论缔约过失责任与侵权责任的竞合----以《合同法》第四十三条之规定为视角

【摘要】以《合同法》第四十三条侵犯商业秘密权为切入点，证明缔约过失责任和侵权责任的竞合具有存在的合理性。侵犯商业秘密违反保密附随义务需要注意一个问题：合同法上的保密附随义务可分为三种，此处指先合同保密义务。竞合时选择应该考虑请求权的选择问题，同时更从程序上注重事前救济方式寻求最有效的途径。
【写作年份】2009年
【中图分类号】0


【正文】

对于民事责任竞合，我国学者探讨不少，尤其是对于违约责任与侵权责任竞合的探讨更是俯拾皆是。本文以《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十三条为视角，提出缔约过失责任与侵权责任也存在竞合，同时对于竞合的处理规则，包括请求权的选择以及诉讼程序上的问题作浅显阐述。

一、两者竞合的前提分析

责任竞合是一种客观存在的现象，其不仅可以存在于同一部门法之间，也可以存在于不同法部门法之间，比如说刑事责任与民事责任的竞合。而从民事权利的角度来看，民事责任竞合指行为人实施某一违反民事义务的行为符合多种民事责任的构成要件，从而在民法上导致多种责任形式并存和相互冲突。常见的民事责任的竞合的情形包括违约责任与侵权责任的竞合、不当得利责任与违约责任的竞合等等。按照上述民事责任的概念，我们可以得出，民事责任竞合的构成要件包括：行为人仅实施了一个不法行为；同一不法行为同时满足两个或两个以上的民事责任构成要件；数个民事责任之间相互冲突。[1]

假设我们承认缔约过失责任与侵权责任是存在竞合的，也实际上承认《合同法》第四十三条同时符合缔约过失责任与侵权责任的构成要件。我国《合同法》第四十三条：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄漏或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”此法条说明了在订立合同的过程中侵犯商业秘密的情形，要承担相应的缔约过失责任（下文中会阐述认定缔约过失责任违反先合同义务方面的问题。）接下来，我们需要证明的是《合同法》第四十三条的规定同时构成对商业秘密的侵权行为的认定。这就涉及到两个问题：一是商业秘密的性质是什么，是不是属于我们侵权行为客体所保护的固有利益的范畴；二是“不正当的泄漏与使用”是否达到构成侵犯商业秘密权的行为的程度。实际上这两个问题是相互联系的，第一个问题的肯定回答是第二个问题的铺垫。只有承认侵犯商业秘密属于侵权行为，我们才能够进一步论证《合同法》第四十三条的规定符合侵犯商业秘密行为的条件与否。

首先，在我国民法体系中，物权、债权、人身权和知识产权是四大类基本的权利，这也是我国法律明确规定的四大类权利。对其中任何一种权利的侵犯都是侵权行为，都将承担侵权导致的法律后果。笔者认为，商业秘密权是包括于知识产权之中的。对于商业秘密权是否完全属于知识产权范畴,理论界尚存有不同的认识。有学者认为,作为商业秘密的技术信息与发明等智力性活动结果无本质区别,理应归属于知识产权,但商业秘密中的经营信息归属于知识产权有些牵强[2]。而知识产权是一种人们就其创造的无形的非物质财产———智力成果和工商业信誉所依法享有的权利[3]。从此知识产权的概念来看,知识产权具有三项特征：法定权利、财产性、客体无形性。笔者认为商业秘密是包含有这三类权利属性的，第一，商业秘密也是属于法定的权利。人们在取得权利时不得违反法律的规定。这样,权利才能被法律认可,受到法律的保护。我国法律对商业秘密权的基本要素已作了规定：首先,在我国《反不正当竞争法》规定的商业秘密定义中对商业秘密的构成要件作了规定。这是构成商业秘密权的前提。其次,该法律对侵犯商业秘密权的行为以及侵权人对侵权行为应承担的法律责任也作了规定。另外,国家工商行政管理局1995年11月23日在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对商业秘密及商业秘密权作了较详细的规定。我国刑法还对侵犯他人商业秘密构成犯罪的行为规定了刑事责任。除此之外,在一些相关的合同法律制度、劳动法律制度中也对商业秘密权的保护作了规定。这些都说明了商业秘密权与知识产权中的其它权利一样是法定权利。[4]第二，商业秘密具有财产权属性是不言而喻的。我们之所以要大力保护商业秘密，正是因为它的财产权属性，它具有的巨大的经济价值。最著名的商业秘密“可口可乐”的配方就价值属10亿美元。商业秘密的财产性利益在法律上就表现为权利人对自己财产所享有的权利。权利人能够行使对商业秘密进行占有、使用、收益、处分等所有权权能。同时，商业秘密也为企业的发展提供强大的动力后盾；反之，商业秘密的泄漏也会导致企业的衰亡。商业秘密同商标权、著作权、专利权一样，也具有财产权属性。第三，商业秘密权的客体也是无形的，虽然商业秘密的载体可能是多样的，有形的。当时就商业秘密本身而言，它是人们思想的结晶，是智力成果的体现，是无形的。这也是商业秘密区别于其他无形物质的本质所在。附着在各种载体上的商业秘密，比如各种加工技术，制作方法等，都是看不见、摸不着的。但是它却可以应用于生产经营，带来效益，体现人们思想的经济价值。

