改革开放30年来公司立法的回顾与前瞻

【出处】《法学论坛》2008年第3期
【摘要】伴随着改革开放的步伐，我国《公司法》走过了30 年的立法历程。我国公司法虽经多次修改，但尤以2005 年新《公司法》修订幅度最大。新《公司法》对传统的公司法理论有多方面的的理论突破和制度创新。即使如此，由于时间仓促，2005 年新《公司法》仍常有阶段性修改、中度修改的特点，因而仍存在着一些不足，需要再接再厉，进行新一轮的制度创新，使《公司法》愈来愈完善。
【关键词】公司法；外商投资；公司自治；法人性；最低注册资本；电子化；改革
【写作年份】2008年


【正文】

公司法是市场经济社会的基本法律。如果说宪法是政治生活中的根本大法，是治国安邦、执政富民的总章程，公司法则是经济生活中的根本大法》的颁布与实施对保障公司、股东及其他利益相关者的合法权益，维护社会经济秩序，保障和促进社会主义市场经济的健康发展，发挥了重要作用。回顾我国公司立法的30年历程，认真总结公司法改革的成功经验，对于我国未来公司法的进一步现代化具有重要的理论与现实意义。

一、我国公司立法简要回顾

新中国成立后废除了国民党六法全书，包括1929年《公司法》。为解除投资者的思想顾虑，鼓励私人资本投资经营有利于国计民生的企业，政务院于1950年12月29日颁布了《私营企业暂行条例》。随着生产资料私有制社会主义改造的完成，我国开始追求生产资料所有制的公而又公，纯而又纯，企业形式仅限于国营企业和集体企业。公司组织和公司制度开始销声匿迹，直到党的十一届三中全会以后才重新得以在中国大地萌芽。

我国公司立法率先从外商投资企业领域起步。1979年7月1日，五届全国人大二次会议通过的《中外合资经营企业法》（后于1990年4月4日和2001年3月15日两次修订）实际上是我国改革开放以来在外资领域的第一部公司立法。该法第4条规定：“合营企业的形式为有限责任公司。在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意”。这是我国在外资领域的第一部公司立法。1983年9月20日，国务院发布了《中外合资经营企业法实施条例》（后于1986年1月15日、1987年12月21日和2001年7月22日修订）。

1986年4月12日，六届全国人大四次会议通过了《外资企业法》（后于2000年10月31日修订）。1990年10月28日经国务院批准，原对外经济贸易部1990年12月12日发布的《外资企业法实施细则》（2001年4月12日修订）第18条规定：“外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。外资企业为有限责任公司的，外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限”。

三套外资企业法及其配套的行政法规和部门规章对于我国吸引外来资本、技术和先进管理经验，保护外国投资者合法权益发挥了积极作用，受到了国内外投资者的充分肯定。从制度设计的影响来看，外商投资企业立法不仅奠定了外商投资企业设立与运营的法治基础，也为我国1993年艭3砪Cv?_《公司法》的出台和国有企业的公司制改革提供了制度标杆。例如，这些立法文件中确立的董事会制度、注册资本制度、投资者有限责任制度体现了有限责任公司制度的基本精神。

在上世纪80年代，外国投资者纷纷来华设立公司，内资公司的数量也日益增多。良莠不齐的众多公司既推动了经济发展，也给交易安全带来较大冲击。为兴利除弊，全国人大常委会和国务院都确定要抓紧制定公司法。1983年由国家经委、国家体改委开始起草《公司法》，1986年改为分别起草《有限责任公司条例》和《股份有限公司条例》。1988年，国务院颁布了《私营企业暂行条例》。但此后几年，公司立法处于暂停状态。

1992年邓小平同志视察南方时发表的重要讲话为投资兴业活动和公司立法进程的加快指明了正确的方向、提供了强大的理论支持。国家体改委与国家计委、财政部、中国人民银行、国务院生产办于1992年5月15日联合发布了《股份制企业试点办法》和《股份有限公司规范意见》、《有限责任公司规范意见》等一系列配套成龙的公司部门规章。但部门规章不能取代公司基本立法。

