浅论我国黑社会性质组织犯罪的刑法特征及完善

【摘 要】
黑社会性质组织是一种特殊的犯罪集团，它与黑社会本质上一致的。我国刑法新设立了黑社会性质组织犯罪这一罪名，是根据我国现阶段打击犯罪的需要设立的，但在司法实践中，对黑社会性质组织的认定及定罪量刑却出现了一定的随意性和不确定性。现笔者根据刑法和2000年12月4日最高人民法院的司法解释和2002年4月28日全国人大常委会的立法解释，对黑社会性质组织的法律性质特征、立法缺陷及刑法完善试提拙见，以期对相关司法研究有所裨益。

【关键词】 黑社会性质组织犯罪，特征，完善

黑社会性质组织犯罪是我国修订后的刑法新设立的罪名，是根据我国现阶段打击犯罪的实际情况设立的，我国刑法新设立此罪名后的司法实践中，对黑社会性质的组织认定及定罪量刑出现了一定的随意性和不确定性。现笔者根据刑法和2000年12月4日最高人民法院的司法解释和2002年4月28日全国人大常委会的立法解释，对黑社会性质组织的法律性质特征、立法缺陷及刑法完善试提拙见，以期为相关司法研究有所裨益。

　　 一、黑社会性质组织的法律性质

　　 《刑法》第 294条规定，“黑社会性质组织”是指暴力、威胁或其它手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压百姓，严重破坏社会经济社会生活秩序的组织。这一规定，并没有完全揭示黑社会性质组织的法律性质，那么应如何理解黑社会性质组织的法律性质呢？笔者认为，只有以刑法为依据，结合黑社会性质组织的现状与发展趋势，才能对黑社会性质组织予以正确定性。

　　 （一）黑社会性质组织是一种特殊的犯罪集团

犯罪集团是指3人以上为多次实行一种或几种故意犯罪而建立的具有一定的组织性和稳定性的共同犯罪组织。犯罪集团具有犯罪主体的多数性，犯罪目的的明确性，犯罪形式的组织性和犯罪结合的稳定性等特征。最高人民法院2000年12月4日的司法解释第3条规定“对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚，这符合《刑法》第26条节3款规定对组织、领导犯罪集团的首要分子处罚的原则。说明黑社会性质组织起码是一种犯罪集团，它具备犯罪集团的构成要件。

黑社会性质组织具备犯罪集团的构成要件，但它是犯罪集团的一种特殊形式，有其自身的特点。从刑法第 294条规定来看，是一种特殊的犯罪集团，他与犯罪集团是一种种属关系。从概念上看，黑社会性质组织无法穷尽犯罪集团的外延。我们可以研究犯罪组织的动态变化，在犯罪学中有组织的犯罪由合伙犯罪→团伙犯罪→犯罪集团→黑社会性质组织犯罪这一步步发展过程。目前我国黑社会性质组织在犯罪规模，组织化程度、危害程度，逃避法律打击等方面已远远超过刑法规定的犯罪集团，他具备自身的特征，是一种特殊的犯罪集团。

　　 （二）黑社会性质组织与黑社会组织本质上是一致的

　　 黑社会为外来语，主要指秘密从事卖淫，盗窃等非法活动的社会集团。这种组织在组织形式上的特点是采用托拉斯式的联合，在联合体内权力高度集中，并严格按照内部等级制度专业化行事。有周密的犯罪活动计划，进行大规模的犯罪活动，同警察局和法官有密切的联系，同大商业和管理机构结合在一起。

　　 黑社会性质组织是我国刑法创制的一个新概念，很多人都将黑社会组织与黑社会性质的组织视为两种性质不同的组织，笔者认为这是错误的。黑社会性质组织就是具备黑社会组织这种事物内在质的规定性的组织，在性质上它已是黑社会组织。

