浅析刑事诉讼中律师的调查取证权

　　司法公正是现代法治社会的基本要求之一。在刑事诉讼中，证据是公诉人、辩护人、法院三方共同关注的焦点，但辩护律师在调查取证方面存在诸多障碍，造成“控”、“辩” 职能的相对失衡。因此，为实现真正的司法公正，必须从立法上完善辩护律师的调查取证制度。

　　一、有关律师调查取证权的概述

　　（一）对律师取证概念及性质的理解

　　律师取证是指承办案件的职业律师，为了证明案件特定事实，按照法律规定的范围和程序向案外人走访调查、收集、取得证据的执业行为。

　　（二）《刑事诉讼法》第37条<律师调查取证权>辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集，调取证据，或申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院、人民法院的许可，并且经被害人或其近亲属，被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。在侦查阶段的律师没有调查取证权利。此阶段，律师能做得仅是法律咨询，代理申诉或控告，申请取保候审，了解罪名，会见犯罪嫌疑人等。

　　（三）“证据之所在，胜败之所系”。律师取证是律师出庭前最基础最重要的工作。经证人或者其他有关单、个人同意，辩护律师可以向他们收集证实犯罪嫌疑人，被告人是否犯罪，罪重还是罪轻的物证、书证、视听资料和证人证言。

　　二、导致律师调查取证权制度缺陷的原因

　　（一）我国辩护律师调查取证权利制度主要集中在《刑事诉讼法》第37条、第96条、新《律师法》第35条、第37条以及相关的司法解释和法律条文。当然从我国的法律中我们可以看出在关于律师的调查取证权方面存在很多限制，比如有律师自行向有关单位和证人调查时，须以同意为前提，当被调查对象是被害人一方时还需要检察院同意；律师的调查取证方式仅限于自行取证和申请取证，没有权利勘察现场、委托鉴定等取证方式；律师的申请调查缺乏程序性保障；会见、阅卷权保障性制度的不完善，这也是我国目前的现状。

　　（二）导致律师调查取证权制度缺陷的原因包括现行法律缺乏科学性和正当性。在1997年《刑法》修订前，多以“伪证罪”来对律师进行刑事追诉，而在修订后的法律里则以“妨碍作证罪”展开追诉按照新饿司法解释说明：“所谓新的刑事诉讼法实施后，辩护人、代理人在刑事诉讼中的作用得到了进一步加强，其在刑事诉讼中的权利也相应有所扩大，作为辩护人和诉讼代理人必须正确行使法律赋予的权利，不得利用这些权利妨害刑事诉讼的正常进行，所以根据实践中的具体情况和打击犯罪的需要。”

　　（三）造成原因是多方面的，其中还包括诉讼结构的不合理，权利配置失衡。在刑事诉讼中控方拥有国家赋予的侦查权利，诸如搜查、扣押等但是另一控方可采用的，调查手段非常少，基本上仅表现为询问其调查活动不具有强制力并且刑事诉讼法中没有为律师的调查取证规定任何的强制措施。，

　　三、当代律师实务中调查取证的实践途径

　　（一）调查取证权的救济途径及完善

　　一是完善辩护律师的自行调查取证制度。辩护律师与公诉人虽然职责不同，客观上存在对立性，但双方的根本目标是一致的，都是追求法律的真谛和正义，双方在法律地位上是平等的。相对于公诉人而言，辩护人的调查取证权受限太多，要在立法上使双方地位基本平等。我们可以借鉴外国立法中对律师调查权的规定，如欧洲各国对律师着手调查的时间、地点不限制，律师会见时也不需侦查机关的批准。

　　二是完善辩护律师的申请调查制度。辩护律师申请调查权的实现，取决于检察院、法院的主观态度，就给检察院、法院留下很大的自由酌量空间，我们不能保证所有的检察院、法院和所有的检察官、法官都严格依法办事，因此要对他们的自由酌量权给予必要的制约，要求他们对辩护律师的申请作出明确的答复，不同意的，要作出书面裁定并阐明理由，同时赋予辩护律师对该裁定享有申请复议或诉讼的权利。

　　（二）律师见证问题的争议

　　律师见证，是从律师参与合同谈判或审查修改合同条款起，直至合同谈成，双方签字，律师见证一气呵成。但是律师见证不利于保护当事人的合法权益，不利于律师与公正的分工、配合，不利于维护我国法制的统一和协调。

　　（三）律师拥有调查取证权的意义

　　《律师法》第34条：受委托的律师向案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书。

　　律师可以通过翻拍方式复制案卷材料其中有利因素有：1、加快复制速度并减轻阅卷的劳动强度；2、提高复制案卷的效率；3、节省办案费用，减轻委托人负担；4、便于保管和携带，更好的适应赴外地办案。

　　关于律师，人们常说他们是“一帮学会了证明艺术的家伙”、“一些变白为黑，变黑为白的人”。事实上大多数公案并非黑白分明，而是两者的混合物，或是一个与两者完全不同的东西，因此，一起诉讼的胜败取决于律师能否以其独创性、才能、机智、法律知识和辩护来成功的应付与处理这种局面，成功做到以上几点的律师就已经令人叹服了学会了诉讼的艺术。当然，律师要要想利用以上几点去赢得诉讼必须明白调查取证权的重要性才能学会这种艺术。

　　参考文献：

　　1、姚家儒编《中华人民共和国刑事诉讼法配套规定，注解版19》法律出版社，2009年10月版。

　　2、胡康生、李福成：《中华人民共和国刑法释义》法律出版社，1997年版。

　　3、赵霄洛著《律师的哲学解剖》中国友谊出版社，2010年1月版。

　　4、林正，李恩奇编著《哈佛辩护学全书（上）》中国商业出版社，2010年5月版。

 江苏省大丰市人民法院    黄葳