解决小产权房问题对策研究
发布日期：2011-04-26 作者：110网律师
所谓小产权房，是指不符合城乡建设规划、在集体土地之上建造并出售给非本集体成员的房屋。由于违反现行法律，所以小产权房从产生之日起就不合法，其所谓的“小产权”也并非“产权”，只是民间约定俗成的一种说法，实质是不受法律保护的“产权”。虽然小产权房本身不合法，但是其不断发展壮大的现实却给社会带来诸多问题，给立法、执法带来诸多困惑，因此解决这一问题就成为当务之急。我们应在准确分析其产生根源的基础上，提出既要维护各方利益和社会稳定，又能实现可持续发展的对策。
一、小产权房问题产生的原因
（一）小产权房是农民集体利益与政府利益博弈的结果
现行法律规定，农村集体土地属于集体所有。在集体土地之内，只允许本集体村民依法申请宅基地并建造房屋，不允许集体出让土地进行房地产开发建设，也不允许农民个人出卖宅基地或转让房屋给非本集体成员变相进行房地产开发。确需使用集体土地开发房地产的，应先由国家征收集体土地，再行出让给开发商，由开发商进行商品房开发建设后出售。现实的问题是国家征收集体土地的价格与国家出让土地的价格之间存在较大的利益空间，有的后者是前者的几倍、几十倍，这部分差价利益由国家取得，本来就不富裕的农民集体对此非常不满，当有机会出让土地获得大于国家征收的回报时，集体便不惜违法，义无反顾地为之。从理论上讲，所有权是权利人对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利，既然法律规定集体对其土地享有所有权，就应该赋予其处分权和收益权，而太多的限制使集体对其土地几乎丧失了处分权和收益权（只能通过农业生产经营或经过批准兴办乡镇企业用地而获得收益），这就严重损害了集体土地所有权的完整，限制了集体土地的权利行使。对这一问题，农民集体现实的做法就是用建设、出售小产权房的行动来“维权”，同时，一些地方政府的违法审批也起到了推波助澜的作用。
（二）小产权房问题是公众的住房需求与高房价之间对抗的结果
城市化是人类社会进步的标志，也是我国实现经济结构转型、消灭城乡差别、发展经济的重要步骤。近年来，我国城市化的速度日益加快，城市人口呈迅速增加的态势，解决住房问题就成了城市发展的重要任务。新城市居民需要有一套属于自己的住房，老城市居民需要更换更大的住房，城市富人需要拥有更多房屋实现投资目的，因此近年来我国大中城市房地产业发展迅速。但是相对于不断攀升的房价而言，城市中低收入者收入的增加远远落后于房价的涨幅。房价的增长直接刺激了人们的购房欲望，因为如果现在不买，以后会更买不起。当其经济实力不能购买商品房时，小产权房便成了唯一的选择。截至2009年7月，北京的商品房均价为14650元/平方米[1]，同年4月，北京通州区的小产权房均价为5000元/平方米[2]，二者相差十分明显。调查显示，如果能够购买正规的商品房，多数购房者是不会选择购买小产权房的。购买小产权房者多是中低收入者，如外来打工或经商人员、留城大学毕业生、城市中低收入者。小产权房多处于城乡结合部，交通相对不便，居住环境相对较差，购房者对小产权房的法律风险心知肚明，但是较低的房价是吸引他们购买的唯一原因。许多市民坦言：购买小产权房就是为了“能有个住的地方”。据统计，到2008年初，北京市的小产权房占到房地产市场的20%； 2007年，深圳市的小产权房占全市住房总数的49%，到2009年6月，深圳住宅总面积约为2. 6亿平方米，其中小产权房高达1. 6亿平方米，比例已经超过60%[3]。到2010年初，据非官方统计，全国的小产权房面积达到60多亿平方米[4]。
（三）政府职能发挥不力客观上导致了小产权房的发展壮大
小产权房从产生时起就不合法，但是能够不断发展壮大，其外因是政府监管查处不力。小产权房多集中在市郊，就在政府的眼皮底下，从开工建设到出售交付，不是一朝一夕之事，有关部门不可能发现不了，如果能够发现一起查处一起，也不会导致现在的局面。在2000年前后，各地的小产权房还不敢公开销售，多是通过与村民签订君子协议，以村民的名义购买，过户只能偷偷在村委会进行；现在，小产权房的销售已经完全公开化，开发商不再遮遮掩掩，而是明确告诉对方是小产权房，也不再虚假承诺将来可以办市证。开发商之所以敢于公开销售小产权房，也与政府部门查处不力有关。个别地方政府为了获取一定的利益，违规审批小产权房的建设，甚至一些乡镇政府公开发放房产证，这也在一定程度上助长了小产权房的发展。
