浅析民事诉讼中的法官释明权

[摘要]法官释明权制度是大陆法系国家民事诉讼制度中一项

基本制度，其存在的价值是纠正完全的当事人主义带来的诉讼不公正、诉讼迟延等缺陷。强化法官的释 明权目前成为两大法系国家的共同选择。随着我国民事诉讼模式的转变，审判方式改革的推进，法官释 明权以其在民事诉讼中特有的价值日益受到民事诉讼法理论界和实务界的注目。但我国在引进法官释明 权的过程中，在理论及实务界还存在模糊之处，导致释明权规则零散，缺乏体系化规定，在实践中出现 种种违背释明权本意的做法。本文从法官释明权的内涵、性质等基本理论出发，结合审判实践，分析了 我国目前法官释明权制度的立法和司法缺陷，提出了完善我国法官释明权的设想。

[关键词]法官释明权 释明权的行使 程序公正

一 法官释明权概述
（一）法官释明权的内涵 法官释明权（德语为Aufklarungsrecht），又称法官阐明权，最初为1877年的《德国民事诉讼法》所规 定。目前从相关的著作和论文看，学者们对释明权所下的概念有两种类型：第一种是概括定义法，即认 为释明权是法官为澄清争端和公正裁判而询问当事人及向当事人提出建议的权限；第二种是具体行为定 义法，即认为释明权是指在民事诉讼中，当事人主张或陈述不明确、不充分，或有不当的诉讼主张和陈 述，或者他所举证的证据材料不够而误认为足够了，在这些情况下，法院对当事人进行发问、提醒，启 发当事人把不明确的予以澄清，把不足的予以补足，把不当的予以排除、修正。[1]笔者认为，释明权是 民事诉讼进行过程中法官的一种诉讼指挥行为，法官实施这种诉讼行为的对象是当事人，其目的是引导 诉讼的有序进行，实现诉讼效率与公正。 释明权具有以下法律特征：(1)释明权行使的主体必须是法官，即审理案件的独任审判员或合议庭组成人 员；(2)释明权只能在诉讼过程中行使，包括一、二审和再审程序中，法官在诉讼前或诉讼后的提示、要 求，均不能称为释明；(3)释明权的行使受一定条件限制。即只能在当事人的主张、请求陈述的意思不明 确、不适当或提供的证据有矛盾、不充分的情况下才能行使，且这种主张、请求、陈述或者对证据的错 误认识并非当事人的真实意思表示；(4)行使释明权必须依法进行，贯彻公开、公平、公正的原则，不能 违背离法官诚信与中立的原则。
（二）法官释明权的性质 关于释明的性质，在大陆法系民事诉讼法学界普遍认为存在以下三种观点。a、“权利说”，即认为释明 是法律赋予法官的一项诉讼权利，法官可以自由决定是否行使或放弃；b、“义务说”，即认为释明是法 律明确规定法官应当行使的一项诉讼义务，如果法官在应当行使释明的范围内不予行使，就应当承担相 应的法律后果；c、“权利义务说”，释明既被视为法官的一项诉讼权利，又被视为法官的一项诉讼义务 。 现在我国多数学者都倾向于同意第三种观点，认为释明既是法官的一项诉讼权利，又是法官的一项诉讼 义务。笔者认为，在我国民事诉讼制度中，法官释明权中的“权”不能理解为权利的权，而应理解为权 能的权，因为释明权是基于法官的诉讼指挥权而产生的，而诉讼指挥权是审判权的内容之一，审判权是 宪法授予法官代表国家行使的公权力，在此意义上，作为诉讼指挥权核心内容的释明权，是一项国家授 予法官的公权力，它应具有权力的属性。[2]同时，法官在诉讼中的权能是法定的，必须依法行使，不能 放弃，是法官的诉讼义务，而权利是可以放弃的。如在某些当事人诉讼能力有显著差别、明显需要释明 的诉讼中，法官如果选择消极地不加以释明，诉讼的公正就无法得到保证。而在一些不需要释明的诉讼 中，法官却积极进行释明，就会干涉当事人自主处分权。因此，在我国的释明制度中，对释明权性质的 规定，应当明确为法官的一项诉讼义务，而不能理解为法官的诉讼权利。我国现有的关于释明制度的规 定见于最高人民法院2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）， 其中第35条明确规定：“诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据 案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条的限制，人民法院应当告诉当事人可以变更诉讼请求 。”可见我国在立法上也是倾向于将释明的性质作为法官的义务来规定的。