其次，“不正当的泄漏与使用”是构成侵犯商业秘密权的。商业秘密的侵权构成要件包括权利人持有商业秘密、行为人实施了违反国家法律规定的侵权行为、行为人主观上有过错。世界各国对侵犯商业秘密的行为均有规定，但总结起来也就几种。我国《反不正当竞争法》第十条规定：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。很显然,不正当的泄漏与使用构成侵犯商业秘密的行为。在这里，要注意的一点是，侵害商业秘密的侵权行为是否必须存在损害结果的发生。传统上我们的侵权行为的构成包括四大类：侵权行为，主观过错，损害结果，因果关系。而在这里，侵害商业秘密的侵权行为也应该适用这四个方面的规定计也需要损害结果的发生。我国人民法院在判别商业秘密侵权时普遍适用的是“接触+相似原则”，即在原告能够证明被告的技术或经营信息与原告的商业秘密相同或实质相同，被告接触了原告享有的商业秘密且被告不能证明其信息来源合法的情况下，法院可认定被告侵犯了权利人的商业秘密。[5]就合同双方当事人来说，行为人接触商业秘密的机会存在，一是泄漏商业秘密的行为，即以义务人未经权利人许可，故意或者过失的向特定人、少部分人或者社会公众纰漏或者泄露商业秘密的行为；二是不正当的使用商业秘密的行为，利用他人的商业秘密进行营利性生产、经营的行为。通过这些不正当的泄露或者使用就会导致相似的商业秘密的出现。当出现这种情况的时候，按照我国现在审判实践的做法，法院认定此类行为属于侵犯商业秘密的侵权行为是毋庸置疑的。

这两个肯定的结论，充分证实了笔者的假设是正确的，对于《合同法》第四十三条存在着缔约过失责任与侵权责任的竞合。台湾学者刘得宽先生也指出：“契约缔结之际的过失损害赔偿请求权，有时会与侵权损害赔偿请求权、受欺诈、胁迫或者错误意思表示等之撤销权，或买受人之瑕疵担保请求权相为竞合。此时债权人得人选其一行使之。”

二、侵犯商业秘密违反保密附随义务的注意问题[6]

