盗窃罪量刑规范化改革的构建

据笔者统计，2008年和2009年魏都区法院共审理盗窃案298件，共计402人。其中因盗窃被判处有期徒刑的共计342人，约占盗窃罪总人数的85%；被判处拘役刑的共计40人，约占10%；被判处管制刑的共计20人，约占5%；被单独判处罚金刑的0人次。根据笔者的归纳总结，主要有以下情形： 　　　　
1、因我国法律缺乏明确的规定，刑种的选择缺乏统一的标准。虽然我国法律对认定盗窃罪的“数额较大”或“数额巨大”、“数额特别巨大”做了规定。可是对具体的案件中涉及的不同盗窃数额无论是是刑期或是刑种都没有明细规定，再加上我国法律规定的各种刑种在执行方法、执行场合、限制自由的程度方面差距较大，刑期可调整性较强，这就给法官的自由裁量留下了很大的空间。具体而言，对于“数额较大或多次盗窃”的盗窃犯，我国法律规定了有期徒刑并处罚金、拘役并处罚金、管制并处罚金及单处罚金四种刑种。可在司法实践中，犯罪情节基本一致，盗窃数额相差很少的情况下，有的被判处管制，而有的却被判处拘役或有期徒刑。如被告人朱某与被告人王某，两者都是盗窃一次，前者盗窃数额为1406元，后者盗窃数额为1465元，从判决书中看，两个人的盗窃情节、认罪态度等影响量刑的情节均一致可在量刑上，双方却不同，前者判处拘役三个月，后者判处管制一年。又如，被告人马某盗窃金额2375元，而被告人布某盗窃金额为2752元，从案情和判决书认定事实、情节上看，二者的盗窃手段、目的等其他情节没有差异，可在量刑上前者被判处有期徒刑有期徒刑七个月，后者却被判处管制二年。

2、在案情基本相同时，即便是同一刑种，刑期却各不相同。在司法实践中，对不同的盗窃犯，即便判处同一刑种，在盗窃数额、盗窃动机等其他情节完全相同的情况下，刑期却各不相同。甚至出现盗窃数额较多，而宣告刑却较轻的情形。从笔者搜集的判决书中，有被告人于某参与盗窃一次，盗窃金额为2360元，被判处拘役四个月。而被告人王某，同是参与盗窃一次，同是认罪态度较好，盗窃金额仅有1003元，但是却被判处拘役五个月。且两者都没有其他从重或从轻情节。试想，如果两人同在一个看守所的同一监房里，两人看到如此判决书，王某将如何想，如何想得通？

3、在判决书中，法定酌定情节叙述不详 ，从（加）重、从（减）轻体现不明。在所有的刑事判决书中，宣告刑都是唯一的、确定的，但是判决量刑所据以认定的法定情节、酌定情节叙述得不够详细。据统计，在笔者搜集的对402人盗窃罪的认定的298份判决中，共计累犯89人，约占总人数的22%；具有自首情节的21人，占总人数的5.2%；立功表现的35人，约占总人数的8.7%，判处缓刑的32人次，约占总人数的8%；这些法定情节虽然都在判决书中予以认定，但是对认定的理由大多表述不详，而对于酌定情节则大多不予表述。如在32名被判处缓刑的被告人中，判决书中予以认定认罪态度较好的只有10人，约占总人次的2.6%。而对于犯罪动机则通通用“以非法占有为目的”予以表述，犯罪手段通通用“秘密窃取”来概括。而对于其它从（加）多重，从（减）多轻更是只字不提。这使得被加（从）重的被告人感受不到法律的严惩，进而感受不到法律的威严；与此同时，对于被依法从轻的罪犯则看不到法律对他的宽恕，进而产生后悔自首、立功、后悔认罪的后果。其他未决犯如若比照，则不利于案件的侦破，给司法工作带来较大难度。

