，它无所不在。别看它不是必须恪守的法定规矩，惹上它照旧叫你麻烦和倒霉。不过，你也别埋怨给它死死地捆着，有时你也会不知不觉地遵从它的规范。”[4]

　　若是从文化学的角度来考察，习惯指的是由于长期重复而逐渐养成并变成需要的行为方式，在文化学里，指一种具有功能意义的文化模式，即人民在日常生活中有意义的，经常进行的活动，它在人们的日常生活中往往是有效的，故表现为自然而然产生，且较难改变。在一个文化系统里采取习惯性行为，能够使人们得到某种自我满足，并对行为的意义作出肯定性评价。习惯与风俗一样，都是以传统为先决条件的，但是习惯往往指动机不受社会期待所影响的个人行为模式，故与风俗之间存在着界限。

　　从法学的角度来考察，习惯指在社会生活中经过长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则，在国家产生前的原始阶段并不具有法的性质，它是氏族社会全体成员互相帮助共同防御一切危险和侵袭以及血族复仇等，都是为了维护其生存而自然形成的共同规则，它是依靠传统的力量、人们的内心信念和氏族长老的威信来维持的。在阶级社会中存在的习惯，也不都具有法的意义，很多属于道德规范。正如美国法学家庞德所言：“在法律发展的始期-我们称之为前法律阶段或原始法阶段-宗教、法律和道德不分彼此地混杂在一种简单的社会控制之中……在此状态下，我们今日所谓的法律，确切地说，藉由组织化政治团体的力量所进行的社会控制，就三者而言，适用范围最窄，功效甚微。”5随着社会的发展，法律取代了其他的方式成为最主要的社会控制手段，但是“我们最好记住，如果法律作为社会控制的一种方式，具有强力的全部力量，那么它也具有依赖强力的一切弱点。而且从十七世纪到上次世界大战时期国际法的成就说明，某种很像法律的东西，虽没有任何强大的支持，也能够存在并证明是有效的。”6无庸置疑，庞德所提及的“某种很像法律的东西”与我们将要讨论的民间习惯有着极为密切的关系。那么究竟什么是民间习惯呢？

　　参酌学界前辈时贤对民间习惯所进行的描述，结合笔者自己近年来对民间习惯相关问题的思考，并根据对事物概念下定义的一般方法，即“属的概念加种差概念”，笔者对民间习惯作如下的界定：

　　民间习惯是与国家法（或曰国家制定法）相对应的概念。它是某一特定社区内在人们长期生产、生活过程中约定俗成的，用以划分人们的权利义务和调解各类纠纷的，并且具有一定的约束力的行为规范。它包括在特定人群中长期生产、生活中所形成的习惯、习俗，礼节、仪式，舆论、禁忌，乡规民约，家法族规以及大至民族规约、宗教戒律、行业规程等。

　　民间习惯作为一种特定的社会秩序，有其显著的特质，尤其相对于国家法而言，更是如此。我们认为民间习惯最突出的特点有两个方面。一是其地域性。民间习惯是一个特定的社区内的人们在长期生活和劳作过程中积淀而成的规则，相对于国家法的统一的、普遍的特征而言，它是分散的，不同的地域不同的人群有着不同的民间习惯。即所谓“十里不同风，百里不同俗”，又所谓“杀猪杀尾巴，一个地方一种做法”。二是非正式性。民间习惯是自然长成的，它不像国家法，有立法程序、成文形式和严密的体系。它“以朴实、简洁、方便、合理、易操作的行为模式规范人们做什么、如何做，实体内容和程序内容混杂，与制定法相比缺少理性、严谨、周密的科学色彩。”“它的产生源于人们的社会需要，是人们适应自然环境、维持生存的文化模式。欠缺成文法规，无完整明确的条文体系。其产生后，主要通过口头、行为、心理进行传播和继承，不像国家法那样有严格的制定程序和文字表现形式。”7

　　2、与民间习惯相关概念的界定及与民间习惯关系的辨析

　　国家法（国家制定法）。国家法是国家专门机关制定并由国家保障实施的行为规范。梁治平先生认为，所谓国家法“可以被一般的理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律”。8它是在国家产生之后或至少是与国家相伴而生的产物。惟其如此，相对于民间习惯而言，国家法有如下几个特点：一是国家法具有国家性。这是因为：第一，国家法是以国家的名义创制的。尽管它是统治阶级意志的体现，但它不能只是以统治阶级的名义，它是“一种表面上凌驾于社会之上的力量”，法律需要在全国范围内实施，就要求以国家名义来制定和颁布。第二，法律的适用范围是以国家主权为界域的。第三，法律是由国家强制力为保障的。二是国家法具有普遍性。国家法律是国家制定或认可的，所以它派生出普遍性的特点。一般来说，法律在一国全部地域范围内对一切人和组织发生效力。三是国家法具有强制性。国家法律的实施由国家强制力保证，如果没有国家强制力作后盾，那么国家法律在许多方面就变得毫无意义，违反法律的行为得不到惩罚，法律所体现的意志也就得不到贯彻和保障。国家强制力是指国家的军队、警察、法庭、监狱等有组织的国家暴力。9由于国家法具有上述特征，所以它和民间习惯严格地区分开来。我们一般所谓的民间习惯，是和国家法相对而言的。它们二者之间的关系如何，下文将有详细的阐释。

　　习惯法。目前学界大多数学者认为“习惯法，指国家认可和国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。”10张文显等先生也认为：“习惯法是由习惯发展而来的一种法的渊源，而习惯则是经过长期的历史积淀而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式，这种行为模式经国家的认可，成为习惯法，便具有了法律的约束力，因而便具有了法的效力，成为法的渊源之一。”11其依据是法是统治阶级意志和利益的体现，是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范。习惯法既然称之为法，自然出于国家。上述定义强调习惯法的强制力来自国家，否认了存在有未被国家认可的习惯法。而事实上，在中国古代，习惯法和国家制定法一直作为调整乡土社会乡民行为规范的多元而存在，对此，梁治平先生有较系统地论述。12民间习惯和习惯法都是抛开‘法条主义’的狭隘视角，不以国家法为观察视角的，它们更多的是从法社会学和法人类学的层面进行审视，因此，二者之间有更多的相通之处。但是它们之间也有很大的区别。

　　这主要表现在：第一，他们的参照对象不同。习惯法参照的对象主要是制定法或者成文法，它强调的是习惯法在生成机制上与制定法或者成文法的不同，即习惯法是社会经验化的产物，而非依据特定的立法程序创制的结果；民间习惯参照的对象是国家法或官方法，它强调的是其在创制主体上与国家法或着官方法不同，即民间习惯是民间的创造物，而非国家或者官僚统治机构的创造物。因此，与习惯法相类似的概念是‘活法’、‘行动中的法’、‘惯例法’、‘地方性法’、‘不成文法’等等。

　　第二，民间习惯在外延上远比习惯法广泛。由于民间社会的无限复杂性，民间习惯也就具有了极其多样的形态。从创制机制上说，它既包括民众在长期的生产、生活中逐渐形成的不成文法，如习惯法，又包括民间准官方组织及社会组织依据特定的立法程序所创制的成文法，如一些村落法、行会法、宗教法、社团法等等。

　　第三，在具体的形式特点上也有差别。民间习惯是被赋予了法律效用的一切社会规范，因而在实际保障上，民间习惯既有主要依靠物质强制手段来保证实施的部分，也有主要靠道德约束、自律手段来保证运行的部分。在确定性方面，民间习惯既有规范性强，易于辨识的内容，也有系统性低、规范性差、不易辨识的内容；在适用范围方面，民间习惯既可能局限于特定的有限地域，又可能挣脱特定地域的限制，在广泛的民众中间产生规范作用。与之相比，习惯法则要简单一些，它更多的是在本地区有效，依靠心理强制手段保障实施，具有系统性低、规范性相对差等特点。正因为如此，从某种意义上讲，民间习惯包含了习惯法。

　　“活法”。“活法”是西方古典社会学法学派重要代表人物之一、奥地利法学家埃利希（1862-1922）提出的。他曾在其名著《法社会学的基本原理》的序言中说道：“无论是现在或者是其他任何时候，法发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”从这个思想出发，埃利希提出，法并不都是由国家制定，许多保证社会秩序化的社会规则都是法。他称非国家制定的法为“活法”（Living law）。他说：“法律是社会秩序本身，就是联合的内在秩序。这种法律称为‘活法’，它不同于国家制定的或由法院强制执行的法律。‘活法’不是作为法规被规定下来的法，而是支配实际生活的法，为认识这种法奠定基础的，首先是现代法律契据文书，其次就是对实际生活包括商业交易，习惯、惯例以及所有团体进行的直接观察，不仅包括了对由法认可的团体，而且还包括了对那些没有受到法律重视，甚至为法律所禁止的团体的直接观察。”13埃氏批判实证主义法学派由于过分重视成文法规则，因此，大量习惯法，尤其是商业惯例被法学家们撇在一边，无人问津。“活法”论的实质是否认国家制定法在整个法体系中的主要地位。14埃氏提出的“活法”概念与我们所谓的民间习惯概念联系密切。

