浅谈赃款去向对贪污罪成立的影响

司法实践中，在办理贪污犯罪案件时，经常出现被告人（犯罪嫌疑人）辩解已将贪污赃款用于“公务开销”如请客、送礼、娱乐消费等，对于这部分用于“公务开销”的赃款要不要从犯罪数额中扣除，刑法理论界和司法实践存在着争议。司法实践中，检察机关、法院的普遍做法是将“公务开销”从犯罪总额中予以扣除。
根据法律规定并结合办案实践,笔者认为：在办理贪污贿赂案件时，如果犯罪嫌疑人供认不讳，证据确实充分，且犯罪嫌疑人提出有部分赃款用于公务性支出的，要看犯罪嫌疑人贪污贿赂的行为是否已经完成，构成该犯罪的主客观要件是否完全具备，如果构成犯罪的主客观要件齐备，虽事后有部分赃款用于公务性支出，但只是犯罪嫌疑人对赃款的支配问题，该数额应当认定为犯罪，法院在量刑时应予以考虑。

首先从贪污罪的构成要件上来分析。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百八十二条第一款规定“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”。赃款的去向决定贪污罪成立的观点认为赃款的去向如果用于公务性开支，就不具备“据为己有”的主观要件，因而不成立贪污罪。直接从《刑法》第三百八十二条来看，贪污罪的主观要件并非“据为己有”的故意，而是“非法占有”的故意。“据为己有”是指行为人自身将赃款赃物非法地实际占有、支配和处分，重在自己独自的意思和操纵，不仅使公共财物脱离原有的控制而且不为他人所用。这与“非法占有”的含义相去甚远。“非法占有”是指使赃款脱离物主的控制而处于行为人的控制之下，重在赃款失去

原有的控制和用途，转为由行为人控制。只要行为人采用侵吞、窃取、骗取或其他手段，实际非法占有公共财物就具备贪污的故意，因为此时行为人已经取得了对赃款赃物的非法的实际控制、支配和处分，法益实际已经受到侵害。即使其事后确实将这些财物用于公务，也不能否定其采用非法手段占有公共财物的故意

认为赃款去向决定贪污罪的成立的观点还混淆了犯罪动机与犯罪目的区别。犯罪动机与犯罪目的同属于人的主观状态。犯罪动机是推动行为人为某一行为的内心起因，不是犯罪构成的必备要件，只是量刑时应考虑的情节。而犯罪目的是行为人实施行为达到危害结果的希望和追求，是故意犯罪构成的必要条件。不论行为人实施贪污、贿赂的动机是生活困难急需用钱，还是贪图享受用于挥霍，也不论行为人的主观动机是为公还是为私，都不影响犯罪的构成。退一步讲，试想，哪有用贪污贿赂得来的款项慷慨解囊，为公办事不报销的呢？实践证明，行为人声称将贪污、受贿所得用于公务，大多是一种掩盖犯罪的行为。司法机关只要有证据证明其具有这种主观故意即可，不必求证其行为的动机为公还是为私。那种以赃款去向作为罪与非罪的界限，实质上是混淆了犯罪动机与犯罪目的界限，把行为人的犯罪动机，即为什么去贪污受贿这种动因，与行为人在实施行为时所直接追求的非法占有财物的犯罪目的混为一谈，势必导致错误适用法律的结果。

贪污罪的客体具有双重性，认为赃款去向用于公务不构成犯罪的观点，只注意到贪污、贿赂等犯罪侵犯合法财产权这一犯罪客体，而无视贪污、贿赂犯罪侵犯国家工作人员职务活动的廉洁性和国家正常的管理秩序。

其次，从犯罪形态来分析。确认贪污犯罪是否既遂，应当以行为人所实施的行为是否具备了贪污的全部构成要件为标准。贪污犯罪不是简单的财产性犯罪，而是一种职务犯罪。其危害性表面上看体现为造成公共财产的损失，但该罪更主要，更深层的危害与受贿罪一样，是导致国家公职人员的廉洁性受到玷污，人民对政府的依赖受到负面影响。侵害国家工作人员、国家公职的廉洁性是其最根本的社会危害性之所在。所以判断其行为的既遂与否，不能单纯以公共财产、国家财产是否受到侵害，造成损失的大小作为衡量的前提标准，而应以其行为是否造成社会危害，国家公职的廉洁性是否受到侵害作为前提条件。行为人实施了贪污行为，取得并实际控制了贪污的赃款，从法理上讲，行为人已完成了贪污的全过程，其行为首先就已经损害了国家公职的廉洁性，故应当认为贪污既遂。至于有的犯罪分子辩称所得赃款用于“公务开销”，即各种名目的请客、送礼、娱乐消费等活动，都是在犯罪行为已经结束，犯罪已经既遂的情况下发生的个人行为，不影响犯罪的构成。

再次，从以赃款去向决定贪污罪成立与否的弊端来分析。赃款用于“公务性开支”贪污罪就不成立，这一方面严重违反立法的本意，行为人的贪污行为使赃款已经脱离了原有的用途，同时也反映了行为人主观上知法犯法，其失去了国家工作人员最重要的品质即廉洁性，这与立法要保护公共财产的所有权和国家工作人员的廉洁性是背道而驰的；另一方面这样做增加了检察机关取证的难度，以赃款去向来决定贪污罪的成立，检察机关就必须对赃款的每一笔去向进行取证，而实践中，行为人对赃款的处理往往不会留下书面的证据，在被起诉时行为人都以赃款用于公务性开支来辩解开脱，导致司法实践中很多贪污案件都因证据不足而被驳回或轻判，这严重的纵容了一部分国家工作人员的贪污行为，也导致检察机关侦查活动陷入困境。

综上分析，笔者认为赃款的去向不影响贪污罪的成立。法学理论上，这是犯罪构成要件理论和犯罪形态理论的运用，也是这两种理论内容的充实。司法实践上，这不仅有利于提高贪污案件的办案质量和效率，也能更好地防止公共财产的流失，维护国家工作人员的廉洁性。赃款去向不影响贪污罪的成立，只能成为量刑时考虑的情节。

江西省泰和县人民法院 刘玉珍