我国著名刑法学者赵秉志对量刑如此定义：“量刑,是人民法院在依据刑事法律，在认定行为人构成犯罪的基础上，确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重的刑罚，并确定对所判刑罚是否立即执行的刑事司法活动。”（1）量刑作为人民法院特有的一项职能，它所要兼顾的就是“是否判处刑罚”、“判处何种刑罚”以及“判处多重的刑罚”。著名法学家弗朗西斯•培根说过“一次不公正裁判的罪恶甚于十次犯罪。因为犯罪污染的只是水流，而枉法裁判污染的却是水源”（2）所以，量刑公正是审判的灵魂。从深远处讲，只有实现了公正，才能维护社会主义法制的尊严，发挥国家法律的威力，有效实现刑罚的目的。从微观上来看，罪犯在进入服刑场所，会和其他犯人的量刑进行比较，“一旦发现量刑结果失衡，从而导致犯罪分子对改造有抵触心理，甚至导致对社会的仇视心理。如果罚当其罪，他可能会心服口服，自觉积极改造自己。”（3）但是，目前我国《刑法》也只是在量刑原则方面做了指导性的规定，并没有制定出具体的量刑规定，这样就给从事刑事审判的法官提供了较大的自由裁量的空间，从而导致同类及类似情节的案件出现了对被告人量刑不统一或量刑有巨大差异的判决，影响了法律的尊严。

据笔者统计，仅许昌市魏都区法院2007年和2008年受理的盗窃案就占所受理案件的45%。所以，制定对盗窃罪量刑规范化文件显得尤为重要。盗窃罪量刑规范化改革完善了，它在一定程度上有利于克服量刑失衡的现象，有利于实现司法公正和提高审判效率。

二、盗窃罪量刑规范化改革的构建

（一）总体模式：

宣告刑=基准刑度+加重或从重情节所加重或从重的刑度－从轻或减轻情节所从轻或减轻的刑度最高人民法院从2005年开始对量刑规范化进行实质性的调研论证，并起草了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》。 《量刑指导意见》旨在从实体上进一步明确和规范刑法上的众多富有弹性的量刑情节，“基本思路是：先确定一个基准刑，即针对某一具体犯罪，在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实，对犯罪行为的社会危害性进行量化分析，从而实现对法定刑幅度进行合理细分。”（4）它以犯罪的社会危害性为基础，根据罪责刑相适应原则的要求，确立量刑的基本方向，解决的是一般公正。在此基础上，再根据各种从轻或者从重的量刑情节对基准刑作出相应的调节，最后确定一个宣告刑。它是根据刑罚个别化原则的要求，强调反映被告人主观恶性和人身危险性的各种量刑情节对基准刑的调节作用，以达到区别对待、解决个案公正的目的。依照最高人民法院的指导精神，结合盗窃罪的本身特性，笔者认为，盗窃罪作为一种数额犯，其社会危害性主要体现在盗窃数额上。故笔者的基本构想是以已经确定的犯罪事实（主要是盗窃金额）为基础，以现有的法定刑为依据，确定量刑的基本方向，解决一般公正。在此基础上再根据各项从轻、减轻情节（含社会危害性）作出相应调节，最后确定宣告刑。

（二）基准刑度的确定

刑度，即量刑幅度，是法定刑规定的刑期的跨越程度。我国不同的刑种会有不同的刑度，故一个基准刑度的确定必须要先确定一个基准刑种。

1、基准刑种的确定

《刑法》第二百六十四条规定“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”可见，对处三年以下有期徒刑的盗窃犯我国刑法规定了有期徒刑、拘役、管制或单处或并处罚金。在这四种刑种并存的情况下，笔者认为，确定一个刑种作为基准刑种，在从重或从轻情节达到一定程度时，刑种可予以调整。对这个基本刑种的要求是：适用范围广，刑期跨度较长，刑度伸缩性较强。笔者认为，有期徒刑应作为基本刑种，以下采用排除法和比较法论证之。

（1）单处罚金不能作为基准刑种。

现行刑法对自然人犯罪可以适用单处罚金刑的规定较少，并且从条文的规定看，只有在犯罪情节较轻、法定刑在五年以下有期徒刑（大多为三年以下有期徒刑）时，才规定了对自然人犯罪可以适用单处罚金刑。据魏都区法院近两年的判决情况看，判处单处罚金的次数为零，即使对情节较轻的罪犯也用管制或缓刑代替之。主要原因是这个刑种给人一种用钱买自由的感觉，体现不了刑事法律的权威和威严。且根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具应用法律若干问题的解释》及有关规定，依法应当判处罚金的数额是1000元以上盗窃数额的两倍以下。也就是说，如果单独判处罚金，最多也是盗窃数额的两倍。如果这样，拥有大笔资金的人盗窃后，会以其资本“破财免灾”逍遥法外。而对于较为贫穷的人，则无力支付罚金，给司法实践带来困难。除此之外，对于在侦查阶段已经羁押的被告人，在单处罚金的判决书送达之前已经羁押的日期不能与罚金相互折抵，同样给司法理论和实践带来难题。