　　“非官方法”。日本学者千叶正士提出“非官方法”的概念，与我们所谓民间习惯有一定的关联。他把法律分为三个层次，即官方法、非官方法和法律基本原理。所谓官方法，即由一个国家的合法权威认可的法律制度，国家法是标准的官方法。所谓非官方法“是指非由官方权威正式认可的，而是由某个圈子的人们在实践通过普通的一致同意所认可的法律体系。”或者说在没有被国家法直接或间接认可时，都归之于非官方法和与非官方法有关的价值和观念体系内。非官方法对官方法的效果有某些特别影响，如补充、反对、修改、削弱官方法。15

　　礼。礼作为我国独特的、传统的社会规范，和民间习惯有着千丝万缕的联系。费孝通先生有言：“在乡村社会中，规矩不是法律，规矩是‘习’出来的礼俗。”16梁漱溟先生认为：“中国社会如吾人所见，却是以道德代宗教，以礼俗代法律。这既是说：在文化的比较上，西洋走宗教法律之路，中国走道德礼俗之路。……礼俗之异乎法律者，亦在其慢慢由社会自然演成，而非强加制定于国家。”17礼是我国独有的一种行为规范，不仅起源早，而且贯穿于整个中国社会。它渗透到社会生活的各个领域，调整着天人家国的关系。对于礼的起源，国内学界尚有争论，但其中占主导地位的观点是祭祀仪式说，即认为礼最初是原始社会祭神祈福的一种宗教仪式。初民社会的人们对自然界的各种现象和生老病死都充满了敬畏与神秘感，因此最早的礼与天地鬼神相通是很自然的。特别是它具有迫使人人遵奉的普遍强制性。这就为进入阶级社会后逐渐被改造成为人们普遍遵守的确认等级秩序的行为规范，提供了思想和历史的基础。由于礼具有因俗制宜的功能和精神威慑力量，因此在进入阶级社会以后便受到统治者的重视。以顺从天命自诩的夏商统治者，通过对祭祀的极力推崇，把礼改造成为符合国家政治需要的行为规范，于是礼由祭祀进而引伸到礼仪；并把对天地祖宗鬼神的祭祀与对外征掠的战争，看作是国家最重要的活动，所谓“国之大事，惟祀与戎”。不仅如此，殷人还创造了天神与祖宗合二为一的宗教政治观和相应的神权政治，从而将天上与地下、现在与未来、国王与上帝沟通起来，使礼与神权紧密结合。祭神礼仪作为神权政治的一部分，不仅被宗教化，而且被政治化。

　　不同社会地位的人在祭祀活动中有不同的祭礼资格，并由此产生带有浓厚政治色彩的等级秩序及相应的行为规范。这样礼就不仅仅是一种日常生活礼仪、礼节，抑或说调整氏族部落的习惯，而成为王权与贵族政治服务的工具，成为一种维护神权的政治手段。由此，礼走向质变，开始由单纯的习俗仪式，发展成规范婚姻、血统、亲缘、君臣的行为规则，并逐渐制度化、强制化。礼的系统化、规范化，始于西周的周公制礼。周公制礼最大特征是将道德观念注入到礼的范畴中去，从而为礼构建了世界观基础，由此完成了第一次飞跃。后来孔子将仁的思想加诸礼中，再后来荀子又将法的规范和礼并列在一起，从而完成了礼的发展过程中的第二次、第三次飞跃。18一般而言，礼分为礼制、礼俗两部分。礼制在“为国以礼”的传统社会里，是国家根本的政治制度，是“国之干也”、“国之常也”、“王之大经也”，它起了“经国家，定社稷”的巨大作用。由于统治者的不遗余力地推行，加之几千年“隆礼重法”、“礼法结合”的传统，礼早已深入人心，百姓耳熟能详，约束着人们的行为，即为礼俗。礼俗不仅是历代官员判案断狱、调解纠纷的根据，而且成为乡土社会百姓自觉遵守的准则。作为维护专制统治的礼制随着封建王朝的的覆灭而失去了作用，但“礼失求诸野”，礼俗并未因时代的改变而消亡，流风所致，于今尤存。由此我们不能不承认，礼（特别是礼俗）不仅是我国民间习惯的重要渊源，而且是我国民间习惯的重要表现形式。

　　村民自治章程和村规民约。我国现行《宪法》第24条规定：“国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律教育和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明建设。”这里所谓的守则和公约，在农村中即表现为村民自治章程和村规民约。我国《村民委员会组织法》第20条规定：“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇人民政府备案。”村民自治章程是村民会议根据国家法律、法规和政策，结合本地实际情况，制定的有关村民自治的综合性法规，也可以称为村民自治中本村的小宪法。村规民约是村民会议根据国家法律、法规和政策，结合本村的实际情况，讨论制定的某一方面的行为规范。19关于这方面的规范，我国古已有之。我们认为自治章程和村规民约是我国民间习惯的表现形式之一。具体而言，它是乡土社会中“众人合议”，且具有一定的权威性和约束力的规范，它应是民间习惯中的“公法”。

　　家法族规。析言之，家法族规可分为家法和族规两部分，因它们之间有着几乎相同的性质，因此一般连称。“家法”，即家规，它是在家庭范围内约束家人及家庭依附者的日常行为的规范。家法基本上都是综合性规范。“族规”是指在本宗族范围内约束族内各个成员及各个家庭的日常行为的准则，也规范合族的各种公共事务。它们之中有综合性的规范，也有各种单一性规范。20费成康等先生认为，家法族规是类法的规范，它“是由家庭或宗族的代表人物甚至在名义上是由全体族人所订立的民间自治规范。”21“家法族规虽非法律，但基本具备法律的各种特征。称这些规范为准法律，当是恰如其分的。”22

　　禁忌。禁忌（taboo）源自南太平洋波利尼西亚汤加岛人的土语，意思为避免遭到惩罚，禁止用“神圣”的东西，禁止触犯和接触“不洁的”人和事。从理论上讲，原始人为了避免灾难、保护自己、控制自然，便由对超自然力神秘力量的笃信和敬畏而给它加上若干禁制。祈求通过将自我的约束控制鬼神的神秘力量转化为“护己”、“顺己”的武器，从而避免可能遭至的厄运和惩罚。原始的禁忌由于具有法律上的行为模式的引导、警示、扼制、保护功能，具有法律的威慑、制裁和惩罚功能，具有法律的社会协调、整合功能，所以它是一种最早、最特殊的规范形式，它扮演着法律的角色，事实上发挥着法律的作用，是阶级社会法律的萌芽。23

　　3、民间习惯的分类

　　由于民间习惯具有地域性、非正式性的特点，加之调整的群体多种多样，很难对其进行整齐划一并被大家所公认的分类。高奇才先生对习惯法的分类有助于我们参考，他将习惯法分为宗族习惯法、村落习惯法、行会习惯法、行业习惯法、宗教寺庙习惯法、秘密社会习惯法和少数民族习惯法等。24我们从民间习惯适用范围不同，可将其粗略地分为民族法、乡村习惯、行会法、帮会法、宗教法和各种习惯法（包括禁忌、习惯、惯习、礼俗等。）25

　　民族法是民间习惯的一个重要类别，许多民族都有自己的习惯法，有些还制定了自己的成文法。梁治平先生认为：“在历史地形成的中华帝国版图之内，一直生活着诸多民族，他们各有其历史、文化、风俗习惯、社会制度，而且，尽管有统一的帝国背景以及民族之间的长期交往和相互影响，这种社会生活的多样性始终存在着。”26我国传统社会历朝历代都有民族法的制定或沿用本民族的法律，而民族法的制定（特别是民族成文法）在清代达到了高潮。以清政府的名义颁布的民族成文法律、法规有如下几部。《蒙古律例》、《西藏通制》、《番例》（或称《西宁青海番夷成例》、《西宁番子治罪条例》、《番例条款》）、《回疆则例》、《苗例》等。这些法律虽以中央政府的名义颁行，但其内容主要是少数民族世代相传、年久而成的习惯、禁忌和案例等。

　　行会法是随着社会经济的发展而产生的。早期的商人、手工业者为了互相帮助，维护同行业的利益而建立同业性的组织，在组织内部调整内部关系的规则即是行会法。我国行会性的组织渊源甚早，有悠久的历史。公元6世纪末叶起的隋、唐、宋朝的市肆中，已经有了“行”，行业组织为首者有“行头”、“行首”、“行老”之称。他们也即为行会法的实施者。1918年，北洋政府农商部曾公布《工商同业公会规则》，至此将行会法纳入国家法体系，但人们在调整行业内部关系时，仍常用已有的习惯、惯例。最近法学界、经济学界和一些人大代表和政协委员呼吁我国要制定《行会法》。

