网络知识产权案件中有关证据的举证、认证
发布日期：2004-07-23 文章来源： 互联网
一、网络案件证据的特点
网络案件中的证据多为计算机数据，计算机数据属于数据电讯（又称“数据电文”）与传统的证据类型相比较，具有精密性、隐蔽性、脆弱性、多媒体性。
1.精密性。计算机数据以技术为依托，很少受主观因素的影响，能够避免其他证据的一些弊端，如传统证据中证言的误传、书证的误记等，相对比较准确，故具有精密性。
2.脆弱性。由于计算机信息以数字信号的方式存在，而数字信号是非连续性的，如果有人故意或者因为差错对计算机数据进行截收、截听、窃听、删节、剪接，从技术上也较难查清。计算机操作人员的差错或者供电系统、通讯网络故障等环境和技术原因，都会使计算机数据无法反映客观真实情况。此外，网络案件中的证据大多数是以光电信号的形式储存，使得变更、毁灭证据较为便利，同样不易被察觉。在日益普及的网络环境下，数据的通信传输又为远程操作计算机、破坏和修改计算机数据提供了更加便利的条件。计算机数据的这种脆弱性，使得其作为证据的内容真实性和来源合法性受到威胁。
3.非直观性。又称隐蔽性。计算机证据在存储、处理的过程中必须用特定的二进制编码表示，一切都由这些不可见的无形的编码来传递。因此，它是“无纸”型的，一切文件和信息都以电子数据的形式存储于磁性介质中，与传统的主要以有形“纸介”为基础的证据相比较，具有较强的非直观性。计算机数据的这种隐蔽性使得网络案件的证据与特定主体之间的关联性，按常规手段难以确定。
4.多媒体性。计算机数据的表现形式是多种多样的，尤其是多媒体技术的出现，更使计算机证据综合了文本、图形、图像、动画、音频、视频等多种媒体信息，这种以多媒体形式存在的计算机证据几乎涵盖了所有传统的证据类型。
由于网络案件中证据具有上述不同于传统证据的特性。对这些具有不同形式、不同特征的证据如何举证、质证、认证，是摆在知识产权法官面前的难题。它不仅需要我们从个案中把握，更需要我们从整体上认识这类证据各自不同的特点、属性，以便更好地协调这类证据在举证、质证、认证中技术上的特定要求和法律要求间的冲突与矛盾。
二、现行法律有关网络案件证据举证规定的不足和实践中的应对办法
我国合同法第11条规定，合同的书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等）等可以有形地表现所载内容的形式。这实际上已从立法上将计算机数据（电子数据交换、电子邮件等）确立为书证证据类性质。
由于我国民事诉讼法第68条明确规定，“书证应提交原件。”但计算机数据实际上是很难提供原件的。在互联网上，作品的复制件和原件由同样的数字表达，没有任何差别，而且，这些数字化的证据还可以随时被修改，比如E-mail，内容可以改、时间可以改，如何认定其作为证据的原始性和证明力是司法实践中很棘手的问题。虽然，民事诉讼法规定了在“提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”但由于网络案件证据的上述特点，使其证明力往往被对方当事人所质疑，造成法院认证困难。为此，除了进一步完善相应立法外，当事人和人民法院在证据的收集中应善于采取公证取证和要求有关网络服务商提供证据的措施和办法。
1.公证取证。
从法律根据上来看，我国民事诉讼法第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”根据这一规定，除在对方当事人向法院提供了相反证据并足以推翻公证证明的情况外，公证书具有绝对证明力，是人民法院可以直接采信的证据。故公证书是当事人证明自己主张的最有效证据。
从收集证据的实务来看，网络知识产权案件的取证主要在网上进行，需要对大量的具有证明作用的网上信息进行固定和保存。但由于网上信息瞬息万变，而且可以被极其容易地、不留痕迹地修改。要保证这些信息作为证据的合法性、客观性、关联性，当事人就必需采取公证取证的方式，即在诉讼前对涉及案件的事实进行全面的公证，由中立的第三方—公证机关将网络上的有关信息逐一打印并将这些信息或内容的获得方式、过程、时间、地点等详细予以记录，形成一份客观完整的公证书。公证取证时，若遇到图形声音文件，还需采取录像的方式加以固定。有时需几种方式并用来固定证据，以保证证据的完整性、客观性。
司法实践中，当事人采取公证取证的主要是网络侵权案，公证书所载明的内容多为原告指控被告的侵权行为及状态，而很少有对原告自身权利及其相关问题的公证证明。这种情况给案件的审理、事实的认定带来不少问题。以北京市第一中级人民法院审理的张某诉某报社侵犯其网络作品著作权纠纷一案为例，因原告张某仅对被告在网站上的使用文章的情况进行了公证，而未对自己在网上发表文章的情况进行公证，使得本案的某些必要事实难以认定，如原告首次发表文章的时间、原告在发表文章时是否附有“禁用声明”及与其联系的途径和方式等。上述问题对认定被告侵权的主观过错及其程度至关重要，原告若能对此也予以公证，双方在诉讼中就不会产生争议，法院的认定也就会容易的多，原告所获得的司法救济力度相应就强。