　　 我国立法机关在《刑法》第 294条第1、2款中采用了黑社会性质组织和黑社会组织这两个概念，这说明它们之间是有区别的，但这种区别不是质的区别，是同一事物不发展阶段上的区别。确定这一点，有助于司法实践中对黑社会性质组织的惩处。在我国，明显的典型的黑社会犯罪还没有出现，但带有黑社会性质组织已经出现。随着我国加入WTO，中国大陆的黑社会性质组织也将在这种全球化的潮流中向更高程度发展，它们不断加强自己的组织管理、不断吸取教训在与经验，甚至模仿学习现代企业制度先进的管理经验，吸取国外黑社会的管理方式，不断提高自己的效率。很多学者指出：在中国黑社会性质组织将会出现的更多，从实际情况来看，我国有些黑社会性质组织已经有了相当大的实力，有强大的保护伞，而香港、台湾的一些黑社会组织的发展程度并不高，与大陆的黑社会性质组织相比，并无多大差别。那么典型的黑社会组织犯罪《刑法》中没有规定，笔者认为，黑社会性质组织与黑社会组织只是发展形态上的区别。黑社会性质组织是黑社会组织的初级阶段，完全可以按照惩处黑社会组织犯罪予以惩处，这符合罪刑法定原则。

　　 二、黑社会性质组织的法律特征

　 在司法实践中，关于黑社会性质组织的认定成为一个突出的难点，笔者认为，要解决这个问题首先要搞清楚黑社会性质组织的法律特征。

　　 《刑法》第 294条规定侧重于抽像描述、可操作性差，没有体现出黑社会组织与一般犯罪集团相区别的特征。给司法实践带来一定的困难，于是最高人民法院于2000年12月4日的司法解释对特征问题作了专门规定：1、组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导、骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；2、通过违法犯罪活动或者其它手段获取经济利益，具有一定的经济实力；3、通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动或者为其提供非法保护；4、在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏社会经济、社会生活秩序。

　　 但对于该解释的内容，在实践中有很多反对意见，最高人民法院和最高人民检察院根据《立法法》第43条规定，向全国人大常委会提出了立法解释的要求。人大常委会经多次研讨，于2002年4月28日作出了关于界定“黑社会性质组织”的立法解释。根据该解释，“黑社会性质组织”应当同时具备以下特征：1、形成比较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者、骨干成员基本固定；2、有组织的通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动； 3、以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；4、通过实施违法犯罪活动或者利用国家工作人员的包庇或纵容、称霸一方，在一定区域或行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

　　 笔者就将根据刑法以及以上立法、司法解释，结合当前我国黑社会性质组织的活动现状，分析一下我国黑社会性质组织的法律特征：

　　 （一）形式特征——有一定的公开势力范围

　　 《刑法》第 294条和两个解释中都提到了“称霸一方”“在一定区域或行业范围内”。这其实就是区别黑社会性质组织和其他犯罪组织的一个本质特征，即有一定的势力范围。但这种势力范围可以在一定的行政区域内，也可以是在一定的行业范围内。当然这些势力范围不仅是存在的，而且也是公开的，这样才能对其他犯罪组织和合法经营经营者及群众们所知道，从而对他们形成威慑力，使黑社会性质组织在谋取利益上更加便利。当然他们的公开范围还不能像国外黑社会组织那样公开。势力范围的大小也就标志着黑社会性质组织权力的大小，势力范围越大，他们获取的非法利益也就越大，因此，争夺势力范围（地盘）也就成为黑社会性质组织犯罪活动的一个重要内容。他们总是不断铲除异己，力图扩大自己的势力范围。

　　 有一定的势力范围，这就使黑社会性质组织与其他的犯罪组织区别开来，一般的犯罪集团的犯罪活动都是秘密进行的，他们没有自己的势力范围。例如，恐怖组织实施犯罪活动只是出其不意实施某种暴力行为，给人们造成恐怖心理、情绪进而达到其追求的政治目的、社会目的。邪教犯罪组织只追求对教徒实施精神控制，宣传极端主义、他们不追求势力范围。

　　 （二）组织特征——具有高度的组织化程度

　　 这是黑社会性质组织区别一般共同犯罪，一般的犯罪集团之处，是黑社会性质组织的一个主要特征。它包括两个方面，犯罪组织的严密性和严密的组织性。组织的严密性是指黑社会性质组织结构严密、稳定，有明确的组织者、领导者、骨干成员基本固定，其组织运作系统内由上而下分为三个层次：核心决策层、中间指挥层、行动实施层。严密的组织性是指黑社会性质组织犯罪活动具有高度的组织化。其进行犯罪活动时，一般都要经过精心选择，暗中部署，制订周密详细的行动计划，由黑社会性质组织内部“老大”决策，骨干分子指挥，各犯罪成员分工合作，相互配合、协调行动。与一般的犯罪集团相比，黑社会性质组织之所以的犯罪效率较高，反侦查能力强，社会危害性严重，其根本原因在于其本身具有一套严密的组织和有效的运作系统。