为了适应建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，迫切需要《公司法》的尽快出台。1992年8月，国务院提请全国人大常委会审议《有限责任公司法草案》。全国人大常委会委员们在审议该草案时提出，为适应社会主义市场经济发展的需要，应制定一部覆盖面更宽一些、内容比较全面的公司法。根据全国人大常委会委员长会议的决定，法制工作委员会在国务院和国务院有关部门拟订的上述条例、规范意见和法律草案的基础上，汇总起草了《公司法草案》。1993年11月，中共中央通过了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，明确提出建立现代企业制度，指出“国有企业实行公司制，是建立现代企业制度的有益探索”。该《决定》的出台加速了公司法的出台步伐。八届全国人大常委会第五次会议于1993年12月29日通过了《中华人民共和国公司法》。《公司法》体现了为国企改革和发展服务的理念，并直接借用了《决定》中提出的“法人财产权”的概念。该法后于1999年、2004年和2005年修订三次，其中以2005年10月27日的修订幅度最大。

1999年12月25日，全国人大常委会修改《公司法》，增设了国有独资公司监事会，授权国务院放宽高新技术的股份公司中发起人以工业产权和非专利技术作价出资的金额占公司注册资本的比例、以及公司发行新股、申请股票上市的条件，允许在证券交易所内部为高新技术股份公司股票开辟第二板块市场。

2004年8月28日，全国人大常委会再度修改1993年《公司法》，删去1993年《公司法》第131条第2款“以超过票面金额为股票发行价格的，须经国务院证券管理部门批准”之规定，从而将股票发行的定价机制回归市场。遗憾的是，1999年和2004年的两次公司法修改仅仅是对个别条文的局部修改，无法从根本上克服1993年《公司法》的制度性缺陷和结构性缺陷。为了鼓励投资兴业，维护交易安全，增强我国公司在“入世”后的国际竞争力，妥善处理公司内部人与外部人之间、公司股东与公司高管之间、大小股东之间的利益冲突，立足于我国公司实践，大胆借鉴国际先进立法例，全面修订《公司法》势在必行。

2004年3月“两会”期间，有601位全国人大代表和13位全国政协委员提出建议、议案或者提案，要求修订公司法。2004年12月28日，国务院总理温家宝将《公司法修订草案》提请全国人大常委会审议。经过三次审议，2005年10月27日，全国人大常委会高票通过了新《公司法》。《公司法》的出台和三次修订标志着现代公司法已在中华大地彻底落地生根。

鉴于我国三套外商投资企业立法体系颁布于《公司法》出台之前，我国外商投资企业中有相当一部分是有限责任公司《公司法》与三套外商投资企业立法就同一事项有不同规定的情形不少，1993年《公司法》第18条规定：“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定”。可见，公司法与外商投资企业法是一般法与特别法的关系。

由此可见，我国改革开放以来的30年是我国公司法律制度恢复和发展的30年，是从外商投资企业领域起步、然后覆盖到民营经济领域、最后延伸到国有企业改革领域的30年，是西方公司法理论与中国的市场经济实践有机结合的30年，是全国层面与地方层面的公司立法活动相互促进的30年，也是中国公司法由被动移植到积极创新的30年，更是中国公司法在世界公司法舞台上逐渐暂露头角、并孕育潜在世界影响力和领导力的30年。

二、新《公司法》对传统公司法理论的突破

2005年通过的新《公司法》，对传统的公司法理论有多方面的突破：

（一）新《公司法》突破了公司的法人性理论表现之一是，在第20条第3款引进了揭开公司面纱制度，承认了公司法人性的法定例外情形，从而使得公司的法人性与股东的有限责任待遇不再绝对。表现之二是，删除了1993年《公司法》第4条第3款“公司中的国有资产所有权属于国家”的规定，既有助于公司的法人财产权更趋完整，又有助于将国家股东的权利与其他股东的权利一样统一界定为股权而非物权，还有助于避免国家独资或控股公司在对外经济交往中对公司债务承担无限连带责任的法律风险。以上两大修改标志着我国公司法对公司的法人性认识的理性与成熟。