　　帮会法。在古代、近代我国存在着各种各样的帮派或会社，其中有许多制定了内部规范。如在清代、民国的青红帮，对入帮仪式、帮内分工、帮众禁忌、帮众守则等均有明确的规定。“青帮”有所谓的“三祖训诫”、“十大帮规”、“十禁”、“十戒”、“十要”、“家法十条”及相应制度；洪门法规有所谓“十条三要”、“五伦”、“六条”、“八德”、“九章”、“十禁、”十款“、”十要“以及刑法律书等。在民间有”老人会“、”老年会“等互助养老形式，有一些相应的入会、利用会中金钱以及开除出会的规则。27

　　宗教法在中国的规模远不如西方。西方教会势力曾辉煌一时，因而宗教法也体系完整。由于我国传统社会专制主义中央集权制度发展完善，宗教在政治上的势力微弱，大部分情况下仅限于在教徒内部适用，如唐代怀海和尚的《百丈清规》，宋代的《禅院清规》，元代的《敕修百丈清规》等。清规对寺院组织、职分、仪规、法器以及僧众的日常活动都有详尽的规定，违反清规者要受到轻重不等的处分。28在地方上宗教法有所体现，如回族地区的“伊斯兰法”和藏族地区的活佛裁判制度等，均是宗教法的体现。还体现在少数民族地区有对触犯宗教（或者图腾）、冲撞神灵的惩罚。上面所述的例子是民族法与宗教法的结合，此外还有部分民间教派对叛教者的处罚。

　　还有习惯法，是人们在长期共同生产、生活中形成的习俗、惯例、禁忌、礼俗等规则，当人们不遵守时，便会受到惩罚，是以成为习惯法。

　　除上述对民间习惯因其适用范围不同而做的分类外，我们还可以从民间习惯的不同载体将其分为地方志、碑文、家谱、行规、契约、传言、禁忌、民间调解等不同表现形式的民间习惯。

　　4、研究民间习惯的理论与现实意义

　　任何一门学科的研究领域的拓宽，乃至于一门新兴学科的建立，不仅对该门类学术研究的基础理论的创新和研究方法的更换有积极意义，而且对于社会现实也会有着较为深刻的影响，近年来法学界关于民间习惯的研究即是明显的例证。

　　（1）民间习惯研究的理论意义

　　对我国民间习惯进行历史和现实的研究，既可以从理论上促进法学学科的完善和发展，从而弥补理论法学研究中往往流于空泛和言不及物的缺失，又可以破除长期以来我国学者对“正统法学”的迷信，纠正前苏联法学理论对我国法学研究的消极影响，同时对于驱赶徘徊在法学研究领域中极“左”思想的幽灵，都是大有裨益。20世纪以来，西方学界用社会学方法、人类学方法和行为主义的方法研究法律，可谓硕果累累，成绩斐然，并且对法学研究单纯追求定性到定性、定量的结合，也有积极作用。新时期以来，我国法学界有西方学术背景的一些学者，也陆续将这种法学研究的理念及方法介绍到国内，引起人们的普遍关注，民间习惯研究热实际上也是对西方法学上述研究范式的一种回应。学术研究的价值取向是创新，这里所谓创新，包括研究领域的拓殖，研究方法的更新，研究范式的转换，研究理念的深化。只要我们对西方的注释法学派（包括前注释法学派、后注释法学派）、古典自然法法学派、哲理法学派、历史法学派、分析实证法学派、社会学法学派和新自然法法学派的历史和成就稍有了解，我们就会对上述观点深信不疑。

　　梁治平先生在谈到他研究习惯法（民间习惯）的原因时说到：“我采取了一种主要来自社会学和人类学的立场，即不是把法同今人所熟悉的各种国家法律设施联系在一起，而是把它同秩序、团体和行动者相联系。我这样做的原因，固然是因为，在传统中国社会，所谓国家法律所及的范围及其有限，更不用说在我所讨论的这个领域，律例上的规定极为疏略，以至民间自生秩序事实上拥有广大的发展空间；同时也是因为，受正统法律观影响，这里流行的做法是突出国家意志（统治阶级意志），所谓习惯法也只能是在国家（意志）认可的基础上来加以定义。其结果，中国法制史研究往往局限于国家典章一类‘正式制度’，而对民间自生秩序方面的问题极少涉及，偶有涉猎，也很难提供完整和有说服力的解释。后面这种情形，在我看来，根本是一种意识形态上的武断，也是一种‘现代中心主义’的傲慢。”29诚哉斯言！

　　在此我还想举一个并非法学的例子，以此证明学术研究领域的拓殖对学术研究本身的影响。我国当代著名学者郑振铎先生曾于1938年在商务印书馆出版一部《中国俗文学史》，由于著者突破传统的正统文学观念，用力甚勤，功底深厚，探幽索微，发凡起例，开辟了我国文学史研究的一条蹊径。其成就之高，独步千古，至今从事这方面研究的后人不敢望其项背。何谓“俗文学”，郑先生自谓：“‘俗文学’就是通俗的文学，就是民间的文学，也就是大众的文学。换句话说，所谓俗文学就是不登大雅之堂，不为学士大夫所重视，而流行于民间，成为大众所嗜好，所喜悦的东西。”30郑振铎先生正是不避俗文学之俗，才在学术研究上取得不俗的成就。我们今天所做的民间习惯研究，其实就是“俗法学”，只要我们脱掉学者的大褂，摘掉“正统法学”的有色眼镜，深入民间，深入到田间地头，深入到老百姓的炕头上，就会满载而归。于此，我们就会大俗大雅，为我国的法学研究寻找到一条源头活水。

　　（2）民间习惯研究的现实意义

　　首先，研究民间习惯对于提高人们的法律意识、树立人们的法制观念，进而使人们更充分、准确地了解国家法，均有重要作用。在我们调查过的农村，农民们基本上对国家法不甚了解（个别人除外），但他们都能清楚地了解本地的习惯、惯例、做事的方法和违背了这些民间规则而应受到的制裁。因为他们就生活在民间习惯之中，这些所谓的民间习惯已经内化为一种地方知识。百姓长期耳濡目染，长辈人对小辈人言传身教，使百姓对此心知肚明，了然于胸。新中国建立以来，尤其改革开放以来，国家加大了普法宣传的力度，至今已进入“四五”普法的第四个年头，但普法的效果还是有不尽如人意之处。我们认真地研究民间习惯，了解民间习惯这一地方性知识的特性，尽量做到民间习惯和国家法相契合，以民间习惯为载体宣传国家法，我想会收到事半功倍的效果。对此，先贤哲人对地方性知识对百姓法律意识、法律观念、法律素质的影响，早已有所论及。卢梭认为，非正式制度“既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的心坎上，它形成了国家的真正宪法。”31萨维尼也曾说过：“一切法律本来是从风俗与舆论，而不是从法理学而形成的；也就是说，从不知不觉的活动力量而不是从立法者的武断意志形成。”32

　　其次，对建立健全我国的法律体制，民间习惯在“移植”外国法中的作用是不容忽视。我国法治建设的目的就是适应我国经济和社会的发展，促进社会的稳定与繁荣。在我国业已加入WTO组织，国际交流日益广泛的今天，仅仅谈“本土化”是明显行不通的。我们必须对外国的法律观念、法律制度加以引进、嫁接、移植。但法律制度也好，法律观念也罢，都是一定民族和国家在不同的社会基础、社会条件下创设出来的，因此各自有其特质。在我们引进、嫁接、移植外国法律的时候，如何避免它来到我国后的“水土不服”，如何使其与我国的“本土法律资源”相密合，这是目前一个十分棘手的理论和现实问题，也是我国法治现代化建设的“瓶颈”之一。我们认为我国民间习惯它出自民间，源于传统，没有伪饰，天然去雕琢，在它的身上体现着法律文化的深层次的民族性。我们深入地研究它，从中分析概括出它所承载的中华民族法律的特质与传统，进而找出它与外来法之间的契合点，这对于吸收外来优秀法律文化，并丰富我国自己的法律文化，建立健全适合社会主义市场经济要求、符合我国国情的新的法律体系，应该是大有益处的。

　　最后，对于缓解社会矛盾、稳定社会秩序和节约司法成本是有积极意义的。稳定是社会发展的前提条件。但社会上不同的人有着不同的利益，有不同的利益必然有着矛盾和纠纷，特别是目前我国改革开放进入新旧转轨的时候，矛盾和纠纷尤其激烈，如果对此不积极、及时和稳妥地解决，必然危及社会安定。解决矛盾和纠纷的最便捷和有效的方法，无疑是法律手段。但司法解决争端是需要成本的，特别是我国目前的司法体制尚待改革的阶段。我们不能将全社会的所有矛盾和纠纷全部推到司法解决的一条路上，这样国家司法的成本会成倍地加大。如何既节约司法成本，又简单快捷地解决社会矛盾呢？我们认为用民间习惯来解决一些民间大量出现的，不涉及国家安全和重大刑事犯罪的民商事案件，是一种目前来看比较妥善可行的途径。用民间习惯来解决基层社区内的矛盾和冲突，有成本小、简便快捷、救济及时等特点。其实在我们的调查中，一些农村地区百分之九十以上的案件，均是通过民间习惯来解决的。如果我们对民间习惯进行分析研究，使之更规范化，使之与国家的法律和政策更一致化，这对于及时处理一些轻微案件，对于稳定基层社会，都是非常有效和经济的。