2.要求网络服务提供者提供相关证据。当事人在提起网络知识产权纠纷案件诉讼时，一般可以通过上述公证方式取得证明力极强的公证书。但是，这种由当事人在诉讼前取证的公证方式并非万能。随着网络技术向更深层次和更广范围的发展，当事人自行取证和公证取证会碰到愈来愈多的阻碍和麻烦。为此，需要寻找一种行之有效的办法。笔者认为解决此问题的关键在于加强网络服务提供者的协助调查取证义务。
网络服务提供者为其用户上网的信息流通提供技术支持，因此，用户在网上传播的信息总会经过其网络服务提供者的计算机系统，并留下某种记录。网络服务提供者的计算机系统就如同失事飞机的“黑匣子”一样，可以提供非常可靠的信息内容。可见，网络服务提供者是网络案件中最主要、最可靠证据的来源者。在权利人难以直接找到侵权行为人或者难以收集到侵权行为的证据时，只有网络服务提供者可以协助其取证。
2000年9月25日，由国务院颁布并实施的《互联网信息服务管理办法》规定：互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于违法信息的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告；从事新闻、出版以及电子公告等服务项目的互联网信息服务提供者，应当记录提供的信息内容、发布时间、互联网地址或者域名；互联网接入服务提供者应当记录上网用户的上网时间、用户帐号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息；互联网信息服务提供者和互联网接入服务提供者的记录备份应当保存60日，并在国家有关机关依法查询时，予以提供。该办法为规范网络服务商的信息管理和协助人民法院调查取证提供了坚实的基础，但因其只是国务院颁布的行政法规，在许多相关问题上还有待立法及司法解释予以明确。如当原告将网络服务商也列为共同被告（以其未尽合理的审查注意义务，与直接侵权行为人构成共同侵权）时，如何保证网络服务商如实提供证据的问题，对网络服务商提供证据的具体审查问题等都有待明确。
最高人民法院于2000年11月22日通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），不仅是法院审理网络著作权纠纷案件的直接依据，也是规范网络服务提供者协助举证的行为标准。该《解释》第6条为网络服务提供者规定了一项法定义务，同时指出违反该法定义务就构成侵权。该项法定义务是指：当著作权人确有证据证明被侵权，并向网络服务提供者提出请求时，网络服务提供者有义务向权利人提供侵权行为人在网络上的注册资料。违反此项义务，人民法院可依据《民法通则》第106条的规定判令网络服务提供者承担民事责任。按《解释》第7条规定，身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明三项证明齐全就算是“确有证据”。这从立法上确立了网络服务商的协助举证义务及其不作为的法律后果。因此，网络服务提供者应积极履行自己的法定义务，工作中一定要对用户的身份、信息内容、上网时间、互联网地址或域名及其他注册资料进行全面的登记或备案，以便在法定条件下向权利人或人民法院提供足够的证据。
三、网络知识产权案件中有关证据的举证、认证
1.网络著作权案件中对原告主张权利的证据的举证、认证
国际互联网作为一种崭新的信息技术，打破了信息传播的时间界限与空间界限，提高了信息传播的速度、数量和质量。其普及、应用和发展使作品的创作、使用和传播的方式产生了重大变革。许多作品已超出传统的发表和使用方式，而是在网络中直接进行发表和使用。因网络传输而导致的著作权权属案件和侵权案件愈来愈多。从法律角度看，作品的著作权在一般情况下归创作作品的人所有。从技术角度看，由于互联网上各主体之间的交往与识别，完全可以通过冰冷的数字完成。比如个人主页的注册，再比如一组作者可以通过使用各自的主机在全球不同的地点共同完成同一部作品（如一部小说或一个系统软件）。这一作品可以以不同的形式存在于不同的地点，还可以被任何有能力接触到它的人（如黑客）修改。由于网络证据的这种隐蔽性和脆弱性的特点，为证明或推翻某一主张，当事人双方往往会举出截然相反的证据。法院如何对这些证据进行质证、认证的问题就显得尤为重要。
原告主张权利的证据，主要涉及证明原告是网上发表文章的作者或者合法著作权人、作品的完成时间或首次发表时间等问题。当文章上的署名为原告的真实姓名时，只要被告无相反证据，法院即可依据著作权法第11条第4款的规定，认定原告的作者身份。但实践中碰到的大多是署笔名或不署名。因此，原告在提起侵权诉讼时，首先要举证证明自己是该文章的作者。法院只有在确认原告是依法享有该文章的著作权主体时，才能对被告的侵权行为进行审查。