（二）新《公司法》突破了公司的社团性理论传统公司法笃信公司的社团性，强调公司的股东为二人以上。我国1993年《公司法》步其后尘，亦步亦趋，在第20条强调有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立。公司法的社团性理论直接压抑了一人公司的成长，致使实质意义上的一人公司遍地生花，徒增名义股东的道德风险与法官的裁判风险。新《公司法》在第24条果断地删除了有限责任公司股东的二人下限，致使一人有限责任公司制度在中国大地上落地生根，与我国传统文化中鼓励单打独斗的文化基因一拍即合。当然，新《公司法》对社团性理论的突破仍有局限性。笔者曾建议立法者将一人公司制度引入股份有限公司领域，承认一人股份有限公司，并建议酌情提高有限责任公司的50人上限。遗憾的是，由于此次公司法修改带有阶段性与渐进式的特点，一人股份有限公司制度没有引进，有限责任公司的50人股东上限依然保留，只能留待下一次改革补阙。

（三）新《公司法》突破了公司的营利性理论

人们在打保龄球时，从正面只能看到七只瓶子。殊不知，七只瓶子背后还隐藏着三只瓶子。同样，传统的公司法教科书在谈及公司的营利性时，往往只关注公司的营利性，只注意公司作为商事主体的法律地位。殊不知，公司的营利性背后还站着两类主体的营利性：股东的营利性与公司高管的营利性。股东与高管都是商人、商主体，都具有逐利性。立法者在修改公司法时注意到了股东的营利性，体恤到股东追求投资回报之不易，旗帜鲜明地在第75条第1项将公司连续五年赚钱、连续五年具备分红条件、连续五年不分红则为股东的法定退股事由。倘若立法者没有认识到股东的营利性，也就不会有此进步。但立法者在深化公司营利性的认识时仍有局限：一是没有规定长期受压抑的小股东请求法院强制公司适度分红的权利；二是在第6章规定公司高管的约束机制的同时，没有同步规定公司高管的利益激励机制，致使高管的权力、权利、收益与义务、责任、风险在制度安排上阴阳失衡的现象，尤其是内部人控制现象，公司高管的道德风险与法律风险屡禁不绝。

（四）新《公司法》深化了公司的自治性理论

公司虽冠以“公”字，但绝非公法主体，而系私法主体，天然需要弘扬公司自治与股东自治精神。基于“春江水暖鸭先知”的朴素道理，新《公司法》相信公司和股东的智慧和自律自治能力，进一步扩张了公司自治空间，尊重股东自治、股东自由、股东民主和股东权利，大幅减少了行政权和国家意志对公司生活的不必要干预。新《公司法》已经开始意识到市场智慧多于政府智慧，商人智慧多于立法者智慧的客观现实。当然，公司的自治性与股东的自治性理论虽然在新《公司法》中已经淋漓尽致的充分展现，但仍有不少盲点需要克服。实践已经、并将继续证明，弘扬公司的自治性理论对于指导未来的公司法改革、提高公司立法产品的质量具有永不磨灭的理论指导作用。

（五）新《公司法》创新了公司的资合性理论

新《公司法》在坚守鼓励投资兴业与维护交易安全的双重底线的基础上，披荆斩棘地改革了形而上学的传统资本制度，大幅降低了法定最低注册资本，慷慨允许股东分期缴纳出资，空前扩大股东出资方式的多元化。值得注意的是，如何认识有限责任公司的人合性与资合性之间的关系，曾是一个长期困扰立法者与法官的老大难问题。实践中有法院认为，在自然人股东死亡时，倘若公司章程未作规定，继承人不能自动继承股东资格。继承人要继承股东资格必须参酌股东向第三人转让股权之规定，获得其他股东过半数之同意。似乎只有如此，才能坚守有限责任公司的人合性。殊不知，有限责任公司既具有人合性，也具有资合性。而且，公司人合性之有无、之浓淡更要取决于公司章程与股东协议的自治条款。新《公司法》破除了传统理论对有限责任公司人合性理论的盲崇、盲信，将有限责任公司的人合性回归公司自治与股东自治。例如，新《公司法》第76条规定“，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但公司章程另有规定的除外”。又如，新《公司法》第72条在第2款与第3款规定股东向第三人转让股权时其他股东享有同意权与优先购买权的同时，又在第4款规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。如果说其他股东享有同意权与优先购买权的规定顾及了有限责任公司的人合性，那么，公司章程的相反规定则照顾到了有限责任公司的资合性。可见，有限责任公司的人合性不是绝对的、一成不变的。