（四）小产权房问题是公众与政府心理对抗的结果
尽管有关部门不断发布对小产权房的禁令和购房警示，但是公众的购买热情却丝毫不减。究其心理原因，是购房人拿法不责众的心态与政府的决心对抗，其心理是：反正有许多人购买小产权房并居住，政府总不会强制拆除；如果政府强行拆除，这些居民就无处可住，就会引发新的社会矛盾。购房者还认为，政府对小产权房的形成也是有责任的，因为政府没有严格禁止小产权房的建造和出售，所以在强制拆除时也可以与政府进行讨价还价，争取最大限度地维护自己的“利益”。事实也证明强制拆除的极少，即使强拆，也会给予一定的补偿，如2009年8月，为配合济南西客站的建设，济南市拆除了槐荫区“格林小镇”的25栋小产权房（业主2006年购买时的价格为1320元/平方米，远远低于当时的商品房价格），拆除时业主获得的补偿多为原购房款加10%的退房奖励[5]。类似的现实客观上也助长了公众购买小产权房的信心。总之，这种公众与政府的心理对抗是十分危险的，它不仅表现了法律制度长期难以落实的尴尬局面，更损害了法律的尊严和政府的威信，严重影响党和政府执政能力的实现。
二、小产权房问题的实质
从以上原因分析不难看出，小产权房问题的实质是我国二元制土地制度所产生的利益分配问题，其他诸如高房价、政府监督不力等原因，均为推动小产权房发展的次要原因。对于国有土地，国家可以通过土地出让、转让等方式获得土地出让金、税收等利益。土地出让金是基于国家是土地的所有者而获得的利益，而税收是基于交易行为而获得的利益。对于集体土地而言，据现行制度，农民集体基于土地所有者身份从土地增值中获得的收益却是相对较少的，为实现自身利益，一旦有机会从土地中获得更多利益，农民集体便不惜突破现行制度，这是维护自身利益的本能体现，从理论上讲是无可厚非的。因此，我们确有必要对现行制度进行反思，还农民集体土地所有者身份，使其真正享有土地所有者的权益。
由小产权房引发的集体利益与国家利益的冲突是主要的，同时，还会引发地方政府利益与国家利益的冲突、农民集体利益与集体经济组织个别负责人的利益冲突。对于地方政府违规审批小产权房并获利的行为，应从加强地方政府依法行政的角度进行处理；对集体经济组织个别负责人从出让土地建设小产权房中获利的情况，应从严惩腐败角度进行查处。
三、小产权房问题的解决对策
（一）建立集体土地建设用地使用权流转制度
随着改革的深入及国家所有权和集体所有权平等理念的形成，市场就会要求改变土地开发利用由国家独占的不平等局面，改变单一的土地供应模式，积极推行土地供应主体多元化，建立集体土地建设用地使用权流转制度。在此方面，有关部门也进行了一些尝试。早在2005年广东就通过了《集体建设用地使用权流转管理办法》，只是该办法禁止用集体土地进行房地产开发。2006年3月国土资源部下发《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》，提出进行集体非农建设用地使用权流转试点。这些尝试为建立集体建设用地使用权流转制度奠定了实践基础。为切实维护农民集体的利益，法律应当赋予农民集体出让土地使用权的权利。只要符合国家规划，集体有权将土地有偿出让给他人使用，其使用年限可由双方协商确定，也可同国有土地使用权的期限，使用费由双方协商确定，国家收取一定的税收，该土地的性质不变，仍然归该集体所有；使用权到期之后，集体有权收回土地；如果是出让土地建住宅的，法律应当允许，对所建住宅由政府核发产权证书；到期之后房屋的所有权人应当向集体交纳下一规定年限内的土地使用费，该费用标准应根据当时的土地出让价格核算确定，其对房屋拥有的所有权不变。
建立集体建设用地流转制度，还需要处理好与国家耕地保护的关系。对于基本耕地，国家应严格禁止集体随意占用进行开发建设，如确需开发建设的，应根据规定进行审批，并严格落实土地补偿制度。
（二）严格区分公益征收与商业拆迁