在我国第一起网上作品侵权案—陈某诉某报社侵犯其《戏说MAYA》一文著作权纠纷一案中，因陈某在网上文章的署名为笔名“无方”，欲证明自己是该文章的真实作者，陈某向法院采取了以下证明方法：其持有“3D芝麻街（系互联网上一个人主页的名称，版主署名为无方。）”主页的密码，可上网进入该主页对密码进行修改，并可上载和删除文件，《戏说MAYA》一文可被固定在计算机硬盘上并可通过WWW服务器上载到“无方”个人的主页上。在被告无相反证据的情况下，法院以此认定了陈某的作者身份，并进而认定被告的行为构成侵权、判决被告承担相应的侵权责任。原、被告双方均服从法院的一审判决，未提起上诉。
在作者署笔名或未署名的情况下，能否适用举证责任倒置。笔者认为，根据我国民事诉讼法规定的“谁主张、谁举证”的原则，不能对此适用举证责任倒置。原告主张权利被侵犯，就必须首先证明自己是合格的权利主体。为此，原告可以提交其文章搭载的网站的服务者或管理者的有关证明，以证明原告是文章的作者，该证明还需如实说明（最好是备附）原告在网上发表文章时的真实身份存档情况。否则，在被告对此提出异议的情况下，法院很难支持原告的诉讼主张。
2.对证明被告侵权行为的有关证据的举证、认证
在一般情况下，由于作品的载体是固定的、有形的，而且作品发表在特定的地点（出版社、报社、广播电台、电视台等）。作品的发行也是由特定的单位和特定的人员在特定的地域内完成的。确定侵权行为总的来说并没有太大的困难。但在网络空间，网上作品的下载通过点击鼠标在几秒钟内就可以完成，不受任何时间、地点的限制，也不受作品数量的限制，更不会给权利人留下任何记录。在这种情况下，权利人要想证明被告侵权成立，就必须依靠网络服务商或公证机关来取得相关证据。网络案件中，被告侵权行为主要有被告不当注册域名并在网络上使用原告注册商标及其标识的行为，在网络上发表、转载原告作品的行为（包括从网到网的转载和从纸件到网络的刊载）。实践中，原告对上述侵权事实的证明多采用公证取证的方式，及时地将被告的侵权行为及其状态进行了客观的实时收集。故法院在认定中一般还是比较容易的。但由于网络证据的脆弱性，无论是网站还是网民，都有可能更改下载信息。因此，必然会出现当事人双方提交的证据相互矛盾的情况，这就需要法院对双方证据的真伪性组织技术专家进行及时鉴定。
3.网络合同证据的举证、认证
依据现行合同法，电子邮件可以作为合同的书面形式，也就是可以在诉讼中作为证据使用，但是电子邮件作为可采信的证据必须具有真实性、合法性。在现代社会中，从商业交易到人们的日常生活无不与网络密切相关。人们已习惯于网络的快捷，往往通过电子邮件来洽谈贸易、签订合同。在网络知识产权案件中，如何审查当事人通过网络取得权利人的授权许可的合同证据的真实性和合法性，是司法实践中比较困难的问题。一般情况下，这种在电子商务过程中一方保存的信息文件的复印件只要对方认可，可以作为有效证据。但如对方不认可，则情况就很复杂。在全球最大的中文网站“榕树下”公司状告某出版社侵犯其享有专有出版权的数篇作品的案件中，被告出版社以其主编通过E－mail获得了这些文章原作者或者发表作品的网站的授权为由，拒绝承担侵权责任，并提交了相关的证明材料，包括由主编事后整理的E－mail材料、主编取得原作者及有关网站授权的电子邮件界面的打印件（带屏幕显示）及其磁盘。榕树下公司对上述证据的真实性和合法性均提出了异议，认为上述证据上载明的信息和日期是普通的计算机技术人员极易伪造和编造的，且当庭宣读了的原作者本人否认曾授权给该主编的书面证明。法院经审查认为：在被告没有其他相关的证据进一步予以佐证的情况下，原作者授权能否成立不能认定；对有关网站的授权，由于被告未提交证据证明有关网站有权许可他人出版其网站上登载的文章，故被告提交的有关电子邮件并不能证明其早于原告取得了本案所涉文章作者的合法授权。可见，要保证电子邮件的有效证明力，当事人应在不同阶段对相关事实作公证或者依法签订确认书。
结束语
网络证据的立法是一个系统工程，许多问题需在实体法和程序法上同时作出界定。随着网络的发展，电子形式的文件证据将越来越普遍地在诉讼程序中出现。法院在判断网络知识产权纠纷案件中证据证明力的时候，应当考虑数据电文的生成、存储或传送是否具有可靠性，记录的信息是否具有完整性，是否表明了发件人等相关因素。但无论立法还是司法，都应在保障和促进现代网络交易迅捷和安全的双重目的中找到一个最佳平衡点。为此，在对网络知识产权案件证据的审查与判断上，需要我们司法界运用法律的基本原则、根据网络案件证据的特点，在个案处理中不断的积累经验，并最终通过立法和司法解释的途径予以法律化和制度化，使这类具有特殊属性的案件证据制度不断趋于完善。
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