（六）新《公司法》确立了公司的社会性理论新

《公司法》在坚持与发展公司营利性理论的同时，为体现以人为本的科学发展观，在第5条要求公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。新《公司法》不仅将强化公司社会责任理念列入总则条款，而且在分则中设计了一套充分强化公司社会责任的具体制度。例如，新《公司法》进一步完善了职工董事制度与职工监事制度。新《公司法》第143条虽然原则禁止公司回购自己股份，但例外允许公司为了将股份奖励给本公司职工而回购不超过本公司已发行股份总额的百分之五的股份。为了保护职工在公司解散的情况下获得适当的保护，新《公司法》第187条第2款要求公司在缴纳所欠税款之前，除了支付职工工资，还要支付社会保险费用和法定补偿金。公司社会责任理论不仅是强制性、倡导性的法律规定，而且对于统率公司法分则规定、指导法官和律师解释公司法、指导股东和其他公司法律关系当事人开展投资和决策活动具有重要的现实意义。新《公司法》确认社会责任理论，不仅是我国公司法改革的一大进步，而且在国际公司法舞台上也是一项空前的先进立法举措。

三、新《公司法》的制度创新

2005年新《公司法》的制度创新突出表现在：

（一）新《公司法》是一部鼓励投资兴业的服务型公司法

由于立法者对上一世纪80年代的“皮包公司”热引发的债权债务秩序紊乱后果记忆犹新，1993年《公司法》对投资者投资兴业规定了近乎严苛的门槛：严格的法定资本制尤其是较高的最低注册资本制度；严格限定的狭窄出资形式；严格限定的智慧成果出资上限；禁止定向募集设立股份有限公司；较高的公司上市门槛；严厉的公司转投资限制。总体而言，立法者对投资兴业采取了重安全、轻效率的立法理念。为鼓励投资，新《公司法》大幅下调了股份有限公司与有限责任公司的最低注册资本门槛，允许股东和发起人分期缴纳出资，鼓励股东出资形式多元化，允许所有权、他物权、股权、债权、知识产权等非货币财产作价出资，废除了转投资限制，允许以定向募集方式设立股份有限公司，大幅下调公司上市门槛，允许民营企业与国有企业改革采取一人公司形式，取消了省级人民政府对股份有限公司设立的行政审批。在以上鼓励投资措施的作用下，中国成为世界公司第一大国指日可待。

（二）新《公司法》是一部鼓励公司自治的市场型公司法

公司章程作为充分体现公司自治的法律文件，堪称公司生活中的“宪法”。新《公司法》鼓励公司自治，允许公司章程在综合考量公司文化和投资者投资性格的基础上，量体裁衣设计个性化条款。而在实践中，某些地方的公司登记机关要求发起人购买公司登记机关印制的公司章程范本；而且把公司章程变成了“填空题”，不允许公司在公司章程范本之外自行设计公司章程条款。一些公司和律师也满足于作“填空题”。为鼓励公司自治，应允许公司章程和股东协议在不违反公司法中的强制条款、诚实信用原则、公序良俗原则和公司本质的前提下，自由规范公司内部关系。建议公司登记机关开发出实用价值与创新精神并重的系列公司章程范本。中国证监会也应及时更新《上市公司章程指引》。目前许多公司章程都是以1993年《公司法》为蓝本制定的，而新《公司法》彻底修改和颠覆了旧公司法的许多制度设计，因此公司章程改版和升级已经成为每家公司尤其是上市公司面临的一项紧迫任务。