　　（二）法院调解机制的产生与发展

　　在我国，法院调解既是一种司法制度，也是一项司法活动。关于法院调解的创制，最早可追朔到第一次国内革命战争时期的工农运动中，在第二次国内革命战争时期的革命根据地里，调解制度以法律的形式被规定在条例中，抗日战争时期得到普遍发展。期间，最典型的例子就是马锡五审判方式。马锡五审判方式的特点之一就是实行审判与调解相结合，这种办案模式开启了许多基层法院的法官到田间炕头作调解工作的先河。这一时期，法院调解不仅化解了大量矛盾和纠纷，稳定了边区的政治、经济、文化秩序，加强了边区人民的团结，为最终取得全国解放建立了牢固的司法阵地，同时也为建国后法院调解制度的确立奠定了实践基础。

　　建国后，司法制度经历了长时期的变革阶段，法院调解也不可能得到长足的发展。直到改革开放，各项法律、法规逐步建立和完善，司法机关的职能得以恢复，且越来越凸显，法院调解也迎来了自己发展的春天。在近20年的发展过程中，法院调解的发展大致经历了三个阶段：

　　第一阶段即有法可依的阶段。上世纪八九十年代是我国立法活动的频繁期，许多民事、刑事、行政等方面的法律法规相继制定出台，并逐步修改完善。其中，涉及法院调解的民事诉讼法也是在这一时期颁布的，并在1991年修改后将法院调解作为单独一节，共计七条。这一时期法院调解在基层法院的审判工作中发挥了极其重要的作用，不仅解决了大量诉讼纠纷，还为法律制度的宣传和普及作出了积极的贡献。特别是在民事诉讼法颁布前后的几年中，调解几乎是作为审判过程中的一个必经“程序”被要求实施的，翻阅当时的民事案件卷宗，无一例外。有的案件给双方当事人作调解多达十余次。同时，调解结案率也是作为一项工作指标被规定在法院年度考核内容之列。这是法院调解急速膨胀发展的辉煌时期。

　　第二阶段是缓步运行阶段。虽然法院调解活动化解了大量的矛盾，但由于其被夸大的做法耗时费力，与市场经济所需的效率原则产生明显冲突，审限过长，诉讼成本高昂，甚至有些案件久调不决。这些问题首先引起了理论界的广泛关注，并引发争论，争论的结果导致了法院调解制度的立法变革。最高人民法院作出司法解释，在自愿合法前提下，进行法院调解，但决不能久调不决，双方不能达成调解协议的应当及时下判。同时制定了严格办案期限的规定。调解结案率也在法院考核中悄然消失，调解结案比例明显下降，特别是“公正与效率”司法工作主题的提出，法院调解开始了缓步发展时期。

　　第三阶段是理性发展阶段。导致这一阶段确立的前提有两个，一是，目前世界上通常的各种非诉讼纠纷解决方式ADR（Alternative.Dispute.Resolution）的利用已经成为一种时代潮流。到底何为ADR，人们的理解不尽相同，但与法院诉讼相比，一致认为ADR具有高度的自主性、较大的灵活性、快捷且费用低的特点，不具有法律约束力。现代ADR的兴起与发展，逐步改变了传统的纠纷解决方式的结构，促使人们对司法理念即某些法律观念进行重新思考，特别是对法院调解的科学定位。二是当事人对判决的认可程度明显低于调解，上诉率明显上升，且由于法官素质的参差，发回重审率也是逐年增加。这一切再次引发了人们对调解制度的冷静思考。最近最高人民法院下发了关于民调工作的会议通知，要求各级人民法院加强对调解工作的研究和探索，法院调解重视程度明显回升。

　　法院调解，即司法调解，也叫诉讼中调解，是在法官主持下，由双方当事人依法自愿协商，达成协议，解决纷争的一种诉讼活动和结案方式。法院调解根据诉讼程序的不同可分为民事调解和刑事调解（行政诉讼法规定行政案件不适用调解），民事调解可分为审判程序中的调解和执行中的和解，审判程序中的调解即在合法自愿的前提下进行的调解，达成调解协议的记入笔录或制作民事调解书；还有执行程序中的执行和解，对于执行和解有人认为不属于法院调解，理由是执行和解完全是当事人自愿对执行标的、履行期限、履行方式的自由协商，与法院无关，且认为如将执行和解作为法院调解活动之一无疑会降低司法权威。我认为这种看法是理想和狭隘的，事实上，很多执行和解是在法官主持下，双当事人经过协商“互相让步”对原法律文书执行内容进行的变更，这与法院的调解内容是一致的。刑事调解即刑事附带民事的调解，是指双方当事人在法官主持下就犯罪行为造成的民事损害赔偿进行协商，双方达成协议的记入笔录或制作刑事附带民事调解书。

　　根据我国现行民事诉讼法第八十六条的规定，人民法院进行调解可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并尽可能就地进行。人民法院进行调解可以用简便方式通知当事人、证人到庭。根据案情的需要，第八十七条还规定，人民法院进行调解，可以邀请有关单位或个人协助。被邀请的单位和个人应协助法院进行调解工作。根据民事诉讼法第八十九条规定：调解达成协议，人民法院应当制作调解书。根据民事诉讼法第九十条的规定，下列案件调解达成协议，法院可以不制作调解书：（1）调解和好的离婚案件。（2）能够及时履行的案件（3）调解维持收养关系的案件。（4）其他不需要制作调解书的案件。调解成立，制作调解笔录，双方当事人和主持调解的审判人员以及有关人员都在调解笔录上签名或盖章，即发生法律效力，结束调解，终了诉讼。民事诉讼法第八十五条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则进行调解。第八十八条规定，调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。这就确立了法院调解的自愿原则及其内容程序。调解不成的案件，根据民事诉讼法第九十一条的规定，人民法院应当及时判决，以判决的形式结束法院调解。

　　民事诉讼法八十五条规定，法院审理民事案件根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解，这就是法院调解查明事实、分清是非原则的法律依据。民事诉讼法第八十八条规定，调解协议的内容不得违反法律规定。这只是法院调解的合法原则的法律依据之一。为了保障调解协议的内容不违反实体法律规定，自然要求法院调解在程序上也不得违反程序法，法院调解的组织、步骤、方法等也必须符合民事诉讼法的有关规定，程序上的合法，是实体上合法的保障。如果法院调解违反法定程序，例如，违背当事人自愿原则，强迫达成调解协议的，当事人有权申请再审。经审查属实的，法院应当再审。法院调解的三个原则，各有其不同的内容，三者相互联系，不可分离。

　　上述法律规定及原则是人民法院调解的依据，并且由于其与民间习惯有许多相通或相近的内容，普遍得到了人民群众特别是农村老百姓的广泛认可，正是这种认可，促使民间习惯与法院调解产生了密不可分的联系。

　　（三）民间习惯是基层法院民商事案件调解的重要依据之一

　　作为长期在基层法院从事民商事案件审判的司法工作者，对此感触颇深，特别是经历了法院调解发展历程的司法人员更是如此。因为习惯历来是法律的重要渊源之一，一直受到无论是激进抑或是保守的法学家的高度重视。有的国家的民法典甚至明确规定“制定法无规定时，从习惯”，而英美的普通法传统由于其判例法制度更强调对各种习惯的遵从。在我国的法律中，习惯的角色却比较暧昧，在我国2500件制定法中，由24件文件中提及“风俗习惯”，还由73件提及了“习惯”，又有39件提及了“惯例”。但仔细阅读所有文件后，我得到的一个一般印象是，在这些制定法中，那些最具有法律意义的习惯往往涉及我国少数民族或外国人的习惯，并且是风俗习惯。用现在流行的说法可以解释为“在当代中国，只有法律承认其有效的习惯，才能作为补充制定法的渊源。”我认为更合理的解释应为我国传统习惯大多是建立在“小农经济”的经济基础和以“儒家文化”为核心的文化基础上的，这与我们今天的市场经济体制和民主、文明的法制思想存在较大差距。总之，在我国当代的制定法中习惯一般是被轻视的。既然如此，我们将民间习惯作为法院调解的依据进行研究是不是毫无意义呢？答案是否定的。先看两个案例∶

　　第一个案例是法院受理的案件，案情大致如下：某村村民刘某的丈夫康某于2001年10月因车祸去世。康某生前和刘某共同拥有一定的财产，并由一子和一女。刘某与康父康母（也即刘某的公婆）商量回娘家居住，两位老人同意了刘某的要求，并同意刘某将所有的财产带回娘家。后双方发生争议，两位老人向法院起诉要求法定继承。法官按照现行法律对遗产进行认定分割，主要事实清楚，没有出现争议。在遗产中有一部分为死者生前为女儿办理的保单，保费合计两万，投保人和受益人记载为刘某。对这部分遗产，原告主张：投保所使用的钱是夫妻共有财产，应分割后再继承。但如果提前兑现保单，只能返还“现金价值”，双方的利益都会受损。