　　 （三）经济特征——具有一定的经济实力、谋取经济利益

　　 最大限度的获得经济利益是黑社会性质组织建立和存在的根本原因，也是其最终目的。黑社会性质组织形成之初，主要是通过暴力、胁迫的方式获取非法经济利益，如进行抢劫、抢夺、绑架、强行收取“保护费”等暴力掠夺财物。其有了一定的经济实力后，其犯罪领域逐步向高风险、高回报的走私、贩毒活动和合法经济领域渗透、注册公司、垄断某一行业、地域。因此，无论在任何时候、任何情况下，追求非法经济利益都将是涉黑犯罪的目标。　　黑社会性质组织在有了一定的经济实力后，将其获取的“资本”用于加强人员力量，发放人员“工资”，购买犯罪所需的设备、工具等，他们将非法资金渗入合法经济行业，更隐蔽的获取更多的利润。但是，我们在对黑社会性质组织经济特征的理解，应将其获取经济利益为目的与有经济实力视为一个整体特征，只有这样才能将黑社会性质组织与一般谋利的犯罪集团，邪教组织相区分。

　　 （四）行为特征——以暴力，威胁、腐蚀作为手段，犯罪行为的公开性和隐蔽性并存。

《刑法》第 294条对黑社会性质组织的行为手段没有作过多的限定，只规定了“以暴力、威胁或者其他手段”。虽然黑社会性质组织的行为可能有多种，但暴力、威胁、腐蚀、贿赂手段是黑社会性质组织最主要的行为手段。

（五）危害特征——严重破坏经济、社会生活秩序。

　　 社会性质组织具有上述几大特征，因此它比较一般的犯罪集团，有更为严重的危害性。黑社会性质组织在谋取非法利益时，往往采用各种违法犯罪活动，限制并妄图取消竞争，通过各种不正常竞争手段甚至违法犯罪行为排挤同行业中的合法竞争者，进行垄断，谋取暴利。他们独霸某一行业或非法控制某一区域，严重破坏了当地经济的健康发展。

　　 黑社会性质组织“称霸一方”欺压百姓，公然冲击国家的当局，引起社会治安情况恶化，威胁到国家的稳定，使人民群众没有安全感，对党和政府失去信心，对政府、司法机关的信托感和依赖逐渐丧失，引起社会秩序的混乱。其对经济、社会生活秩序的严重破坏性是显而易见的，这也是我国刑法增设黑社会性质组织犯罪这一条款的根本原因。

　　 三、我国黑社会性质组织犯罪的立法缺陷

　　 刑法的实施及相关解释的出台，为有效打击黑社会性质组织犯罪提供了立法保障。但由于多种因素的影响，我国黑社会性质组织犯罪在立法上还存在一些问题和缺陷，还需要不断地完善。

　　 （一）罪状表述缺乏准确性

　　 我国刑法第294条第1款对黑社会性质组织犯罪的特征归纳为：组织、领导、积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的行为。我国刑法典对黑社会性质组织犯罪的界定，遭到诸多理论和司法界的口诛笔伐。普遍认为，此罪状描述存在着模糊性的文学用语代替严格的立法表述的缺陷，立法中所描绘的“称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序”并未表达出黑社会犯罪的基本特征，所反映的仅是该种犯罪活动的外观表现和犯罪事实状态，此种不明的界定属情绪性立法，很难发挥其对司法实践的指导作用；此类界定“使用了一些空泛的语言，既不规范，也难以确定其具体范围，给司法实践造成了许多的困难，这与其他分则条文对罪状的严谨描述有着明显的差异。”[1]

笔者同意上述观点，其一在于描述性的表达方式上，描述性所表达的内涵和外延的弹性过大，法律的描述性或许是立法者的有意无意的设计，是为了以“法律的弹性应付认识对象的复杂性、变动不居性和连续性，以一驭万，造成法网恢恢、疏而不漏的法律效果”。[2]而用“描述”、“叙述”、“表述”来定义罪状是不妥的，因为这样做不符合下定义的逻辑规则，罪状是与法定刑相适应的概念，而法定刑是指刑法分则有关条文对具体犯罪所规定的刑种和刑度，那么，与之相适应的罪状应是刑法分则有关条文所规定的具体犯罪构成有关的内容，它的落脚点应是具体犯罪构成上，而不是“描述”、“叙述”或“表述”上。[3]该罪状的表述的上述缺陷外所产生的另一个衍生性的后果是，将立法的开示定义之权能转移为司法的自由裁量之职责，无疑将增加司法实践的难度，而我国的司法机关由于职能的不同，其理解和取义亦有不同，在司法认定方面往往造成不能统一，无疑进一步增加了司法实践尤其是法院认定的难度。