（三）新《公司法》是一部优化公司治理的规范型公司法

如果说1993年《公司法》相对于1988年《全民所有制工业企业法》是中国公司治理制度的第一次革命，那么，新《公司法》推出的公司治理制度改革可称为我国公司治理制度的第二次革命。新《公司法》剥夺了董事长的决策权；保留了董事长的四项职权；倘若董事长怠于履行上述职权，副董事长或者由半数以上董事共同推举的一名董事可自动代行董事长职责，而无需董事长的授权或者指定；董事长不再是公司当然的法定代表人。针对现实生活中监事会监督乏力的现象，新《公司法》还强化了监事会的监督职权，完善了监事会的监督手段，赋予了监事会的弹劾权、股东会的召集权与主持权、提案权、诉权、签单权，完善了职工监事制度。由于新《公司法》第22条授权股东对内容和程序违法的股东会与董事会决议提起诉讼，程序严谨、内容合法将成为每一家公司规范股东会和董事会运作的“八字方针”。上述改革有望提高股东会和董事会的决策质量，强化监事会的监督职能，从根本上提高公司的治理水准，实现公司和全体股东利益的最大化。

（四）新《公司法》是一部具有可诉型的公司法

立法者根据“立法宜细不宜粗”的基本要求，进一步增强了新《公司法》的可操作性和可诉性，弥补了旧《公司法》“遥看草色近却无”的缺憾。新《公司法》妥善处理了实体法律规范与程序法律规范的相互关系。从规范构成角度看，新《公司法》在强化实体法律规范的基础上，也丰富和发展了程序法律规范，对妨碍公司诉讼的《民事诉讼法》及其司法解释中的法律规范进行了必要的创新与变革。新《公司法》还在许多重大制度创新方面预先规定了粗线条的基本法律制度，并为日后最高人民法院起草公司法司法解释和法官、仲裁员行使自由裁量权预留了“制度接口”。“制度接口”对于密切衔接法律和司法解释之间的法律适用关系，确保公司法律制度的完整性、统一性具有重大意义。新《公司法》虽然不是百科全书，不能事无巨细、网罗无遗，但必将成为公司法律关系各方当事人的北斗星和导航器，具有方向指引的功能。新《公司法》的制度创新，对于增强我国《公司法》的国际竞争力，提高公司乃至民族经济的竞争力，鼓励投资兴业、发展经济、构建和谐公司法律新秩序（尤其是协调好公司股东与管理层之间、大小股东之间、公司内部人与外部人之间的利益冲突）意义重大。由于公司法的实施关系到成千上万的公司、股东、经营者、劳动者、银行债权人的切身利益，牵涉到公司登记机关、国有资产监管机构、证券监督管理机构、商务主管部门、法院、仲裁机构以及中介机构（如会计师事务所、律师事务所、证券公司）等各方主体行为模式的改革与调整，所以，这些制度创新是特别有意义的。

四、公司法进一步现代化改革前瞻

公司法的修订永无止境。《公司法》的体系博大精深，与经济活动的方方面面密切相关，涉及的法律关系错综复杂。由于2005年修改时间仓促，致使此次修改难免带有阶段性修改、中度修改的特点。我国的公司法改革任重道远，需要再接再厉，不断推出新一轮的制度创新。

（一）外商投资企业立法与公司立法应并轨不必要的制度设计重叠是立法技术粗糙的集中表现，是各国立法者最忌讳的败笔之处。而不必要的制度设计抵触则直接违反了市场经济社会中的平等原则，与中国加入世贸组织而应采纳的国民待遇原则更是背道而驰。鉴于2005年《公司法》是统一公司法，普通公司法，不仅是内资公司法或者分散公司法；又鉴于现行外资企业法的某些特别规定不合乎国际通行的立法惯例，也落后于中国现行公司立法，为鼓励外商投资，立法者应尽快废止三套外资企业法，实现外资企业法与《公司法》的并轨，赋予外商投资企业国民待遇。凡是涉及外商投资企业设立、组织机构、股东权、合并、分立、破产、解散、清算和财务、会计等事项的，都应与内商投资的公司一体纳入《公司法》的调整轨道，立法者不应、也不必就这些内容作出与《公司法》相重叠、相抵触的规定。针对外商投资的特殊性，立法者可制定《外商投资促进法》。但该法不是商法中的组织法，不是公司法的特别法，而属于经济法中的促成型干预法，具有浓厚的公法色彩，主要规制允许、限制、鼓励、禁止外商投资的产业政策，以及政府鼓励外商投资的经济杠杆。