　　法官在本案中采用了调解而不是裁决的处理方式。整个调解过程经历正式调解两次，法官与双方单独谈话十余次，法官登门说服各一次。其中法官始终对双方强调，双方都是受害者，分别失去了儿子和丈夫，另外两个孩子始终是康家的血脉。法官对原告讲：孩子都小，需要抚养费，现在是“死要面子活受罪”，不如大度一点，把面子找回来。因为被告觉得丈夫刚刚过世公婆即起诉她，自己很没面子，没有明确的表态。法官无法与她交流，大多同被告父母交流。后被告父亲提出可以出钱为死者“结阴亲”这一方案得到了双方的认可。最终双方口头协议，被告给付原告4200元，原告用其中3000元给死者结“阴亲”，剩余1200元由村中族长代表原告赠与孙子孙女，作为他们的生活费。之后原告撤诉，双方主动履行了协议。

　　从法律上看这个案例是非常奇怪的一个案件。但本案的处理结果在绝大多数中国人看来都颇为圆满，皆大欢喜。而事实上本案当事人也确实十分满意。这种现象也存在于下面的第二个案例中。

　　村民刘某骑摩托车将骑自行车的迟某撞伤，造成迟某脊椎骨粉碎性骨折，瘫痪在床。肇事者刘某承担迟某在地区医院治疗时的治疗及相关费用2000余元，后来迟某转往天津某医院治疗，刘某即不再支付相关费用，并对撞人一事予以否认。迟某自己支付了治疗费用27000余元。双方家庭为此事产生矛盾并发生斗殴，但事情仍然没有解决。过了一段时间刘某参军入伍，离开了村子。迟家即追至县武装部即刘某所在部队要求解决此事。在这种情况下刘家找到村里要求解决。村里先是对双方进行调解，找到两家的其他亲属“说和”（在农村这是调解的必经之路）。调解中对赔偿数额双方产生了分歧，迟家想借此多要钱，而刘家并不想赔偿，调解一度陷入僵持。如果事情只发展到这个程度那纠纷就无法解决了。这时村里找到了本案调解的关键性人物，双方家族的权威。刘某的姨父何某是村里红白事的“总理”，有威望、也富足。村里找到他，何某考虑到以自己的身份当然要为家族事务负责，而且不这么做也会落的“没面子”，被村里人认为是“不肯为本家出头”。最终何某替刘某承担了赔偿费用。而在另一方，村里找到迟某的姑父王某，他是地区市委党校的副校长，在迟家很有发言权，另外王某与村里老书记也很熟。王某表示支持调解意见，迟家认同王某的意见，最终同意了调解协议，双方达成最终协议由刘某给付迟某相关费用17000元。

　　在现实生活中类似的纠纷即相似的处理方式还很多，民间纠纷并没有完全按照制定法的方式解决，甚至在撞人案中并没有制定法的介入。即是在继承案中法官在面对复杂的案件时也采用了灵活的方式：法官在法律的框架内采用庭外和解与当事人撤诉的方式，巧妙的使民间习惯在本案中发挥了作用。这种情况下的制定法在民间纠纷面前采取了回避和变通的方式。实践中的这种法律在具体纠纷解决中的扭曲和背离，究竟是否有利于纠纷的解决？为什么在我们看来行之有效的标准并没有在乡土社会民间纠纷中发挥作用？这些成为我们应当关注的实际问题。

　　1、民间习惯是民事关系建立的重要依据之一

　　20多年来，虽然我们不遗余力地自上而下的进行法制建设，并且取得了相当的成就。但是客观的讲，在5000年传统文化发展的长河中，这些显得太微不足道了，可以说我们的法制仍是欠发达的，传统文化的生命力和其本身的发展惯性仍发挥着顽强的重要作用。这与我们农村人口占较大比例的乡土社会现状是相吻合的。所以一味地回避民间习惯是不理智的，因为在当前的许许多多的民事关系建立的基础仍是民间习惯。举一个简单的例子，比如过继问题，过继在传统社会里是一件大事，它的目的是为了族姓的繁衍和宗祧继承，也就是俗话说的“不能绝后”。一般情况是，亲兄弟姐妹或同族同辈亲属之间将自己的子女送给对方抚养，或让成年子女赡养对方形成新的父母子女关系，至为其“养老送终”，并且双方多以口头方式约定彼此之间的权利义务关系。这种民事关系从制定法角度分析分别属于抚养关系和遗赠赡养关系，如果建立这种民事法律关系必须符合相应严格的法律条件和法律程序，比如办理公证等相关手续。而民间习惯却不受此约束。

　　2、习惯的认同

　　民间习惯是一定范围内群体组织适用的规则，不同于外在强加的规定，是一种内在的秩序，它更能够使得组织秩序平衡，正如哈耶克所说的外在的秩序“并不能适用于从内部确立起来的或‘源于外部的’一种平衡。正如一般市场理论所努力解释的那种均衡，这样一种自生自发秩序，从许多方面来看都有着不同于一种人造的秩序所具有的属性”。33而民间习惯的形成则完全是与它本身的团体性质特征密切相关的，法作为社会性团体组织的一种内在秩序，它内容必须由这些团体的构造和实施其经济事业的方法所决定。34由组织内部条件决定的民间习惯作为一种内生规则天生就适应了自身组织的需要，从一开始就与它所处的文化环境背景相适应。民间习惯的这种生成机制使得身在其中的乡民对民间习惯有很大的认同感。

　　从制定法的角度来看，以上两个案例并没有依法办案，而身处其中的当事人却认为处理结果在总体上是可以接受的。这是因为在案件的处理中，所有当事人都在不同程度上认可了不成文的民间习惯。在继承案中，纠纷的双方都认同必须给对方在“面子”上的损失进行补救，遵守的是一套有关“面子”的习惯。老人在觉得“刘某及其家人不懂事，自己很没面子”时，自然地想到了要“找回面子”。而对于案件的解决来说，正如我们所分析的，纯粹的制定法解决方法不能满足老人的要求。即使是法官也认同了这样的规则，如何让两家人都更有面子，如何让大家更融洽地相处。最后的解决方案无疑是达到了这样的效果，对双方当事人来说都比较满意。而在撞人案中，双方遵从的习惯则是对家族精英权威的认同。何某和王某分别是刘家和迟家的家族精英，对于通过他们的“说和”，两家人都表示了认同。村委会在进行调解时也想到了这一点，通过种种办法来找到这个合适的“中人”。无论是村委会还是争议中的双方当事人都认同了这个习惯规则，即家族精英的权威会得到遵守。因此当王某和何某表示支持调解协议的时候，刘家和迟家也就没有什么反对的意见了。

　　我们在这里并不关注这种习惯本身是否符合法律的规定，当然“结阴亲”的方法是绝对不值得提倡的，我们所关注的是在日常生活中人们对这种习惯都表现出了相当的认同。并且根据这种习惯来安排相互间的关系和解决纠纷。

　　3、习惯的压力

　　在中国，习惯的强大远超出我们的想象，这些为人们所认同的习惯已经深深植入人们的生活和理念之中。只要生活在这样的环境中，就必然会受到民间习惯的压力。我们看到在纠纷解决中，当事人都认同了自己在习惯下应当承担某种义务。当然这种义务并不是法律上的义务，但是在当事人的心目中他们觉得自己应当遵守这种义务。所以迟某才会接受17000元的赔偿，虽然这个数目和实际应当赔偿的数目还有很大的差距；而康家的两位老人也接受了所谓的遗产份额。

　　这些正是习惯自身的压力所导致的，习惯已经在当事人的内心内化了，因此他们才觉得这一调解过程是正常的。正是由于习惯的压力，各方当事人都心悦诚服地接受了调解结果。在习惯的压力下，法官也采取了变通的方式-由当事人撤诉，并且漠视“阴亲”这种现代社会所反对的带有迷信色彩的行为。法官的行为在习惯的压力下已经明显偏离了制定法的要求。习惯的这种压力是很大的，对此苏力先生曾在其著作中援引一个通奸的案例加以证明。35出于习惯的压力M采取了过激的行为，而第三者也接受了对自己的拘留，并表示：“拘留我也是为了我好”。可见习惯的压力足以导致人们甘愿去做或者不做某些事，身处于习惯中的每个人都会受到这种习惯的压力，他们的行为必然要符合习惯的要求和预期。习惯的强大足以让许多人做出了偏离制定法的选择。

　　4、制定法解决纠纷时的局限

　　制定法在设计上就与民间习惯有如此多的偏差，必然导致制定法处理民间纠纷时带来诸多不便。我们不妨还是从以上个案出发，用制定法解决以上的案例，在比较结果的同时来看制定法解决纠纷的局限。