在《合同法》第四十三条的规定中，认定侵犯商业秘密的行为属于应当承担缔约过失责任的范畴时，我们需要注意一点的就是：如何确定侵犯了保密附随义务。保密附随义务即合同当事人负有相互保守商业秘密的义务，是合同附随义务的一种。作为合同关系相对人正当获取的商业秘密亦“是为发展正常业务必须进行的，或者是因为信任关系才产生的。由于这些特殊的前提，相对人对商业秘密权利人就承担了明示或默示的保密义务。”[7]可见该保密义务是基于诚实信用原则而产生的附随义务。根据我国合同法的规定及附随义务之一般理论，合同法上的保密附随义务可分为三种：(1)先合同保密义务。依据《合同法》第四十三条的规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，都有不泄露或者正当使用的义务，若有违反，给对方造成损害的，应当承担赔偿贵任。(2)履约中的保密义务，依据《合同法》第60条第2款的规定，当事人一方履行合同中知悉对方的商业秘密，负有保密的义务，并承担由此产生的法律后果。(3)后合同保密义务。依据《合同法》第92条的规定，合同终止后，当事人一方因合同关系知悉对方商业秘密的，即使未订立合同终止后的保密协议，也应当承担保密义务。而我们这里讲的就是先合同保密义务。先合同保密义务的确认需要满足单个条件：首先，须有商业秘密的存在，即满足商业秘密的构成要求，比如不为公众所知悉，具有实用性，能给权利人带来财产利益，权利人已经采取了保密措施等；其次，须为义务人合法知悉，即义务人了解商业秘密的渠道必须是合法的；最后，须对方当事人所认知或所应知，这里考量的标准包括，法律明确规定是商业秘密的、依据《合同法》第60条、92条的规定按照交易习惯是商业秘密的以及双方当事人在合同中明确约定的。

三、竞合时的处理规则

1、请求权的选择

正如上文所说，民事责任竞合又称为“请求权的竞合”，按照赫尔维格的理论，多个请求权有着共同的目的，其中一项请求权的形使都将达到相同或者基本相同的效果，因此任一项请求权得到实现之后，其他请求权的行使就没有必要。否则其所获得利益就可能构成不当得利。这也是受既判力理论的影响，经过法院判决的案件，通过提起另一个请求权再起诉，法院不再受理，不但是考虑法律的权威及稳定性，同时也减少诉讼资源的浪费。因此，我们在选择以哪种请求权提起诉讼是必须慎重。从某种意义上说，我们未提起的请求权意味着我们的自动放弃。其实，如何认定竞合时各请求权之间的相互影响，无法就全体请求权作出一般性的回答，而只能从某些具体的请求权之间的相互关系出发分析。

民事责任竞合的后果，说到底就是规范请求权的选择。当缔约过失责任与侵权责任的竞合的情况出现时，我们如何选择又是一个不容忽视的问题。这里我们需要提到的是两种责任的责任形式，缔约过失责任主要是财产上的损失赔偿，而侵权责任除表现为财产损害赔偿外，还可以表现为对人格权或精神损害的安抚，如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、排除妨碍等，因此，侵权责任的责任形式远远多于缔约过失责任的责任形式。但是，这并不说明提起侵权损害赔偿好于提起缔约过失责任损害赔偿，具体情况还要具体分析，由当事人根据具体的环境做出最有利于自己的选择。这里，当事人要考虑的因素包括诉讼管辖、责任构成要件与免责事由等等。特别注意的是，缔约过失责任的赔偿范围是对信赖利益的损失，表现为：费用的支出、失去订立合同的机会等。无论何种形式，只要系缔约过失行为引起均可请求损害赔偿。

2、程序法上的注意事项

从程序上来说，为了充分的保证当事人的合法权益，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力于人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”这条规定应该说是对责任竞合的有利补充。在有些情况下，当事人由于自身认识条件的缺乏，对法律行为的认识可能存在误差。比如说可能根本就不存在法律要求的缔约过失责任的构成要件的情形，而误认为应该提起缔约过失责任之债的诉讼请求。此时，一旦法院认定案件的行为性质错误，即权利人主张的法律行为性质和法院对此行为的性质认定相反，按照我国的民事诉讼法的规定，法院仅对当事人提出的请求进行审理，不可超出当事人申请的范围，法院仅能就缔约过失责任的请求进行审理，而不能按侵权之债来处理，这就会导致权利人的主张得不到满足。而待法院判决之后再以另一个诉讼请求起诉时，又受到“一是不再理”原则的限制，法院可能就会依据此原则驳回权利人的诉讼请求，这样权利人的利益最终将无法得到保障。而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定正有效的弥补了请求权竞合的此项不足，当事人降低了败诉的风险，可以在法律允许的范围内变更诉讼请求而得到救济。