（2）管制不能成为基准刑种。

管制是指对犯罪分子不实行关押，交由公安机关管束和人民群众监督，限制其一定自由的刑罚方法。被判处管制的犯罪分子在服刑期间，不羁押在监狱、看守所等执行场所中，而是仍留在原工作单位或居住地，也不离开自己的家庭，不中断与社会的正常交往。只是必须在公安机关管束和群众监督下进行劳动改造，其自由仅受到一定限制。魏都区法院2007年和2008年因盗窃罪被判处管制刑共计20人次，约占被刑罚总人数的5%。可见管制刑的适用也较少，且管制的期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时不得超过3年。这使其适用范围受到很大的限制。

（3）拘役不能成为基准刑种

拘役是短期剥夺犯罪分子的人身自由，就近实行教育改造的刑罚方法。它是介于管制与有期徒刑之间的一种较轻的刑罚。由于它是剥夺犯罪分子人身自由的刑罚，其刑期虽然较之限制犯罪分子一定自由的管制要短，但在性质上比管制重。拘役主要适用于罪行较轻、但仍需短期关押改造的犯罪分子。实践证明，对于这些罪行较轻的犯罪分子，如果不剥夺其短期自由，就不足以惩戒犯罪，如果判处有期徒刑又嫌过重，适用拘役能够收到较好的效果。魏都区法院2007年和2008年因盗窃罪被判处拘役刑的共计40人次，约占被盗窃罪刑罚总人数的10%。拘役虽比管制重，但适用范围较小。因为其刑期只是从三个月到六个月，数罪并罚不得超过一年，故也不能确定为基本刑种。

（4）有期徒刑应该作为基准刑种。

有期徒刑，是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，实行强制劳动改造的刑罚方法。正如张明楷所言“有期徒刑是我国适用面最广的刑罚方法，是名副其实的主刑。”（5）有期徒刑与其他刑罚方法相比具有以下特征：

　 首先，它在一定期限内对罪犯实行关押，剥夺其人身自由。彰显刑事法律的威严及惩罚性。

其次、有期徒刑的刑期幅度大，具有广泛适用性。有期徒刑的刑期上限与无期徒刑相接，下限与拘役相联，中间跨度很大，具有较大的可分性。它既可作为重刑适用于严重的犯罪行为；也可作为中度刑罚适用于危害居中的犯罪行为；还可以作为轻刑适用于危害较小的犯罪行为。因此，有期徒刑在我国刑罚体系中是一种适用范围最广泛的刑罚方法。刑法分则中，凡是规定了法定刑的，都规定了有期徒刑。

综上所述，有期徒刑当之无愧的应成为基准刑种。

2、基准刑度的确定

所谓基准刑度，就是以盗窃数额为基础，在不考虑任何法定和酌定量刑情节的前提下，对法定刑幅度进行明确细分以确定下来的一个明确的、固定的刑期。简言之，基准刑度就是完全明确的、固定的刑期。不仅如此，它更是唯一的。我国法律虽然规定了量刑幅度，却没有明确对不同数额进行细化量刑，这使得量刑弹性空间过大，容易造成在各种情节完全相同的盗窃犯会“因法官不同而量刑不同，因法院不同而量刑不同”，甚至同一法官也量刑不同的情况。容易滋生人情案，关系案、金钱案。基准刑度的确立就是为了实现“数额面前人人平等”。

笔者认为，基准刑度确定的标准只要一个，即盗窃数额。因为盗窃罪是数额犯，罪与非罪、罪重罪轻都是以数额为基准的。“量刑是刑之数量化,具有定量的性质,存在各种复杂的数量关系,这就为数学方法的运用提供了可能性。”（6）在现代各国普遍采取的以相对确定法定刑为主的配刑模式下,科学的量刑方法对于保证法官在法定量刑幅度内的合理裁量至关重要,笔者根据刑罚相适应原则及数学比例原理，构想出基本刑度的公式为：以盗窃罪“数额较大”情节为考察对象根据《河南省高级人民法院河南省人民检察院河南省公安厅关于确定我省盗窃罪数额标准的通知》确定我省盗窃罪“个人盗窃数额较大”以八百元为起点，个人盗窃“数额巨大” 以一万元为起点，个人盗窃公私财物的“数额特别巨大”，以五万元为起点。结合我国刑法，盗窃金额在一万元以下的，处在三年以下有期徒刑、拘役，管制可并处或单处罚金。得出我省盗窃罪基准刑度的公式为