　　在继承案中，依照法律的规定，妻子享有夫妻共同财产中的一半财产的所有权，其他财产由妻子，老人，孩子同时作为第一顺序继承人进行分割。对争议的保单也依据以上的原则，妻子共得到12000元，两位老人共得到4000元，两名子女也得到4000元。但前提是兑现保单的现金价值，或者有一方持有保单再补偿其他各方。这样的处理结果在法律上没有任何的不公平，在数字上作到了绝对的公平，但显然如此处理后就会造成原本的一家人关系的破裂，甚至会造成老人与孙子孙女血缘亲情的隔断，而不会出现适用民间习惯处理的“调解后双方关系处的非常好”的局面。同样的状况也出现在撞人案中，依照法律规定刘某的行为造成了迟某的人身伤害，应赔偿迟某的医疗费、误工费、伤残者生活补助费。36费用的数额应不只是17000元，应当是27000元及必要的迟某伤残后的生活费。这种处理的后果可想而知，刘家本来就不想赔偿，即使在原来的调解中也是刘某的姨父何某出的钱。这种判决情况下刘家就更加不愿出钱，以种种理由拒绝执行，造成实际效果上迟某的利益无法保障。另外一方面，裁判的处理结果还会将本来就已经存在于刘家与迟家之间的矛盾更加激化，继续斗殴，以致出现以暴制暴的严重后果。在乡土社会这样的结果应当不是当事人所希望发生的。

　　制定法在乡土社会中处理民间纠纷所遇到的这种无奈与不利后果导致了制定法在乡土社会中的无法适用这样一个事实。那么在民间纠纷解决中应当如何处理呢？到底依据什么规范解决民间纠纷呢？这就是我们所要关注的民间习惯的作用。

　　二、法院调解中国家法与民间习惯的差异

　　在讨论这个问题之前，有必要对法院调解的内容做一个简单的总结。概括起来，法院调解有三层含义：

　　第一、法院调解，是指民事诉讼过程中，在法官的主持下双方当事人自愿依法协商，解决实体权益争议而进行的一种诉讼活动。

　　第二、法院调解，是人民法院行使审判权审理民事案件的一种方法和形式。人民法院对于可以调解的案件所进行的，目的在于引导双方当事人自愿协商解决争议，结束诉讼程序的一切调查研究、说服、疏导、政策法律思想教育等审理工作，都属于法院调解工作的范畴，而不论最后是否以调解方式结案。当然，对只能以判决方式结案的案件，明确以判决为目的而进行的一切审理工作包括调查研究、说服、疏导、政策法律思想教育等工作，则都不属于法院调解、而属于法院判决工作范畴。

　　第三、法院调解，是人民法院结案的一种方式。人民法院审理民事案件，结案方式大致有三种；判决、裁定和调解。判决、裁定发生法律效力后，案件的审理程序即告结束。以调解方式结束案件的审理，是指双方当事人在法官的主持下，自愿达成了协议，制作了调解笔录或调解书，并发生了法律效力，从而结束了案件的审理程序。

　　正确认识上述三层含义，有利于将法院调解、当事人和解和诉讼外的调解加以区别，有利于更好掌握法院调解原则，贯彻法院调解制度，运用法院调解的方式方法正确处理民事案件。例如，在一起赡养案中，张某（丈夫已故）80岁，瘫痪在床，有四个儿子生活条件优越，每月均能为张某送去吃喝等生活用品及零用钱，但在如何照顾张某起居等方面不能协商一致，导致张某起诉到法院。在庭审过程中，虽经法官多次调解，双方仍不能达成一致意见，无奈法官通知该村村委会主任李某到庭协助调解，由于李某系张某四个儿子的同族长辈，最终，在李某运用“养儿防老”等思想的劝说下，四个儿子同意轮流照顾张某起居，每个儿子照顾一个月，双方达成了调解协议。在这起案件中，制定法与民间习惯存在的差异可见一斑。

　　（一）国家法与民间习惯的对立

　　国家法具有国家性、普遍性、强制性的特点。相对而言，民间习惯则具有地域性和非正式性的特征。由此导致二者之间的对立。在一个复杂多样社会里，不可能存在一元法律规范或单一的社会秩序，诚如梁治平先生所言：“即使是在当代最发达的国家，国家法也不是唯一的法律，在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律。”37国家法与民间习惯的对立自古皆然。民间习惯生于民间，源于禁忌和习惯，它与国家法属于不同的知识体系。“习惯法（可以看成是民间习惯的一部分-笔者注）属于人类学家所说的‘小传统’，而与出自一般所谓‘精英文化’的‘大传统’相对应。”38而属于“大传统”的国家法则是国家制定或认可的，自上而下予以实施的规范。国家法，从历代典章来看，与其说是针对万民的律令，不如说是官吏行动的指南。国家法的目的无非是巩固政权、道德教化和必要的行政管理，除此而外，涉及乡民切身利益的大量民商事关系被国家法长时间以来忽视了。民间习惯遂得以在强悍的国家法之外继续生存并与之分庭抗礼。由于关照的对象各有侧重，民间习惯与国家法在调整范围上存在“分工” 关系。国家法不屑、同时在事实上也无力规范乡民的“户婚田土”等薄物细故。民间习惯则在相对封闭和自给自足的乡土社会中起到了分配权利、义务，定纷止争的作用。然而，民间习惯与国家法由于分属不同的知识体系，他们的目的和价值取向不同，必然在长期共存中发生冲突。这时，国家法显现出其强悍的一面。当民间习惯的某些规定触及到税赋征收、地方安靖等国家法关注的领域，民间习惯往往被视为“恶习”、“固弊”而遭禁止。梁治平先生在谈及明清时代“国家司法秩序”和“民间社会秩序”的关系时，意味深长地指出：“一幅真实的明清社会图景并不是没有裂隙的，在某种统一的秩序下面，潜藏着各式各样的矛盾、冲突和紧张，甚至就在寺田教授（寺田浩明，日本东北大学法学部教授，撰有《明清时期法秩序中的‘约’的性质》和《权利与冤抑》等文）及其被批评者双方都竭力加以调和的‘民间秩序’同‘司法秩序’之间，也存在着内在的紧张。尽管包括契约习惯在内的民间秩序与官府通过管理和审判等手段想要实现的秩序之间存在着某种‘分工’、‘合作’的关系，尽管一个更大范围内的秩序正是经由此二者之间的互动才得以实现，它们之间都有着不可忽视的紧张，这种紧张，用我们自己的话来说，实具有‘断裂’的性质。”39

　　在现代社会，我国国家法与民间习惯对立的例子也是举不胜举的。对此田成有先生有过深入地研究，他举例说：“在一些落后的乡土社会中，民间有早婚、抢婚、包办婚、买卖婚、转房、公房、共夫共妻制、表兄妹婚、妻姐妹婚、夫兄弟婚等做法，以及妇女无继承权等规定，且离婚也比较随便，这显然是与国家婚姻法中的男女平等、一夫一妻、婚姻自由的原则与规定是大相径庭的，是国家法所不容许的。在债权债务方面，有些民间习惯法规定，对欠债不还者可以任意拉债务人的牲畜，以占用财产、土地、房屋的方式清偿，显然，这些做法都与国家制定法相悖。再如，在执行、处理的司法机制和程序方面，有些民间习惯的处罚形式以罚款、罚物、开除村籍、肉刑、游街示众、处死为基本形式，表现出损害名誉、人身伤害、累及无辜的特点，与国家制定法的处罚方式截然有异。这种矛盾，通过调查我们还了解到，比如在农村就有许多诸如‘牲畜下田，打死不赔’，‘祖业宅基，买卖由己’，‘出嫁之女，继承无份’，‘偷鸡摸狗，吊打屁股’，‘外来女婿，不得分红’等违反国家法的规定。”具体可以从以下几方面进行剖析：