（三）法官释明权的价值 法官释明权有以下作用：（1）有利于实现实体公正和社会正义。我国现阶段当事人的素质、法律意识还 难以有效进行民事诉讼，一些当事人要求法院解决什么，要达到何种目的，在表述上并不清楚、明确。 特别是在举证问题上，多数当事人仍然过于依赖政府和司法机关，缺乏举证的风险意识。法官行使释明 权，有利于查明案件的事实，保证法院做出正确裁判，维护当事人的合法权益。（2）有利于维护程序公 正。在现实的诉讼中，当事人双方在法律常识、诉讼经验等诸方面都可能存在着差异，在这样的情况下 ，为了给当事人一个平等的、实质的程序保障，法官应该予以释明。在这一过程中，法官必须始终处在 中立地位上，公开、公正地行使释明权。（3）有利于提高司法效率。法官通过行使释明权 ，使当事人 的主张、请求得到了明确表述，也启发、提醒当事人充分提供了相关证据，陈述了事实理由，从而减少 了当事人上诉、申诉，缩短诉讼周期，减少当事人的诉累，提高了司法效率。
二 我国民事诉讼中的法官释明权
（一）我国关于法官释明权的立法和缺陷 我国民事诉讼法中一直未使用“释明权”这一术语，但在一些具体的条款中却有类似释明权的规定。如 我国民事诉讼法第111条第1项规定：“依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提 起行政诉讼。”“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理。 ”一般认为，这是我国民事诉讼立法中对释明权的最初规定。接着是1993年以来最高人民法院关于民事 经济审判方式改革发布的一系列规定中，主要关于审判长引导当事人辩论的规定。2002年最高人民法院 《证据规定》第35条第1款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人 民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可 以变更诉讼请求。”应该说，这是首次明确引入了法官释明权的规定。该《证据规定》第3条规定了人民 法院向当事人说明举证的要求及法律后果，第8条规定了审判人员充分说明并询问当事人，第33条规定了 人民法院通过送达举证通知书告知当事人举证责任、举证期限等内容等等，这些规定都是明确在民事诉 讼的不同审理阶段，法官释明权的不同表现形式和内容。 由以上法条可以看出，我国民事诉讼法及相关司法解释中关于释明权的规定相当简陋，最高人民法院《 证据规定》中虽对释明权的行使范围、行使方式做了一些规定，但该规定仅就法官对法律适用方面的释 明权作了规定，而没有规定法官对事实的释明权，并且对行使释明的时间规定、释明权的对象及释明不 当的法律后果均未明确规定。因此，立法上的规定过于抽象、没有充实内容且缺乏相关配套措施。