（二）罪名设定缺乏完备性

　　 首先表现在罪名的设定上，既然规定了“黑社会性质组织犯罪”，说明在立法者的理论视野中是包含黑社会组织犯罪的，否则就不会有“性质”一说，对含有某种“性质”社会现象予以界定，而不对这种社会现象本身做出界定，这在逻辑上是不好解释的。并且，任何社会现象自身发展的规律也不可能仅仅停留在“性质”阶段上，法律规范应当排除这种似是而非或模棱两可的概念。同时，这一立法在本质上属于滞后立法，缺少超前性。在中国，滞后立法是一种常见的、普通的现象，是立法发展过程中亟待医治的病症。这病症不消除，立法就总是缺乏积极主动的精神品质，就总是现实的尾随者，国家、社会和公民就总是要付出昂贵的学费或沉重的代价。[4]我国目前涉黑组织，虽然正处于发展阶段，不具有国外黑社会组织的典型特征，但随着自身的进化，向黑社会组织转化是必然的。如果立法所规范的行为只停留在发展阶段，明显是立法上的滞后，也必然造成法律适用上的“真空”；更有甚者，此类“性质”的入法，不符合刑法罪刑相适应原则。现行立法只考虑到了对带黑社会性质的犯罪组织的惩处，没有看到我国目前一些带黑社会性质的犯罪组织已经蜕变成为黑社会组织这一客观事实，虽然现阶段为数不多，但是已客观存在。如果对这类黑社会组织犯罪，以黑社会性质组织犯罪予以惩处，难以避免重罪轻罚，造成打击失之过宽，这无疑是对“举轻明重”之刑法基本原理的违背。[5]而且容易造成执法混乱，由于“性质”二字的增加，在司法实践中带来了许多认定上的争议，什么叫“性质”，怎样才是“性质”，执法中仁者见仁，智者见智，影响了执法效率，不利于统一执法。

　　 其次表现在罪种上。黑社会性质组织向黑社会组织过渡具有其客观必然性，立法者虽然“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”，但却牺牲了科学性和长远性追求。虽然我国97刑法中明确规定了反黑“三罪”，较之79刑法有了巨大的进步，但是仔细研究则可以发现一些社会危害性程度足以达到犯罪的行为却未被纳入刑法的调整范围之中，致使司法机关面对这些涉黑“犯罪”处于打则无法可依、不打则放纵犯罪的蔓延的两难境地。黑社会性质组织犯罪是一类极为复杂的犯罪，法律上惟有规定较多类型的具体罪种才能对黑社会性质组织的各种具体情形均加以描述，由此形成一个惩治黑社会犯罪的严密罪刑体系。[6]涉黑犯罪的其他一些表现形式，如我国人员参加境外黑社会组织，非黑社会组织成员的境外人员入境从事黑社会犯罪活动，包庇、纵容境外黑社会组织入境发展成员和违法犯罪活动，介绍、教唆、胁迫他人参加黑社会犯罪组织等犯罪活动，我国刑法目前尚无法规范。黑社会性质组织犯罪立法在内容上的不完备性，对于打击和遏制涉黑犯罪显然是不利的。另外，我国没有规定单位主体的涉黑社会犯罪，不能不说是一个缺憾。如某些单位明知是黑社会性质组织却出于种种目的主动向其提供帮助；有的单位主动与黑社会性犯罪组织勾结起来对某些行业或市场进行控制形成垄断，共同牟取丰厚的不法利益等等。我国应该增设若干黑社会性质犯罪的具体罪种，以适应建立严密完备的惩治黑社会犯罪的罪刑体系的需要。

　　 （三）刑罚设置缺少针对性

　　 我国现行刑法在对黑社会性质组织犯罪刑罚设置方面，针对性不强，没有体现黑社会性质组织犯罪的严重的社会危害性的特点，也不符合罪罚相适应的刑法基本原则，为黑社会性质组织犯罪的惩治留下了诸多的遗憾。