（二）充分运用信息技术，打造电子化公司法

我国公司法现代化的一个重要标志是公司法的电子化。这是电子化时代的公司法区别于工业时代公司法、农业时代（马车时代）公司法的重要标志。方兴未艾、无远弗界的信息技术与互联网技术的出现与推广，催生了波澜壮阔的电子商务与电子政务浪潮。美国《模范商事公司法》和诸州的公司法均与时俱进，及时将电子技术和先进技术手段转化到公司法律关系之中。2005年日本《公司法典》的电子化使命也已基本完成。我国未来《公司法》应充分运用现代信息技术手段，降低公司的设立、运营和治理成本。

公司与股东之间的意思表示完全可以运用电子形式。公司向股东发送的股东大会召集通知，除了采取书面形式，也可以根据股东的请求或者许可，以电子邮件形式代之。股东也可以电子邮件形式向公司送达行使股东权利的意思表示，如请求查阅公司帐簿，或者请求公司向自己发送电子版的财务会计报告或者审计报告。公司在备置和披露有关文件和资料（如财务会计报告、股东大会决议、董事会决议、监事会决议、会计帐簿等）时，也应在传统书面形式之外采取电子形式。公司在召开股东大会、董事会及其专业委员会、监事会的会议时也可以采用互联网技术。如此以来，身在异国他乡的股东、董事与监事就可以通过支付价格低廉的上网费用而直接出席会议，提出问题，参与辩论，乃至参与表决。简而言之，公司的各类会议从召集到审议、表决、记录等各个环节均可最大限度地适用电子技术与信息技术手段。

（三）废止有限责任公司与股份有限公司的两分法，探索大小公司区分立法的新思路

2005年《公司法》保留了有限责任公司与股份有限公司的划分方法。问题在于，立法者颁布的《公司法》只能有一部，但《公司法》调整的公司却成千上万。每家公司的资本规模、股东人数、投资理念、公司文化和经营规模各有千秋。为避免“小孩穿大鞋”的现象，立法者应区分公司的类型与规模，对不同类型公司作出不同的规定。例如，大公司行为规范应尽量划一，而小公司的行为规范应尽量允许新公司享有更高程度的自治。

现行公司法将公司区分为股份有限公司与有限责任公司，又把股份有限公司区分为上市公司与非上市公司。此种划分存在两个问题：一是非上市公司与有限责任公司的区别究竟有多大，立法者究竟应在多大程度上在两者之间划清界限，这些界限的正当性何在；二是非上市公司与上市公司虽区别甚大，却适用相同的公司治理规则，颇值探讨。就后者而言，可能与立法者潜意识地将股份有限公司误以为上市公司有一定关系。

其实，有限责任公司为小公司、股份有限公司为大公司的立法假定难以立足。按照1892年德国立法者制定《有限责任公司法》的初衷，《有限责任公司法》的调整对象定位于中小企业，而《股份公司法》的调整对象继续锁定在大公司。我国现行《公司法》在继受德国有限责任公司制度时也做了相同或近似的制度设计：与股份有限公司相比，降低了有限责任公司的最低注册资本；在确认公司资合性的基础上，揉进了股东间的人合性因素，在股东向第三人转让股权时应事先征得原有股东的同意，并尊重其他股东的优先购买权。从上述法律规范推导出的一个结论是，有限责任公司在资本规模、股东人数和经营规模上肯定小于股份有限公司。但从公司实践来看，许多有限责任公司的资本规模和经营规模上大大超过股份有限公司。