（二）法官释明权在司法实践中存在的问题 由于释明权制度在我国民事诉讼法中并没有形成一个完整的理论体系，对释明权制度缺乏统一的指导性 意见，法官在审理案件时对释明权的行使都依据个人对释明权的理解来进行，造成释法上的不统一。 第一、有些法官认定案件事实时，没有严格按照规定对当事人进行充分的说明和必要的询问，就直接予 以认定。也有的法官在明了当事人主张的法律事实和民事行为的效力与人民法院认定可能不一致，但由 于有关法律法规及司法解释对因法官释明后当事人变更、追加了诉讼请求而导致败诉的情形没有明确责 任的承担原则，故使诸多法官特别是一审法官在行使释明权时有所顾虑，导致有些法官不敢充分必要地 行使释明权。 第二、有的法官在行使释明权时，超出了应释明的范围，违反了法官在民事诉讼活动中应居中裁判的规 定。如对当事人未提出的主张告知其可以提出主张，当事人已经明确处分的民事权利，启发其反悔处分 ，明显违背当事人的真实意思，超出了释明权的必要限度。 第三、法官在审理案件时对释明权的行使都依据个人对释明权的理解来进行，造成释法上的不统一。在 审判实践中，有的法官因释明不足难以帮助当事人理清其主张及辩论内容，造成诉讼拖延等情况的出现 ；也有少数法官把其职权的范围和内容予以扩张，扩大了释明权的限度，造成过度释明。如对新的诉讼 资料的释明就如同是教当事人如何去提供诉讼证据，似乎向当事人传递这样的信息：以现有的证据进行 诉讼是要败诉的。这样对当事人来说无异于未审先判，泄漏审判机密，有违当事人主义原则。
三 完善我国民事诉讼中法官释明权制度的设想
（一）法官释明权制度构建的立法模式 大体上，释明权制度主要有两种模式：法德模式和日本模式。法德模式的特点是先在总则作原则性规定 ，再在审理程序中结合具体情形进行界定。法国新民事诉讼法在其总则中对释明权制度有多项原则性规 定，如第3条：“法官保障诉讼之正常进展，有规定期限与命令各项必要措施的权力”。[3]德国模式基 本上与法国类似，只是德国民事诉讼法对释明权只有一项原则性规定，即在该法第139条，其它规定则散 见于具体审判程序中，如第278条第2款。日本模式的特点是，总则部分不涉及释明权，而是在审理程序 中结合具体事项直接作出规定。我国台湾地区民事诉讼法也采用这种模式。 比较而言，笔者认为，法德模式对我国可能更为合适。因为我国是成文法国家，判例在我国司法实践中 不像日本具有如此的权威性。其次，我国正处于社会转型期，民事纠纷的种类繁多，案由复杂，当事人 的诉求也五花八门。所以，法官释明的范围上不宜作列举式规定。建议今后能在民事诉讼法的总则部分 对法官释明权作出原则性规定，但条文宜精不宜多，一条或两条足够。具体规定则可放到具体审理程序 之中，结合相关情形予以界定。
（二）法官释明权行使的原则 法官行使释明权应遵循以下原则: 第一,在探求当事人意思真实的基础上尊重当事人的选择权。诉讼请求以及相应的证据怎样提出,本来应 由当事人决定，但当事人常常因为不理解法律规定而提出了不明确或不适当的诉讼请求,而事实上这并非 当事人的真实意思。通过行使释明权,当事人知悉了应当如何补充或修正自己的诉讼请求,在此基础上应 由当事人作出理性的选择,同时也允许当事人放弃。如在交通事故人身损害赔偿纠纷中，乘客作为受害人 提出赔偿请求发生了违约责任和侵权责任竞合时,法院应根据事实和法律行使释明权,告知两种法律关系 在举证责任、赔偿标准及范围、诉讼时效上的不同，由其自行选择决定请求权基础法律关系，即选择诉 由。 第二,法官行使释明权必须中立,并且程序应公开透明。法官应平等的向双方当事人行使释明权,并充分听 取各方的补充意见,如果根据需要向一方行使释明权,那么应向其对方当事人告知,以便于其及时调整防御 手段。才能既保证实质公正,又保证程序公正。[4] 第三，适度行使原则。释明权的行使只能在法定范围、依法定程序进行，要防止过度行使释明权。民事 诉讼的过程是一个私权的救济过程，它的立足点始终是围绕着当事人的私权利的行使和处分，在不违反 社会公共利益的前提下，当事人的意志自由不应受到不当干预。[5]释明权行使的限度就是释明权的行使 必须充分尊重当事人的处分权。笔者认为释明权应当是一种义务，因此依法应当行使，而不行使或怠于 行使的，则违反了履行释明义务，将产生一定的法律后果。