　　 一是未设置财产刑。“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。……刑事罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”。[7]黑社会（性质）组织犯罪，其最终目的就是在于牟取丰厚的不法财产性利益，所以即使对其成员科处长期自由刑，只要有与其相应的收益归属自己或其组织，那么抑制其犯罪动机是很困难的。因此，仅对该组织的成员处以自由刑是难以取得一般预防与特别预防的效果的。正如法学家帕克认为，适用刑罚的根据不仅矫正，而是剥夺犯罪能力。他形象地比喻为“剥夺犯罪能力便是矫正这枚硬币的另一面”。[8]检视我国反黑的刑事立法，可以发现我国刑法对黑社会性质组织犯罪却没有配置财产刑，这确实令人遗憾。司法实践中，我们只能追缴或没收黑社会性质组织及其成员的违法、犯罪所得财产，对于没有证据证明是违法或犯罪所得的可疑财产就无法予以没收。这不能不说是刑事立法上的一个严重疏漏。

　　 二是刑罚设置偏轻。西方国家在惩治黑社会犯罪的刑事立法中表现出了对黑社会组织罪的刑罚有逐渐加重的趋势，因轻刑化潮流而在西方国家很少使用乃至基本不用的长期自由刑、死刑也在打击黑社会犯罪时普遍适用。然而，在我国作为普通刑事犯罪中最严重的犯罪──黑社会性质组织犯罪其法定刑却明显偏低。就好比法学家哈格认为的那样：立法之所以就犯罪规定刑罚，为了追求刑罚的威吓效果，并即通过宣布犯罪应受惩罚而威吓人们，使之不敢犯罪。“借助禁止与惩罚的威吓，无论如何严厉，都不能抑制所有犯罪。但是，可以抑制其中一大部份。问题在于如何最好地控制与最大限度地减少犯罪——以什么预防与以什么惩罚”。[9]例如，组织、领导、参加黑社会性质组织罪的最高法定刑为10年有期徒刑，并且与其他常见的涉黑犯罪并罚其宣告刑也不会超过20年有期徒刑，而抢劫、贩毒罪的最高法定刑为死刑，且司法实践中因犯抢劫、贩毒罪而被处死刑的情况相当普遍。实践中前者的社会危害性往往比后者的较大，处刑结果却常常是前者比后者轻。此外，包庇、纵容黑社会性质组织罪的最高法定刑为10年有期徒刑，而犯罪目的与之相似社会危害性比它小的受贿罪的最高法定刑却为死刑。此外，在处罚的规范上没有体现罪刑相适应的基本原则，没有明确规定黑社会组织犯罪的从重、从轻情节而设定不同的量刑档次，也不利于实现刑罚的基本功能。

　　 三是缺失刑罚的具体运用。我国刑法中关于对黑社会性质组织犯罪的处理中并没有关于假释、累犯的特别规定，这也是涉黑犯罪打击弱化、针对性欠强的显著标志。这点澳门反黑社会立法可以给我们诸多的启示。澳门《有组织犯罪法》对黑社会组织适用刑罚和执行刑罚上作出了诸多特别规定，如不得判处缓刑、不得适用假释、任何时候犯黑社会罪均视为累犯等。[10]

　　 （四）惩治机制缺乏配套性

　　 黑社会性质组织之所以能够有如此的威力，得益于它强大的经济实力和一定的非法控制。就我国的立法而言，由于惩治黑社会性质组织犯罪的立法之间缺乏配套性，如市场经济管理法规不健全、反腐法律体系不完善等，为黑社会性质组织的泛滥和横行造就了可乘之机。一是市场经济法规不够完善。黑社会性质组织的许多不正当的竞争和垄断行为都没有列入法律规范和约束的范围之内，这为其累积经济资本和壮大经济实力提供了条件。二是反洗钱法律体系不健全。虽然我国现行刑法已将洗钱行为明确为刑事犯罪，并规定了相应的刑事处罚，国务院及中国人民银行也发布了一些行政法规和规章，对预防和限制洗钱活动起到了一定的作用。但这些法律法规之间缺乏系统性，以致在打击和预防洗钱活动中总体仍处于比较薄弱的局面。三是反黑刑事诉讼规则缺失。由于黑社会性质组织犯罪固有的本性和特点，就刑事诉讼法规方面，如果没有类同于一般规则以外的专门的规则，是很难对付黑社会性质组织犯罪的。我国目前刑事诉讼在这一方面就存在专门的诉讼规则的缺失。“现行刑事诉讼法对黑社会性质组织的追究没有专门的诉讼规则，由于黑社会性质犯罪具有反侦查能力强、社会危害性严重等特性，因而反黑刑事诉讼规则的阙如，无疑不利于反黑工作的顺利、深入进行”。[11]