现行“两分法”人为制造了中等规模公司的立法真空，妨碍了股东的投资自由。既然立法者假定有限责任公司为小公司，股份有限公司为大公司，那么介于其间的必为中等规模公司。从理论上看，中型公司的数量有可能大大超过大型公司。遗憾的是，立法者对于公司中的一头一尾（大公司与小公司）作了规定，而对介乎其间的中型公司视而不见，致使注册此类公司的行为在公司类型法定主义的框架下要么胎死腹中，要么沦为脱法行为乃至违法行为。在实践中，由于股东人数超过了50人、最低注册资本又不足500万元，这些投资者面临诸多法律障碍：由于股东人数突破了有限责任公司股东人数的50人上限，他们不能成立有限责任公司；由于其出资能力有限，远远低于股份有限公司的法定最低注册资本500万元人民币，他们也不能成立股份有限公司。

有限责任公司制度肇端于德国1892年的《有限责任公司法》。区分有限责任公司与股份有限公司的立法模式亦是德国的立法创造。而在没有继受有限责任公司制度的立法例（例如美国各州及受其影响的公司法）则不采取有限责任公司与股份有限公司的分类调整模式，而采取对各类公司统一调整、但适度区分公众公司（publicly held corporation）与闭锁性公司（closely held corporation）的立法思路。即使继受德国有限责任公司制度，并对有限责任公司与股份有限公司进行分别调整的立法例也开始考虑废除此种分类调整模式。我国台湾地区学者亦承认，该地区“公司法对公开性公司（如上市上柜公司）与闭锁性公司（如一人公司）之定位不明，以致无法针对公开发行公司及中小企业之相异需求，量身订作而加以规范”。[1]

建议立法者废止有限责任公司与股份有限公司的两分法，将现在由公司法调整的有限责任公司纳入股份有限公司中的非上市公司去调整。换言之，立法者可以根据公司股份是否可以在证券交易所公开流通而将公司区分为上市公司与非上市公司；也可以根据公司股份是否公开募集而将公司区分为开放型公司与闭锁型公司。基于不同类型的公司，应设置不同的公司治理规则和其他行为规则。

（四）原则废除法定最低注册资本制度

存在的都是合理的。任何制度设计都有其背后的理由和逻辑。最低注册资本制度也不例外。人们将债权人保护的希望押在被神话的最低注册资本制度上。在美国公司法历史上，尤其是在20世纪70年代末以前也曾存在法定最低注册资本制度。倘若公司在开始营业之前没有收到最低注册资本，公司董事就要对公司债务承担连带责任。只不过美国各州的最低资本门槛不高。例如，大多数州的公司法将其确定为1000美元，有些州将其确定为500美元，有些州则规定其不得低于授权资本中的某一特定比例。但最低注册资本制度一直颇受逅病。最主要的一点就是，该制度未顾及不同公司的不同资本需求而统一设定最低公司资本，未免有主观臆断之嫌。而且，20世纪50年代的1000美元的含金量随着通货膨胀等因素的变化到了20世纪80年代则大打折扣。[2]

鉴于立法者主观臆断的最低注册资本在保护债权人方面效果不彰，且易压抑投资者的创业活动，《美国模范商事公司法》在1969年一鼓作气废除了最低公司资本制度。以此为先导，美国诸州在20世纪70年代以后开始不约而同地陆续废除最低注册资本制度。从理论上说，只需投入1美分的股权资本就可以在现今绝大多数州设立公司。[3]这一立法动向无疑有助于鼓励社会公众投资兴业；倘若某股东投入公司的股权资本显着不足，导致公司成为资本显着不足的公司（under capitalized corporation），殃及债权人利益，则法院亦可揭开公司面纱，责令该股东对公司债务连带负责。如果把我国《公司法》通过强化最低注册资本、以保护债权人的立法思路称为“前端控制”模式，则美国运用揭开公司面纱法理、以保护债权人的立法思路可称之为“后端控制”模式。后端控制模式既体现了法律对债权人利益的人文关怀，也将债权人保护制度给无辜股东造成的伤害降至最低限度，因而是一个兴利防弊功能兼收的制度设计模式。