（三）法官释明权行使的范围 1、对当事人举证的释明 告知当事人举证要求，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。对举证告知应至 少包括四个方面：举证责任的分配原则与要求；向人民法院申请调查取证的情形；当事人约定举证期限 的方式或人民法院指定的举证期限；逾期提供证据的法律后果。应当指出的是，对于文化素质较低，理 解能力较差的当事人，法官应对其就举证规则进行解释阐述，而不仅仅是对其送达举证通知书。另外， 有的当事人不了解法律有关规定及如何适用法律，往往在诉讼中误以为自己所提供的证据资料已足以支 持自己的主张或诉讼请求，而实际上证据资料尚不充分，还需进一步举证。因此，法官应保障当事人举 证能力和举证意识处于公平状态，法官应告知当事人举证的要求，促使当事人在合理期限内合理、完全 、正确的举证，使得当事人获得平等的举证机会。 2、对当事人诉讼请求的释明 主要包括：诉讼请求不明确的释明、诉讼请求不充分的释明和诉讼请求不正确的释明。具体而言： （1）诉讼请求不明确是指当事人的诉讼主张不明了或自相矛盾，法院无法理解其本意。对这类不明确定 诉讼请求，法院可以直接向当事人发问，让当事人将自己的诉讼主张陈述清楚。此时的释明应以探知当 事人真实意思为限，不能影响当事人对自己实体权利的处理。 （2）诉讼请求不充分的释明是指当事人因对法律理解不够而造成不能正确、充分提出诉讼主张。如可以 提出多个诉讼请求而少提或只提一个，可以请求全部权利而只请求了一部分。在这种情况下，法院应主 动告知其法律具体规定，让其正确提出自己的诉讼主张。当事人在权利被释明后，补充诉讼请求的，法 院应予准许。如果经法院释明当事人在理解法律上并无障碍，当事人仍维持原诉讼请求的，法院应尊重 当事人对自己权利的处分，根据当事人的主张进行裁判。[6] （3）诉讼请求不正确的释明是指当事人诉讼请求主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的 认定不一致的情形。在此情况下，法院亦应当履行释明义务，向当事人告知可以变更诉讼请求。如果当 事人拒绝变更的，法院可以判决驳回其诉讼请求。 3、对当事人诉讼行为不当的释明 因当事人诉讼能力弱造成诉讼行为明显不当的，法院应当行使释明权，启发其纠正不当之处，如诉讼标 的不适当、诉讼当事人不当等。 4、对法律概念的释明 由于我国长期实行“超职权主义诉讼模式”，[7]在引入对抗制后，一些法律概念如自认等群众较为陌生 ，法官就有义务向当事人释明法律概念的内容，防止因当事人理解错误而影响裁判的公正性。对一些较 为复杂的法律要多种释明方式并用。
（四）法官释明权在诉讼中的具体运用 法官释明权的行使应仅限于在审判阶段行使，可视具体情况进行，主要包括： 1、立案阶段 立案法官发现当事人主体不适格的，令原告更换；发现原告的诉讼请求明显不当的，告知其变更；对判 决、裁定已经发生法律效力的案件、当事人又起诉的，除准予撤诉的裁定外，告知原告按申诉处理；案 件受理时，向当事人送达举证通知书，通过明确向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合 理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。向被告送达应诉通知书，通知其在收到通知书的次日起 15日内提向法院提交答辩状。适用简易程序的案件，向当事人说明逾期举证及拒不到庭的法律后果以及 被告拒不提供自己送达地址的法律后果等。法官在行使释明权时，应当保持中立引导当事人积极、全面 地举证。[8] 2、审理阶段 审理阶段应包括审前准备阶段与开庭审理阶段。 （1）审前准备阶段。审前准备程序的主要价值在于可以最大限度地提高庭审的功效,把庭审的主要资源 配置于当事人对案件事实问题和法律问题的辩论之中。[9]但应根据案件的具体情况，如果案情复杂证据 较多，法官应组织双方当事人进行庭前证据交换。