　　 四、我国黑社会性质组织犯罪的立法完善

　　 基于以上对现行刑法规范在惩治黑社会性质组织犯罪方面及其他方面存在的缺陷与不足的分析，应当迅速启动刑法典的修改程序，对刑法中涉及黑社会组织犯罪的相应条款进行修改完善。建议刑法典的修改完善应当在以下几个方面进行完善。

　　 （一）修订罪状的表述方式

　　 法律和语言有密切的联系，语言是法律中至为决定性的智能力量。[12]要尽能消除黑社会性质组织犯罪构成要件的描述中在内涵和外延方面都不清晰确定的法条用语，进一步明确黑社会性质组织犯罪的构成要件。可以通过《立法解释》中对黑社会性质组织的法律特征做适当改进的方式构造未来立法中对黑社会组织的构成要件，在立法中必须明确黑社会组织的法律概念。所谓“适当改进的方式”是指去除《立法解释》中某些含义模糊的用语，如“称霸一方”、“为非作恶”、“欺压、残害群众”等到用语，而保留使用《立法解释》中准确、精当的用语来进行描述罪状的方式。[13]

　　 （二）完善罪名及罪种

　　 要达到系统全面地打击黑社会性质组织犯罪的目的，首当其冲的任务是补充、完善黑社会性质组织犯罪的罪名及罪种，使涉黑犯罪的各个方面都能做到有法可依。

　　 1、罪名的设定上

　　 黑社会性质与黑社会组织虽然有所区别，但仅仅是发展水平和成熟程度的区别，黑社会性质组织是黑社会组织的低级形态，或者说是不成熟形态，但是尽管如此，它在性质上已属于黑社会的组织。所谓黑社会性质组织，就是指已经具备了黑社会组织这种事物的内在质的规定性，在性质上已经是黑社会组织，我们没有必要给黑社会性质组织和黑社会组织分别下定义而是应该在理论上统一使用黑社会组织的概念并给它下一个统一的定义。[14]况且，现行刑法只规定了黑社会性质组织犯罪，正如有些学者所说，如果说一般犯罪集团是有组织犯罪的初级形态，黑社会组织是有组织犯罪的高级形态，黑社会性质组织就是有组织犯罪的中间形态，而中间形态向高级形态发展是犯罪发展的必然趋势。不在刑法中增设黑社会组织犯罪，将会导致司法实践中对黑社会组织犯罪绳之无法。为此，建议修订刑法第294条第1款、第3款，将黑社会性质组织罪中的“性质”二字删掉，直接以黑社会组织罪定性。我国刑事立法，对黑社会犯罪，应该将“黑社会组织”和“黑社会性质的组织”这两个概念合并，适用一个统一的概念和标准，统一适用于我国法律文化背景的“黑社会犯罪”或国际司法上通用的“有组织犯罪集团”来代替，改变目前立法模式中对“性质”问题的争论不休。

　　 2、增设罪名

　　 由于我国刑法对涉黑犯罪行为涵盖面不足，从有利于打击和遏制黑社会犯罪和解决司法实践中遇到的问题出发，应当及时增加新罪名，使其具有适度的超前性。建议增加参加境外黑社会组织罪、包庇、纵容境外黑社会组织罪、介绍、教唆、胁迫他人参加黑社会组织罪等，使一切涉黑犯罪行为和所实施的各种犯罪活动都能受到法律的制裁，使有法可依最大限度的成为可能。

　　 （三）完善刑种、区分量刑

　　 在对黑社会性质组织犯罪的刑事处罚方面，我国的刑事制裁的轻重程度尚没有达到与黑社会性质组织犯罪严重的社会危害性相对应，应当对此进行立法完善。

　　 1、增设财产刑

　　 一是对黑社会组织犯罪的成员增设罚金刑或没收财产刑，剥夺其组织成员再次实施犯罪的经济能力，以达到斩草除根、禁绝黑社会犯罪的功效。否则，仅将不法之徒监于牢狱中，而犯罪资产仍可有他人继续运用，则对犯罪行为或犯罪集团之组织活动将毫无影响。二是对黑社会性质组织的犯罪成员拥有的财产增设特别的没收措施。在认定黑社会组织成员构成黑社会组织犯罪的基础上，将不再还需要证明其拥有的财产是否为违法犯罪所得，均予以没收。这将在很大程度上解决司法实践中因无法证明黑社会性质组织成员所拥有的财产是否为违法所得而无法予以追缴的困惑。[15]