2007年3月全国人大通过的《物权法》第42条明确规定了征收制度。该法规定，基于公共利益的需要，政府可以根据法定权限和程序征收属于集体的土地。但是现实中许多开发商借政府名义征收集体土地用于商品房的开发建设，虽然经过政府部门的审批，其程序合法，但由于打着“公共利益”的旗号，土地征收的价格相对较低，这也是有损农民集体利益的重要表现。究其实质，是混淆了公益征收与商业拆迁的区别，假借公共利益之名行谋取利益之实。只要开发商出于营利目的进行土地的开发建设，即使客观上实现了一定的公共利益，也属商业拆迁。对于商业拆迁，除应按规定经过有关部门审批之外，其土地补偿价格应由开发商与集体协商确定，不能按照国家征收的标准进行。如果协商不成，政府无权强令集体出让土地。对于因公共利益的征收，法律应明确公共利益的范围，严格限定征收的条件和程序。2009年12月，国务院法制办表示要制定一部新的《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》，以取代《城市房屋拆迁管理条例》，新条例将严格区分公益征收与商业拆迁[6]，但是，新条例只是限定在国有土地之上的城市房屋拆迁，对集体土地及土地之上房屋的征收拆迁，我们也应尽快立法，以期建立公平合理的集体土地征收拆迁制度。另外，在集体土地使用权流转制度建立之后，也可以允许集体与开发商约定不改变土地的性质，直接在集体土地之上设定建设用地使用权进行商品房的开发建设。
（三）分别情况，区别对待，尽快解决现存小产权房问题
小产权房问题不仅是房地产市场中的问题，而且事关法律和政策的执行，所以这一问题已经到了必须解决的时候了。但是，由于全国各地小产权房的情况千差万别，不可能用一刀切的办法解决，我们必须根据具体，分门别类，区别对待，才能够积极稳妥地处理这一社会问题。
1.严格禁止新开发建设小产权房。在新的法律和政策出台之前，必须严格禁止新的小产权房开工建设，以确保现行法律的有效落实。小产权房之所以发展到现在的态势，法律政策的执行不力是直接原因。如果一边解决现存问题，一边又出现新的小产权房，那么这一问题将永远解决不了。所以必须痛下决心，严格禁止新的小产权房出现。对新开工建设的小产权房，必须坚决拆除。对于村委会为本村居民建设房屋的，必须经严格审批之后才能够兴建，且应根据村民的户数审批房屋的套数，且每套不得超过规定的面积。在新房建成之后，村委会应当收回村民的旧住宅所占的土地，禁止村民变相多占宅基地。同时，严格禁止村民将住宅卖给非本集体成员及本集体不符合申请宅基地条件的村民。只有政府态度鲜明地执行现有法律，才会有效遏制小产权房的继续泛滥。
2.对符合条件的小产权房确认发证。对符合城市发展规划，建筑质量合格的小产权房，应在对开发单位进行处罚、责令补交相关费用、将该土地征收归国家所有的基础上确认购房人的房屋所有权，并颁发产权证书。购房人在申请办理产权证书时应当补缴土地出让金的差价。对在小产权房建设过程中存在违法行为的相关人员必须严格追究法律责任。补缴土地出让金的标准应当由有关部门进行评估后确定，该标准不应过高，也不应过低。过高会大大增加购房人的经济负担，给经济条件差的购房人雪上加霜；过低会降低违法成本，给商品房市场造成新的冲击。另外，对于购房人，可以采取灵活多样的方式补缴土地出让金，如能一次性交清的，政府应当及时办理产权证书。如果不能一次交清，也可分期缴纳，待其交清之后为其办证，但是办证之前禁止流转。对于确实经济困难不能交纳的，可以由政府评估之后将该房屋界定为经济适用房，给其发证，允许其居住，但是限制其转让；也可以根据房屋评估价值与土地出让金的比例实行政府与其共有该房屋，给其办证，确认其享有房屋所有权之比例，允许其居住；如果将来其转让房屋，可以转让其享有的房屋份额，也可以与政府共同出售房屋，按共有比例分配房款。
3.对不符合条件的小产权房坚决拆除。对不符合城市发展规划，建筑质量不合格的小产权房，应当坚决拆除。由于拆除给购房人造成的损失，应当由开发小产权房的村委会、出卖单位及违规审批单位与购房人共同承担，因为这些单位对小产权房的形成具有共同的过错，购房人明知法律禁止而购买小产权房，也应承担一定的损失。当然，这一措施并非立即实施，而是随着城市规划的进行有序推进，政府通过对开发、出售单位处罚及出让土地等方式筹措资金，给购房人一定经济补偿的方式进行。该补偿金不应是商业拆迁的补偿标准，也不是政府征收的补偿标准，而是低于前两个标准大致相当于或略高于其购房金额。这样，既使购房人的损失降到了最低，又使之承担了违法的后果，也不会引发新的社会矛盾。