　　第一、从价值取向看，首先必须明确什么是价值？从政治经济学角度分析，价值是满足人类需要及对它需要的评价。什么是法律的价值呢？法律的价值是西方学者长期关注的话题。中国法学自古以来对此无专门研究，进入20世纪90年代以来，法律价值的研究逐渐为中国法学界所重视，但至今尚无定论，我认为可以参照关于价值的定义，法律价值是法律满足人类需要及对法律需要的评价的概念是有说服力的，因为它作到了主观性与客观性的统一。具体到法律应具有什么样的价值？这个问题很难回答。大部分学者都将秩序、自由、平等、效率、正义、利益等作为法律的价值；有的学者认为法律有利益和正义两大价值，特别是效率、利益与正义共同作为价值的时候，“效率、利益优先”已成为强势理论。客观的讲，效率、利益主要是经济主体追求的目标，同时，效率、利益主要是由市场来解决的，当市场解决不了的时候，才交由法律解决。法学界之所以存在效率、利益优先的误解，可能是出于对社会转型的认识有误。法律的价值应归纳为秩序和正义两大价值。秩序主要是满足需要的问题，而正义则是对需要的评价及对人的终极关怀问题。所以秩序就是法律的最底或基本的价值，正义就是法律的最高或终极价值，这里的正义是个包括性很广的概念，包括了自由、平等、公正等美好的价值。为了确保这种法律价值的实现，我国民事诉讼法规定了法院调解必须坚持合法、自愿的原则。民间习惯的价值是什么呢？虽然我国历史悠远，民族众多民间习惯可谓浩如烟海，但是对于民间习惯价值的研究可用匮乏来解释特别是从法律角度看。由于对此没有科学的解释，我认为仍可以参照政治经济学关于价值的论述，民间习惯可归纳为满足人类需要及对民间习惯需要的评价。具体到民间习惯是追求什么样的价值，我们必须到乡土社会中才能找到真正的答案，就是合乎亲情、面子、人情、天理等因素的秩序和天经地义、惩恶扬善的正义。虽然民间习惯也是追求秩序和正义，但被认同的秩序和正义的内涵与法律存在明显的差异。制定法的正义是与现代法制同时从西方传入中国，典型的西方正义观，包括如人权与权利、自由与安全、分配正义与中国传统社会的正义观有着明显的不同。西方法制的正义观是理性的正义，在实践中表现为严格的制度上的程序正义。美国著名判例辛普森案就是这种制度正义的最佳例证。但在中国乡土社会，村民们只关心案件的处理是否符合他们日常生活中所认定的某种正义。在传统文化的同化下这种正义表现为一种直觉正义、天经地义。乡民们并不关心制度的设计是否合理，证明责任的归属，只要最后的结果符合人们内心的价值观念的就是好的。在乡民们认为辛普森案是保护了“坏人”，让“好人”受了委屈吃了亏。他们根据自己的习惯预期觉得就应当是保护“好人”，惩罚“坏人”。更为重要的是乡民的正义观中还加入了人情，成了以伦理为本的“人情正义”，这种正义是指“义”要依“情”而定，合乎情就是义，反之就是不义。这种正义观在民间纠纷解决中得到充分的展示，制定法并不能满足乡民对这种正义观的要求。最典型的例证就当乡民们认为案件处理不公平的时候，纠纷处理机关就会受到围攻。梁治平先生曾在其著作中对少数民族地区的法律实践进行实证研究。那里的法院经常受到当地人的围攻，以致法院不得不以某种方式承认一些当地的习惯，作为制定法的例外情形处理。这种制定法得不到实施的情形正是正义观的不同所导致的后果。

　　第二、在救济方式和效力上，制定法是依靠国家强制力保证实施的，在救济方式上表现为公力救济。由于法律是国家意志的集中体现，表现为违法者就要受到国家强制的制裁，这种制裁是以国家军队、警察、监狱等暴力机构为后盾的。虽然民间习惯也有一定的约束力和强制性，但却不具有国家强制性，它是依靠社会评价、舆论压力、道德观念、个人内心评价、非正式组织强制等为保障的。表现在法院调解上就是依法自愿达成的调解协议。如一方或双方未自动履行约定义务，当事人可通过法律程序向人民法院申请强制执行，人民法院向义务人送达执行通知书，对拒不履行法律义务的，可以采取查封、扣押、冻结、划拨、搜查等财产强制措施和对人身采取拘留甚至追究刑事责任等制裁措施。而民间习惯的内容在不违反法律的前提下，双方自愿达成调解协议，如一方或双方未自动履行，也可以启动法律程序。但是有些民间习惯虽然不违反法律规定，但违背了公序良俗、民主、文明的现代法制精神，有的甚至属于恶俗、封建迷信的行为，应坚决予以回击，这种调解协议虽然无法取得公力救济，但却是双方当事人甚至是某一地区普遍认可的方式。虽然以此为内容的调解协议不发生法律效益，但却发生民间协议上的效益，这种协议的救济方式只能通过私力救济得到实现，并且这种调解协议自动履行率极高。这是法官的无奈、法律的无奈。

　　（二）国家法与民间习惯的契合

　　国家法和民间习惯既有互相对立、冲突、分工的一面，同时存在着互相依存、互相支持、互相契合的一面。从历史上看，国家的典章制度不断吸收在民间广为流传的规则而成为国家正式的法条；另一方面，民间习惯也不断受到立法者的影响，这种影响最明显的表现便是儒家“礼”的思想成为正统后，民间习惯越来越多地出现以弘扬道德、维护纲常为出发点和目的的内容。封建社会中，“礼”的思想和要求在民间习惯中占据的比例与日俱增，这不能不说是官方竭力宣扬教化之功。这样，民间习惯、礼和国家法在不断的互动中达到“援礼入法，融法于俗，浑然无外，包罗万有”的礼法结构。40对此，苏力先生也有过论述，他说：“中国传统社会的法律秩序是通过国家制定法和民间习惯的分工合作协调实现的，尽管这种分工并不严格，两者不时互有影响和渗透。”41

　　在现代社会谈民间习惯和国家法的关系，似乎总给人以传统与现代、落后与先进的隔离。但是一旦深入实际，活生生的例子使我们不得不对民间习惯重新进行一番审视。在我们调查所收集的材料中，能够说明问题的例子很多，下面即是其中一个。王某与李某恋爱并订婚，两人在以当地风俗“吃面条”后感情破裂。李某要求分手，但是拒绝返还王某的聘礼。王某诉至当地派出法庭，结果法庭判决李某返还聘礼。按照当地风俗，订婚俗称为“吃面条”，即女方到男方家中吃饭。现在规矩略有变化，一是饭局规模逐渐缩小，二是男方也可以到女方家中吃饭。但是有一点未变：即男方必须在吃面条时给女方一笔钱，一般是一万元左右，没有文书，也没有见证人。如果双方关系破裂需要解除婚约，一般谁先提出分手谁就要承担责任。女方提出分手，必须返还聘礼；男方提出分手，无权收回聘礼。如果有一方不依照规矩来，一般对方会找媒人评理，或纠集人手上门讨要，也有诉诸法律的，如上例。值得注意的事，基层法庭作为国家法的代言人，并没有强制实行法律的硬性规定，而是根据当地的风俗习惯做出了适当的变通。如果按照民法理论，男方的行为属于要式的赠与行为，一旦做出就不能反悔；另一方面，一万元在当地可不是一个小数目，我们似乎又觉得女方有不当得利的嫌疑，但是当时既没有文书，又没有证人，证据的客观性便无从谈起。但在这个案例中，要式的赠与行为、证据的客观性都接受了民间习惯的领导，并最终导致了令村民心服口服的判决结果。不仅如此，天津市大港区人民法院于1999年下发了《大港区人民法院关于审理民事案件有关标准的通知》，其中对恋爱期间的财物纠纷处理作了因地制宜的规定：恋爱终止，其间互相赠送的财物一般不予返还。争议财物金额或价额超过千元的，可酌情返还。恋爱时间短或接受方有过错的，返还的比例应掌握。恋爱不足一年而终止关系的，返还80％-90％；一年以上不足两年的，返还70％-80％；两年以上不足三年的，返还60％-70％；三年以上的，返还50％-60％；给予方有过错的，可在以上各项规定的基础上再下浮10％-20％。

　　如果我们站在更长远的角度来看，我们就会发现民间习惯对国家法的完善和功能发挥具有积极的意义。对此黄金兰、周赟先生的总结对我们有很大的启发意义。在谈到民间法与国家法的关系时，他们认为现代民间法对国家法有四个方面的积极意义。“一是民间法是国家法发展的外部参照。意即民间法的存在为国家法的发展完善提供外来的借鉴和参考。二是民间法是国家法得以贯彻落实的社会文化环境。意即要想使国家法得到很好的适用和发挥最大的功能，必须充分利用民间法所创设的具有积极意义的文化因素并努力消弭民间法所创设的消极的法律文化因素。三是民间法有利于使那些国家法尚没有或不能到达的领域内的主体形成一种规则信仰心理，而这种规则信仰心理是形成法律信仰心理的良好意义中介。四是民间法可以在一定程度上弥补国家法的某些局限性。如我国特有的民间调解机制的长期存在并得到国家法的承认便是明证。”42上文所谓民间法，即我们所理解的民间习惯。正因为民间习惯的存在对国家法的完善和发展有如此积极的意义，因此实现国家法和民间习惯的契合，并建立良性互动的关系是有着现实基础的。对此国内外的一些专家学者都有很多深刻的探讨。如国内的梁治平、田成有等先生，国外的昂格尔、千叶正士和黄宗智等先生。

　　三、民间习惯在基层法院调解中的作用

　　法院调解是人民司法制度的重要组成部分，是我国司法工作的优良传统和民事审判工作的成功经验。它符合民情、社情和国情，为全国各族人民所喜闻乐见，为当事人所乐于接受。法院调解有利于加强人民内部的团结，及时审结案件，彻底解决纠纷，减少当事人讼累，提高法院办案效率。民事案件是人民内部矛盾在民事权利义务方面的表现，是人民内部的是非问题，通过法院查明事实，说理讲法，分清是非，一般是可以不伤和气的，相互谅解，自愿协商，解决纷争的。调解解决了，一般也就减省了执行程序，减少当事人讼累，提高法院办案效率。法院调解，其本身就是法制宣传教育的一种良好形式。法院审判人员主持调解的过程，就是结合具体案情和当事人的实际思想状况，有的放矢地进行法制宣传教育的过程。由于这种法制宣传教育是针对具体人、具体事、解决具体问题而进行的，因此生动具体、感人至深，使当事人、其他诉讼参与人和旁听群众以及其他有关群众对该案有关政策法律精神能铭记于心，社会影响广泛而深远。