　　 2、改革自由刑

　　 黑社会性质组织犯罪具有极大的社会危害性，从其发展趋势来看，其组织

　　 结构日趋完善，反控制力量逐步加强，社会危害性将更为严重。因此，要提高法定刑中自由刑的量刑幅度，在原有基本刑的基础上，增加“情节严重的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，情节特别严重的，处死刑”，进一步加大打击力度。 另外，对一些涉黑性质不深、危害不大的黑社会组织成员，在刑罚上另设一较轻的处罚档次，并以“情节轻微”、“情节严重”、“情节特别严重”等方式界定涉黑组织的犯罪行为，划分不同的量刑档次，规定不同的处罚标准。

　　 3、首要分子禁止适用假释、累犯，并从严适用减刑

　　 黑社会性质组织的首要分子特别是领导者其反社会性倾向一般比较强，往往不会轻易接受改造。但是他们常常狡猾、多谋，为了早日出狱东山再起，在劳动改造中也会装出积极改造、深刻悔罪的表现，甚至想出各种歪点子“立功”，争取早减刑、多减刑、甚至假释。然而，我们应当清醒地看认识到，没有改造好的黑社会性质组织的首要分子特别是领导者，一旦重返社会就有能力招集旧部或重新“招兵买马”再次组建新的犯罪组织，并且其犯罪的经验更丰富、手段会更加残忍，其对社会的安定、人民的安全的威胁将更大。所以，在对他们适用减刑时一定要从严掌握。可减可不减的则一般不减，依法确实应当减刑的也应注意控制其减刑的次数和幅度。另外，我们认为，应当对刑法第81条第2款进行修改，增加规定对黑社会性质组织的首要分子不得适用缓刑。建议增设特别累犯制度，即黑社会组织成员受过刑事处罚，刑罚执行完毕或者赦免后，在任何时候犯黑社会性质之罪，应当从重处罚，[16]并不得适用缓刑。

　　 （四）完善下游犯罪及加强反腐败立法

　　 要全面地完善打击黑社会性质组织犯罪的刑法规范，填补法律漏洞，严密法网，除了要完善黑社会性质组织犯罪本身的条款以外，还对黑社会性质组织犯罪最可能涉猎的领域进行立法意义上的修正和完善，才能够达到防控的要求和目的。

　　 1、完善“洗钱”犯罪

　　 洗钱是黑社会性质组织犯罪极为敏感的环节，黑社会性质犯罪集团的存在和发展有赖于其经济实力派的保持和增长。因此，要打击和削弱黑社会性质组织犯罪，严格控制其犯罪收益是最可行的措施之一。对洗钱犯罪的完善，主要是针对现行刑法第191条洗钱罪对象范围过窄的缺陷进行修改，扩大洗钱犯罪的范围。现行刑法将洗钱的上游犯罪限定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪和走私犯罪，而把近几年大量出现的逃税、诈骗、贪污、受贿、资本外逃、制造假币等行为排除在其上游犯罪的范围之外，不仅不利于对其他犯罪活动的打击，也不利于对洗钱犯罪的打击。因此，应将洗钱罪的上游犯罪扩大至“一切能产生经济收益的犯罪行为”，以提高打击有关原生罪的司法效率，遏制其滋生蔓延。

　　 2、加强反腐败立法

　　 腐败本身并不产生黑社会，但腐败现象的盛行，却是黑社会性质犯罪滋生和蔓延的催化剂。一旦黑社会性质犯罪“保驾护航”；另一方面，黑社会性质犯罪为腐败提供无穷的动力源泉。一旦铲除了“带黑”犯罪组织，当地党政机关和司法部门应当严肃清理门户，严厉查处队伍中的为腐败蜕化分子，对深陷其中者，应以共同犯罪论处，不能以渎职罪而轻松蒙混过关。除此之外，还要尽快制定相应的反腐败专门立法或法律草案。