（四）开征房产税，抑制住宅投资，控制房价过快上涨
前面提及，房价过高是导致小产权房畅销的重要原因，而房价不断攀升与炒房关系密切。现在，在城市当中，拥有两套以上住房的人不在少数，许多人购买住房纯粹是为了投资，近年来出现的“温州炒房团”现象和2010年初海南房地产价格飙升就是很好的例证。房屋作为商品，炒卖作为一种市场行为本无可厚非，但是由于房屋离不开土地，而城市土地资源更为宝贵，为有效利用土地资源也有必要对拥有多套住房进行限制（现行法律规定农民一户一宅，但是对城市居民却没有这样的限制）。同时，由于炒房行为直接刺激了房价的上涨，而高房价又会使更多的人买不起住房，许多城市就出现了一边是有人拥有多套住房坐收租金，一边是低收入者因买不起房而租房居住。随着房价的上涨，低收入者买房的希望更加渺茫。这无疑会加大贫富差距和两极分化，影响社会的稳定。所以，对多套住房进行限制是十分必要的，其最直接的办法就是开征房产税。房产税就是对持有规定以上面积或套数房屋的所有人根据其超标的面积所征收的税赋，即房屋持有税，也称物业税。这里多套住房如何界定就成了问题，是对第二套住房就征收呢，还是对第三套以上住房才开征，有学者建议对第三套以上住房开征，其理由是对第二套住房进行调控操作性不强[7]。作者认为，简单地以第几套住房为界定对象有不妥之处，不如以规定一定的面积来计算更为合理，因为房屋面积有大有小，几套小面积的房屋还不如一套别墅面积大。因此，可以以城市居民人口和户相结合为单位，确定适当的面积，对超出规定面积的房屋，根据房屋的实际价值征收一定比例的房产税。
（五）改革现行住房保障制度，为进城农民和进城大学毕业生提供住房保障，促进城市化进程
城市化是经济发展的必然要求。逐步减少农业和农村人口，使其有秩序地向城市和小城镇转移，是实现城市化的途径。现在，许多进城务工的农民和进城工作的大学生经过一段时间的奋斗，有了较为稳定的工作和收入之后，就希望在城市生根、发展。他们有着融入城市的强烈愿望，但是，不断攀升的房价就成了城市化的坚强壁垒，现行城市住房保障制度对他们几无顾及，无奈之下，他们只能选择购买小产权房。从社会发展的角度，这一群体如果能够在城市定居下来，尽快融入城市，将对促进社会稳定、缩小城乡差别起重要促进作用。因此我们确有必要将这一群体纳入城市住房保障体系当中，通过各种措施给其合理的预期，使其有能力通过自己一定年限的诚实劳动在城市购得一套住房，在购得住房前能够有房可住。当然，从技术层面，需要规定一些必备的条件，因为外来人口流动性大，如果没有限制，就会出现一哄而入的局面，浪费城市发展的成果，使城市人均利益下降。
现在，虽然有经济适用房、廉租房制度，但是由于种种原因，其受惠人群极少，还时常出现腐败现象，如武汉等地出现的经济适用房连号所暴露的官商勾结事件。因此，改革现行住房保障制度要从以下几方面着手：首先，要扩大保障性住房的面积，这就要求地方政府要增加保障性住房用地规模；其次，通过立法明确保障性住房的申请条件，确保真正的低收入者能够获得住房机会；第三，增加保障性住房发放的透明度，使之阳光操作，防止腐败滋生；第四，加强保障性住房的监管，对出租经济适用房、廉租房等违法行为严肃查处，取消其享受保障性住房的资格；第五，规范保障性住房的进入与退出机制。保障性住房的作用在于保障，城市居民以家庭为单位，如果已经取得了商品房，就无权再行申请保障性住房。如果在一个城市申请了保障性住房，就不得在本市或其他城市再行申请保障性住房，对因经济条件改善不再符合保障性住房条件的市民，应及时收回廉租房或作相应处理。
总之，小产权房问题的解决对策包括两个方面，一是对现存小产权房的处理，二是对城市住房制度的改革。前者是堵住小产权房的源，后者为解决中低收入者购房的流；只有这两个方面共同努力，不可偏废，才会有效解决小产权房问题。随着经济的发展和保障住房制度的改革，相信小产权房问题会尽快得到有效地解决。
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