（有期徒刑六个月+ 盗窃金额－800 ）月 =6月+ 盗窃金额－800

10000元－800元 307

36个月－6个月

简言之，即盗窃犯的盗窃数额每增加307元，基准刑度就增加一个月。不过需要说明的是，这里的月可以按照数学计算法以四舍五入计算出整月，以便在实践中更好的操作。

至于《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。第六条第一款规定盗窃公私财物接近“数额较大”的起点，具有下列情形之一的，可以追究刑事责任： １、以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；２、盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的；３、造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。笔者认为，这是盗窃罪作为一种数额犯的例外。可法律既然将之列入刑法，就是要严惩犯罪人，以维护法律之威严。在司法实践中，这种案子大多被公安机关以治安管理处罚条例予以行政处罚。能被提起公诉的少之又少。据统计，魏都区2007年和2008均没有收到公诉机关就这类案件提起的公诉。即便是有这样的案件，笔者认为也应该以有期徒刑六个月作为其基准刑度。套入上面的公式即可。即如果盗窃数额每减少307元，则可减少一个月。刑种可因此而改为拘役。

3、法定、酌定从重、从轻或加重、减轻情节。

如果说基准刑度实现的是“数额面前人人平等”，是一种正义上的公平，那么法定情节及酌定情节则是为了是实现个案公平。没有这些法定、酌定情节，基准刑度的规定就成了“一刀切”必然会导致更大的不公平。

（1）累犯，单就盗窃犯而言，法定从重情节就是累犯。累犯是一种屡教不改的罪犯，这些犯罪分子已经受过刑罚处罚，国家对他们已经进行过必要的法制教育和劳动改造，但他们仍不悔改，在刑罚执行完毕或赦免以后的5年以内，又犯性质比较严重的罪，表明其主观恶性甚深，人身危害性大，改造比较难，累犯较之于初犯具有更为严重的社会危害性。“它往往会耗费国家司法机关在侦破案件、进行审判和改造犯罪方面更多的人力物力，更为严重的是它影响国家法律和刑罚在公民中的威信。”（7）所以，根据罪刑相适应和刑罚个别化的原则，对累犯应当从重处罚，这样才能有效地对他们进行改造，达到预防犯罪的目的。据统计，魏都区法院在司法实践中对累犯从重重要体现着：1、宣告刑与同类罪犯相比从重6个月。如（2007）魏刑初210号判决中，被告人赵某与许某共同犯罪六次，犯罪动机、手段、情节、数额等都一致，但在量刑是因被告人赵某系累犯，被告人赵某被判处有期徒刑四年，许某被判处有期徒刑三年零六个月。在笔者所收集的298份判决，402人中，累犯89人，与其他同案犯相比从重6个月的占累犯总人数的33.4%。2、刑种提高。在审理的案件中，被告人一旦被认定为累犯，其刑种无可选择的都是有期徒刑，刑期都是六个月以上。而在基本完全相同的情况下，一般的盗窃犯可能被判处拘役或管制。如（2007）魏刑初字（26）号判决书中，被告人张某和金某共同参与盗窃一次，盗窃数额为1648元，因被告人金某系累犯，被判处有期徒刑八个月。同时张某仅被判处管制两年。据此，笔者认为，根据以上司法实践，在出现累犯的情况下，可根据情况从重六个月至一年。但因基准刑度不同，这样容易出现超出法定刑，既违背了罪刑法定原则，也让基础法院时不时向最高人民法院请示核准，影响了司法效率。故应该以最高人民法院刑五庭副庭长张明的分析方法，从重基准刑度的1/2.