在最低注册资本制度诞生摇篮的欧洲大陆，最低注册资本制度的实质作用也开始受到质疑。欧盟委员会于2001年9月成立的公司法高层专家组经过深入研究，在其提交的《欧洲公司法的现代调整框架》中一针见血地指出，公司的最低注册资本不足以确保其具备开展大量经营活动所必需的财力。他们认为，最低注册资本制度的唯一功能在于阻止个人兴高采烈地设立公司，因为他们在设立公司之前就应具备最低资本。问题是，这种功能是否构成保留最低注册资本的充分理由。如果答案是否定的，那么只存在两个思路：要么废除最低注册资本制度；要么进一步提高最低注册资本门槛。鉴于资本形成与维持原则是保护债权人的重要工具，学者们建议采取其他的变通措施以更加有效地保护债权人。[4]笔者预言，欧盟在未来废除最低注册资本制度的可能性极大。新《公司法》大幅下调公司最低注册资本的选择是理性的，符合当前我国现阶段的社会信用状况。鉴于我国社会信用状况的改善和投资者公司法素养的提高，鉴于普通产业领域的公司的最低注册资本（有限责任公司的3万元人民币。一人有限责任公司的10万元人民币、股份有限公司的500万元人民币）已然很低，鉴于揭开公司面纱的后端控制作用以及信息披露制度、担保制度可以有效取代最低注册资本的前端控制作用，为从根本上消除立法者闭门造车的苦恼，降低设立公司的门槛，鼓励广大诚信股东投资创业，笔者建议我国未来《公司法》借鉴《美国模范公司法》等先进立法例，原则上一鼓作气废除普通产业公司的法定最低注册资本制度，仅在立法者认为确有必要的场合例外保留。

（五）仲裁机构应依法按照仲裁协议和条款积极受理公司争讼

虽然《公司法》并未规定公司争讼可以提请仲裁机构仲裁，但并不妨碍仲裁途径在化解公司争讼方面的积极作用。值得注意的是，新公司法忽略了仲裁机制部分原因是沿袭了1993年《公司法》的立法思维，而1993年12月29日《公司法》出台之时，《仲裁法》（1994年8月31日由全国人大常委会通过）尚未诞生。当然，倘若公司章程、股东协议或者仲裁协议明确约定当事人发生争议时将争议提请仲裁机构仲裁，争讼当事人就可以将争议提交仲裁机构仲裁。

借鉴《合同法》第128条的立法经验，建议未来《公司法》修改时增加争讼解决条款，明确将仲裁途径列为争讼的重要解决途径。为避免法院与仲裁机构之间的管辖真空，应承认股东代表仲裁制度。换言之，当债权人公司与债务人公司曾在仲裁协议、而债务人公司的董事会或者监事会拒绝或怠于对债务人公司主张权利时，债权人公司的股东有权以自己为申请人、以债权人公司为被申请人而向仲裁机构提起股东代表仲裁，仲裁机构应予立案。

总之，由于2005年公司法修改的阶段性特点，导致2005年公司法本身还存在一定缺憾，需要在未来公司法改革中予以关注。例如，立法者要确认控制股东对公司和其他股东负有诚信义务，并明确控制股东的赔偿责任范围和责任追究机制；要进一步完善一人公司制度，将一人公司制度引入股份有限公司领域；要进一步提高有限责任公司股东的人数上限；要进一步妥善处理好公司法与其他相邻法，尤其是证券法、国有资产管理法、劳动法等法律之间的相互关系；未来公司法改革还应着眼于完善立法技术。

公司法现代化是一个永恒的主题，也是一个国际化的主题。从市场经济大国公司法近年来的频繁改革趋势看，我国新《公司法》2005年问世以后将面临更加频繁的修改。相信我国的公司法在经历市场经济的千锤百炼之后必将大放异彩！
 
【作者简介】
刘俊海，中国人民大学法学院，教授。


【注释】
[1] [台]财团法人万国法律基金会。公司法制全盘修正计划研究案总报告（第1册） [M] . 台北：1992.
[2] [美]R W.汉密尔顿。公司法（第4版） [M].北京：中国人民大学出版社，2001.p57
[3] [美]R W.汉密尔顿。公司法（第4版） [M].北京：中国人民大学出版社，2001.p57-58
[4] A Modern Regulatory Framework for Company Lawin Europe: A Consultative Document of the HighLevel Group of Company Law Experts.