在证据交换中过程中，强化法官对当事人交换证据的 指导。组织双方当事人庭前证据交换时，法官应对交换程序、交换后果简要释明，告知当事人交换的规 则和顺序，告知当事人已经交换并表示无异议的证据，非经法定程序不得随意更改或撤销其对证据发表 的意见，庭审时法官也不再就此进行质证。当事人反悔的，法院一般不予重新调查，但有充分证据证明 或对方当事人同意其反悔的除外。如发现当事人的主张不明确或有矛盾、证据不充分的情况下，法官可 以依职权向当事人提出关于事实或法律上的质问，促请当事人提出证据，以明确自己的诉求；征询当事 人的意见，指导当事人有针对性地进行举证，并对有异议的证据提出理由，或对有争议的问题提出鉴定 等等。在证据交换过程中法官还可应释明双方当事人可以自行和解从而撤诉或在法庭组织下达成调解从 而息诉。 （2）开庭审理阶段。开庭审理的核心是通过庭审定质证、认证、辩论而认定相关事实、适用法律，为裁 决奠定基础。 在法庭调查阶段，当事人围绕案件争议的焦点进行举证、质证、认证。在有关证据与争议事实的关系论 证上，相对方当事人一般会要求举证者作准确、深入说明，法官也自然会向当事人发问，要求其说明所 举证据的证明目的。在传证人到庭作证时，法官可对证人就若干事实情节的陈述、推理得出的观点向证 人询问。对于法院依职权调查的证据，法官可主动释明。当然，在整个法庭调查阶段，法官更多的是以 补充性的发问、询问，使相关人员释明。 在法庭辩论阶段，重心是围绕事实的认定和法律的适用由原、被告双方展开辩论，但究其内容，当事人 对事实的再次明确，对法律的推断适用，都在向法官阐述自己的主张，同时驳斥对方的论述。由此，法 官可以一边表明法律见解，一边可再次要求当事人及律师就法律适用予以深入阐述，以此进一步汇总信 息，修正自己的认识偏差，以达到准确认定事实，准确适用法律的目的。这一阶段释明的意义不仅仅在 于证明某一个待证事实，而更在于通过释明获取准确信息，而对最终裁决起到关键的预决作用。[10] 在最后陈述阶段，以当事人各自作概括性陈述为主要部分，法官一般不再进行任何询问，除非特别需要 ，可能做一些补充性的发问，但也主要是归纳后提出若干专门问题，或要求当事人在庭审后通过书面形 式向法官作进一步的补充说明，以使法官在最终确认案件事实和适用法律时予以考虑采用，从而有效地 断定案件。 综上所述，法官释明权行使路径是需要广大法官在实践中不断加以总结和探索。通过法官释明权的正确 行使，将有助于减少不必要的上诉、申诉，实现息诉和促进社会和谐。正如张卫平教授指出的：“实行 完全的当事人主义恐怕难以达到诉讼制度设置的目的，这样，释明权成了实现民事诉讼制度目的的修正 器。” 参考文献： 【1】 骆永家等：《阐明权》，载杨建华主编《民事诉讼法之研讨（四）》，台湾三民书局出版。 【2】 [日]兼子一、竹下守夫著，白绿铉译：《民事诉讼法（新版）》，法律出版社1995年版。 【3】 郭燕：《法官释明权研究》，载于//www.lawlib.com。 【4】 张莎:《民事诉讼中的法官释明权研究》,载于//www.scedu.com。 【5】 蔡虹：《释明权:基础透视与制度构建》，载于《法学评论》2005年第1期。 【6】 王明波：《论法官释明权》，载中国法院网。 【7】 杨启华：《法官如何行使释明权》，载于中国论文网。 【8】 车承驹：《论法官的释明权》，载于//www.dffy.com。 【9】 张卫平：《论民事诉讼中失权的正义性》，载于《法学研究》,1999年第6期。 【10】[日]谷口安平著，王亚新、刘荣军译:《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社2002年版。 【11】谢可训：《论我国现行民事诉讼模式下的释明权》，载中国民商法律网： //www.civillaw.com.cn。