　　 （五）采用特别程序制度

　　 在刑事程序上，要针对黑社会性质组织犯罪的特点，建立一些特殊的法律制度，加强对黑社会性质组织犯罪案件的侦查、审判工作力度，为打击黑社会性质组织犯罪提供有利的程序和方法。

　　 1、规设特别侦查措施

　　 允许理更多地使用特殊技术手段，如秘密拍摄、安装窃听器、截取无线电讯息等。投入秘密侦查力量，如特情、“卧底”等。同时，放宽秘密侦查力量在工作中的法律限制。加强对黑社会性质组织的监控、监视能力，扩大侦查权限，诸如窃听电话、监视电子邮件内容、加强对移民和边境的检查、放宽对银行记录进行监视等措施[17]，提高对黑社会性质组织犯罪的侦破能力。

　　 2、实施专门证据制度

　　 黑社会性质组织具有较强的组织性，整个犯罪活动的实施都有颇为周密的行动计划，因而反侦查能力较强。尤其是黑社会性质组织的首要分子及骨干力量，一般不直接参与具体的犯罪活动，只是躲在幕后进行操纵。若追究其刑事责任，取证难度非常之大。因此，有必要规定特殊的证据制度：可引入举证责任倒置制度，明确规定某些事实可作为对黑社会分子的推定，比如根据参加黑社会集会，参加黑社会举行的仪式等的行为推定其为黑社会性质组织成员。对于这种法律上的推定只有被推定者的反证才能推翻。放宽证据的审查：不再要求黑社会组织的首要分子或骨干成员与该组织或其他成员的具体犯罪行为之间有直接的或密切的因果关系，而只需证明其成员的犯罪行为符合该组织的总体意图，其首要分子或骨干成员成员就应同时承担刑事责任。

　　 （三）加强对证人的保护

规定证人在有必要时可以不亲自出庭作证，而采取录音、笔录等形式；证人的姓名、身份、家庭住址、工作单位等个人资料应予保护；公民一旦成为指认黑社会性质组织犯罪的证人，就有权利享受公安机关特殊保护；待遇，如专人专职保护、专线电话等。此外，还要注意结案后对证人的安置与补偿。因为案件判决的生效即意味着证人法律地位的结束，但是黑社会性质组织对证人的威胁却远远没有消失。因此，必须妥当安置好证人的工作与生活，并给予一定的补偿，对于在重大立功的证人则应重奖。这对于保护结案案件证人的安全和鼓励其他证人积极作证具有十分积极的意义。


　　注释：

　　[1] 农中校：《组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪若干问题研究》，载王少峰主编：《刑事法若干问题思考与研究》，中国检察出版社2005年版，第349页。

　　[2] 徐国栋著：《民法原则基本解释》，中国政法大学出版社1992年版，第29页。

　　[3] 李希慧：《罪状、罪名的定义与分类新论》，载《法学评论》2000年第6期。

　　[4] 周旺生著：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第205页。

　　[5] 赵秉志主编：《疑难刑事问题司法对策》，吉林人民出版社1999年版，第1731页。

　　[6] 卢建平主编：《有组织犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第15页。

　　[7] [意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第42页。

　　[8] Herbert.Pacer：《The Limits Of The Criminal Sanction 》，Stanford University Press，1986，P53-54.

　　[9] Ernest Van Den Haag：《Punishing Criminals：Concerning A Very Old And Painful Question》，Basic Books，Inc.Publishers，1975，P19-20.

　　[10] 赵秉志主编：《中国内地与澳门刑法分则之比较研究》，澳门基金会出版社1990年版，第270页。

　　[11] 李文燕、柯良栋著：《黑社会性质犯罪防治对策研究，》，中国人民公安大学出版社2006年版，第361页。

　　[12] 参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1994年版，第193页。

　　[13] 阮方民、王晓：《有组织犯罪新论》，浙江大学出版社2005年版，第187页。

　　[14] 何秉松著：《黑社会犯罪解读》，中国检察出版社2003年版，第94页。

　　[15] 阮方民、王晓著：《有组织犯罪新论》，浙江大学出版社2005年版，第188页。

　　[16] 何秉松著：《黑社会犯罪解读》，中国检察出版社2003年版，第356页。

[17] 阮方民、王晓著：《有组织犯罪新论》，浙江大学出版社2005年版，第120页。

作者：黄启进