　　民间习惯作为另一套规则植根于现实，有着确立的行为预期，维护个体间合作，捍卫群体价值和信念等重要功能。43乡民们在日常生活中都认同这些民间习惯，并且根据习惯的预期安排自己的行为。在这种模式下民间习惯必然在纠纷解决中发挥特定的作用，而这种效果是制定法不能够实现的。

　　（一）有利于纠纷彻底解决

　　人们在纠纷解决中，通过选择适用对自己有利的法律或者是民间习惯，其目的就是为了彻底地解决纠纷。如果通过法律解决纠纷的结果不能达到各方满意，那么纠纷还是存在，只不过是被暂时掩盖了而已。比如，如果在撞人案中，通过制定法的方式解决问题，赔偿了法定的数额，那么很难保证两家人的矛盾不会再继续深化，很可能还会大打出手。人们关注的是如何彻底解决纠纷，而不是单纯的通过法律判定出是非曲直。苏力先生曾对调查到的一个赡养案例进行分析，44在此案中法官充分考虑了赡养的各个方面，甚至涉及到了老人的吃油包括荤油和素油的问题、儿子提供的粮食包括几斤黄豆和绿豆的问题。从这个案例可以充分看出解决纠纷比通过任何规则判定权利义务都要更有意义。

　　而在乡土社会中通行着一套习惯规则，人们并不一定按照制定法的规定来分配互相的权利义务。一个典型的例证就是在中国子女都有赡养父母的义务，但通常情况下人们只关注儿子的赡养义务，对出嫁的女儿并不要求相应的义务。同样的情况也发生在继承中，人们都忽视了女儿在家庭中的权利义务。如果出现了这类的纠纷，采用制定法的规定判定女儿的权利义务，很明显这样并不一定能够解决纠纷。因此必须通过大家认可的方式和规则解决纠纷，力求获得各方的满意，这样才能彻底解决了纠纷。例如，一起相邻关系纠纷案，甲、乙两家前后相邻居住，乙家建房在后，由于院内砌砖较高，每逢下雨雨水长期浸泡甲房地基，造成甲房碱化严重，甲为了维修购买水泥、沙子等共花费4000余元，双方因此诉至法院，经协商未能达成一致意见，后该村村委会主任出面为双方做调解工作，并拿出《村规民约》，根据《村规民约》第10条规定，后建房屋必修保证先建房屋地基安全，必要时自行修建雨水通道，避免日久天长房屋碱化。双方据此达成调解协议。

　　（二）有利于纠纷处理结果的执行

　　实践中纠纷处理结果能不能得到执行是比解决纠纷更重要的问题。制定法纯粹外在强加的方式，由于政府人力、财力的限制，不可能解决每一个琐碎的问题，在执行时通常会遇到或多或少的问题。正如韦伯认可的那样，在法律秩序的强制力威胁下取得成功是很少的。45实际上纠纷解决结果能否得到执行依赖于是否得到当事人的认可、社会的认可。而民间习惯本身即是得到社会的认可产物，并且更多情况下是双方共同自愿地达成了协议解决纠纷。在当事人来说他对自己的这种自愿是乐于承担的，如果单靠法律的强制就不会这么顺利。撞人案中如果不是何某自愿替刘某出钱，迟某恐怕很难得到赔偿。

　　另一方面，民间习惯也具有不同于制定法的强制机制。民间习惯的效力来自于团体中成员的一种评价，心理的压力，“在一个特定的社会群体中，对它的违反将导致一种相对普遍的而且具有实际影响力的谴责性反应”。46习惯是被同意为“有效”，并由对偏离习惯的不同意而加以保障。47乡民们不做某件事并不是他不愿意去做，而是因为这样做会遭致其他人反面的评价。实践中民间习惯的执行还依赖了乡村中的社会权威，这种权威多数情况下是乡村中的精英人物的个人权威。而这种对权威的服从本身就是一个习惯规则，如果不遵从即会受到来自这种权威的压力。在撞人案中，迟某的姑父王某就是迟家的家族精英，代表了迟家的权威。迟家对王某权威的认可，导致迟家最终接受了调解结果，得以使双方达成一致。

　　乡民不遵从民间习惯，随之而来的是社会评价的降低、家族权威的威慑，这便变为以后与人交往中的阻碍。这种保障机制使得通过民间习惯处理纠纷的结果得到了有利的执行。

　　注释：

　　1 张文显主编：《法理学》，高等教育出版社，北京大学出版社1999年版，第46页。

　　2 目前法学界对民间法的研究产生了许多成果，虽然其研究是在民间法的框架下进行的，但是对于我们在此处讨论的民间习惯亦有重要的参考和佐证价值。

　　3《辞海》，上海辞书出版社1990年版，第108页

　　4 冯骥才：《高女人和她的矮丈夫》，《上海文学》1982年第5期

　　5 庞德：《法律的社会控制》，中国政法大学出版社2003年版，第18页。

　　6 庞德：《法律的社会控制》，中国政法大学出版社2003年版，第18页。

　　7田成有：《法律社会学的学理与运用》，中国监察出版社2002年版，第99－100页。

　　8 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法出版社1996年版，第35页。

　　9 张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第54—59页。

　　10 《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第87页。

　　11 张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第77页。

　　12 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第166页。

　　13 埃利希：《法律社会学基本原理》，哈佛大学出版社1936年版，第493页。

　　14 张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版，第253—263页。

　　15 千叶正士：《法律多元》，中国政法大学出版社1997年版，第148—151页。

　　16 费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社1998年版，第10页。

　　17 梁漱溟：《中国文化要义》，学林出版社1987年版，第305页。

　　18 于语和：《礼治与法治》，香港天马图书公司2002年版，第14—17页。

　　19 王禹：《村民选举法律问题研究》，北京大学出版社2002年版，第55—58页。

　　20 费成康主编：《中国的家法族规》，上海社会科学院出版社1998年版，第177—178页。

　　21 费成康主编：《中国的家法族规》，上海社会科学院出版社1998年版，第170页。

　　22 费成康主编：《中国的家法族规》，上海社会科学院出版社1998年版，第174页。

　　23 王学辉：《从禁忌习惯到法起源运动》，法律出版社1998年版，第7-15页。

　　24 高奇才：《中国习惯法论》，湖南人民出版社1995年版，第4页。

　　25 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第36页。

　　26 网上材料，“中国学术城”。

　　27 转引自梁治平文，参见《民国帮会要录》，档案出版社1993年版。

　　28 转引自梁治平文，参见林子青：《丛林·清规》，载《中国佛教》（二），知识出版社1982年版。

　　29 滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，梁治平《跋》，法律出版社1998年版，第460-461页。

　　30 郑振铎：《中国俗文学史》，东方出版社1996年版，第1页。

　　31 卢梭：《社会契约论》，北京商务印书馆1962年版，第66—67页。

　　32 萨维尼：《论当代的立法和法理学的使命》，中国法制出版社2001年版，第11页。

　　33 哈耶克：《法律、立法与自由》，中国大百科全书出版社2000年版，第55页。

　　34 In as much as the law is an inner order of the social associations， its content is determined with absolute necessity by the structure of these associations and by their method of conducting their economic enterprises.埃利希：fundamental principles of the sociology of law，哈佛大学出版社，1936年英译本，第52-53页。

　　35 M长年在外打工，她的妻子和第三者发生了通奸行为。M知晓后便对第三者采取了过激的行为，多次打骂，并威胁第三者及其家人的人身安全。第三者到法院起诉要求M停止侵害。M则更加愤怒要求第三者赔偿。法院进行了模棱两可的调解，要求第三者接受拘留的决定，同时要求M做出让步。最终双方接受了和解协议。苏力：《送法下乡-中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第241-247页。

　　36 本案中刘某的行为没有构成交通肇事罪，也没有违反交通管理条例，不属于交通事故。本案属民法调整范围。赔偿数额依据《民法通则》第119条。

　　37 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第32页。

　　38 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第127页。

　　39 滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第447页。

　　40 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1998年版，第26页。

　　41 苏力：《当代中国法律中的习惯-一个制定法的透视》，《法学评论》2001年第3期。

　　42 黄金兰等：《初始民间法及其与国家法的关系》，载《民间法》第一卷，山东人民出版社2002年版第72-74页。

　　43 [美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴汉章等译，中国政法大学出版社1994年版，第224页。

　　44 苏力：《送法下乡-中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，2000年版，第182页。

　　45 韦伯：《经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社1998年版，第27页。

　　46 韦伯：《经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社1998年版，第64页。

　　47 韦伯：《经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社1998年版，第7-8页。

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