（2）、自首、立功。自首、立功依法可以从轻或减轻处罚，虽然自首分为一般自首和特殊自首，但二者在量刑方面，法律没有做区别。立功分为一般立功和重大立功，对一般立功法律规定可以从轻或者减轻处罚；对于重大立功，法律规定可以减轻或免除处罚。在司法实践中，对具有自首、一般立功情节的盗窃犯的量刑主要主要体现在从轻6个月到或减轻6个月。或在刑罚执行方式上选择缓刑。笔者认为，可以从轻或减轻基准刑度的1/3。

依此类推，笔者构想

（3）、已满十四周岁不满十八周岁的人犯盗窃罪，应当从轻或者减轻处罚。法律对未成年人的宗旨是教育为主，且在法律规定上是“应当”这充分体现了国家对未成年人的保护。在司法实践中，法官一般都会给未成年人一个重新做人的机会。即便在“两抢一盗”阶段，未成年人犯“两抢一盗”的，如果不是累犯，依然可以判处缓刑。结合司法实践，笔者认为，“未成年人”这个法定情节要比“自首立功”在量刑方面对被告人的影响要大。结合司法实践，笔者认为应该从轻或减轻基准刑度的2/3.

（4）、犯罪动机，这是在酌定情节里面最值得重视的，犯罪动机就是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动，它回答犯罪人基于何种心理原因实施犯罪行为，故动机的作用是发动犯罪行为。犯罪学家塔拉鲁欣所指出的：“绝大多数诱发犯罪的动机都是反社会的或非公益的。”（8）但是在司法中，被告人的犯罪动机也有向善的例外。如被告人张某，为了抢救在病床上的丈夫，临时起意盗走同病房被害人的的钱包。被告人陈某，为了养活八十多的老母亲，迫不得已偷走他人钱包一个。开庭时，这两位被告人都泣不成声。陈某的母亲更是在别人的搀扶看望女儿，当场痛哭流涕。笔者认为，为了忠诚、孝道、处于行善的目的而进行的盗窃，可以从轻处理，且要从轻3个月到6个月.这两种情节应属最高人民法院刑五庭副庭长张明认为的“非常值得同情的犯罪目的，”可以从轻基准刑度的1/3/到1/2。

（5）、酌定情节中的犯罪手段、、犯罪后的态度，赃款（物）是否被退回或追回、被告人以往品行等可以酌情从轻基准刑度的1/5.

三、此构想应该注意的几个问题。

1、有期徒刑作为基准刑种，并不代表所有的罪犯都被判处有期徒刑。如前所述，将有期徒刑作为基准刑种，最主要是因为与其他刑种相比，其使用范围广，弹性空间大。但任何一起盗窃犯罪，它都有犯罪动机、犯罪手段、犯罪后的态度，认罪态度、是否有自首立功等情节，并且各起盗窃案件必有起不同于其它盗窃案件的特点，如果不分是非功过，一律判处有期徒刑，那就是法律上的“一刀切”，不仅有违笔者实现法律公正的初衷，而且对较轻的犯罪分子，会罚过其罪，也必定会使法律规定的管制、拘役等刑种无用武之地，大大地破环了现有的量刑现状。为了解决这一问题，笔者认为，既然法律规定了自首、立功、未成年人犯罪、中止、未遂、从犯等从轻减轻的情节，人民法院在量刑时就要让这些情节充分地体现出来，根据司法实践，在不认定累犯的情形下，根据笔者以上的计算方法得出的宣告刑少于六个月的，据任一种法定从轻情节，改变刑种为拘役刑。如果有两个法定从轻或减轻情节，则可以改变刑种为管制刑。如果没有法定情节，则至少需要两个酌定从轻情节才能将刑种改为拘役，至少需要三到四个酌定从轻情节才能将刑种降为管制。

2、该量刑公式的适用必须以犯罪事实为基础，以判决文书为载体予以体现。“以事实为根据，以法律为准绳”是人民法院一贯遵循的原则。具体到量刑上，就要以法庭查明的犯罪事实为根据，即通过开庭审理，法庭调查，完全查清了整个案件的事实。包括关系罪与非罪的盗窃金额、关系到量刑的盗窃次数、盗窃手段、动机、自首与否等法定酌定情节。这些是任何一个审判法官都必须了然于心的。但要当事人理解，明白宣告刑确定的原因，则必须借助于一份说理透彻、论述完整、法律使用准确、完整的判决书。在判决书中，刑事审判法院不仅要明确宣告刑，更重要的是要详细论述自己据以量刑的每个情节的原由。做到让当事人心服口服。

魏都区法院