另外还要注意的一个问题，侵害商业秘密的行为，在诉讼中是否申请先予执行的问题。我们不论选取哪种请求权，关键的第一步，即停止侵害，比如对于正在利用商业秘密进行生产的企业停止其生产、经营。因为商业秘密是人类智力劳动成果，最终发挥作用必须通过人脑或者说人的意识的理解与掌握。利用知识的行为固然可以从客观上禁止，但是人脑对知识的掌握却无法从客观上消除，相对于物权请求权的权能之一——返还原物就成为不可能，我们对知识产权的法律保护十分的脆弱。仅仅依靠事后地损害赔偿的救济，既无法弥补权利人为此项商业秘密所花费的精神上和物质上的投入，也打消了企业自主研发的积极性。所以，对于知识产权的保护，我们应该从事前救济中作合适的设计。根据世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》)的明确规定，禁止令必须作为缔约国司法部门阻止知识产权侵权的法律救济措施之一。在英国，知识产权在权利受到侵害时，可以得到的救济主要有两类：对于尚未实际发生的侵权行为，可以申请禁止令（injunction）以制止其现实的发生；对于已经发生的侵权行为，知识产权人可以请求补偿自己补偿自己因此遭受的损害，或者请求侵权行为产生的利润。[8]其中的禁止令，包括中间禁止令（inter locatory injunction）和最终禁止令（final injunction）,都用以禁止诉讼当事人从事特定的法律行为。故意违反禁止令者将受到罚金、监禁等处罚。[9]在美国，为侵害知识产权规定的民事责任主要包括禁止令和货币补偿的内容，具体措施和方法也因为知识产权种类的不同而有所差异。我国目前虽无禁止令的规定，但作为具有相似内容的先予执行措施，应将该种侵权行为纳人其中.以做好加人世贸组织的法律。就目前我国法律规定来看，先予执行的适用案件范围包括：追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用；追索劳动报酬；因情况紧急需要先予执行等等。笔者认为，侵害知识产权的诉讼要启动先予执行应该属于第三种情况。但是，为了避免造成不必要的损失，保持公正，对于先予执行，笔者认为，应进一步明确以下条件：1．依双方当事人已提供的证据，受害人具有较大胜诉可能的；２．如果不适用先予执行，会给受害人造成严重的经济损失，或对其正常的生产经营造成严重威胁；3．必须由受害人提出申请并提供担保。如不具备以下条件，人民法院不得适用先予执行。

综上所述，《合同法》第四十三条的规定，在侵害商业秘密的行为的时候，我们需要综合选择寻求合理高效的救济途径，将损失降低在最小的程度。责任竞合既是法律为当事人规定的限制条件，同时它也提供多样的救济机会。同时对于责任竞合做出适当的限制也是必要的，比如说如果法律特别规定在特殊情况下应当减轻当事人的注意义务和责任时，应依法律的规定确定责任，防止当事人滥用责任竞合的制度。目前，我国对责任竞合方面的规定是相当零散的，对其全盘规定一种选择规则似乎又不太现实，无法概括缤纷复杂的社会生活，这就要求我们要依法办事，具体情况具体分析。
 
【作者简介】
崔婷婷，南开大学法学院，硕士研究生。


【注释】
[1]参见王利明主编的《民法》中国人民大学出版社，2006年3月第2版
[2]倪才龙《商业秘密保护法》[M].上海：上海大学出版社, 2005： 57-58.
[3]王春燕《也论知识产权的属性》[J].中国法学, 1996, (3)： 94-100.
[4]阎良础《浅论商业秘密权》青岛农业大学学报（社会科学版），2007年6月第19卷第2期。
[5]刘远山《我国商业秘密侵权认定和制裁探析》广西社会科学。2007年第5期。
[6]在认定缔约过失责任的过程中，尤其是在确认保密附随义务的存在方面是需要注意，笔者也正是从这一点考虑认为有必要作显现的说明。
[7]参见郑成忍主编：《知识产权研究》，中国方正出版社1996年版，第118页。
[8] See John Burke,Jowitt’s Dictionary of English Law,Znded Sweet＆Maxwell,1977,p972
[9] See W.R Cornish,Intellectual property：Patents,Copyright,Trade Marks and Allied Rights,3rded,Sweet＆Maxwell,1966,p55