从中国契约法的历史和现状看中、韩、日三国买卖法的统一问题——以民法的视点为中心

发布日期：2004-07-09 文章来源：互联网

　　一、序

　　本报告主要有以下内容：

　　第一，通过对中国民事立法历史的考察，透视中国民法，特别是现行契约法对外国法继受的过程，从中看清中国契约法与韩国、日本同类制度的血缘关系；

　　第二，介绍中国现行买卖契约法中的主要制度和特点，以供韩、日两国专家比较；

　　第三，对中、韩、日三国买卖法统一的必要性与可能性发表自己的浅见。

　　二、从中国的民事立法史看中国民法对外国法的继受-从单一继受到多维继受

　　根据中国民法学大家梁慧星教授的考察，中国民事立法继受外国民法的历史始于20世纪初，至今经历了一个从单一到“多元复合”的继受过程[1].

　　（一）从20世纪初至40年代的民事立法

　　中国具有近代意义的民事立法始于1840年鸦片战争以后。当时因受西方列强侵略，被迫接受了不平等条约。[2]为了解除这些不平等条约同时使中国富强起来，清朝政府觉悟到必须学习西方的制度对中国的法律制度进行全面改革[3].1908年，中国第一部民法典-《大清民律草案》开始起草，1910年完成。这部法典所采用的体例是德国的五编制，即总则、债权、物权、亲属、继承。其中，前三编由日本东京控诉院判事松冈义正起草，参考的主要是德国民法典和日本民法典，后两编由陈录、高种、朱献文起草[4].这一草案曾于1911年进入审议程序，但因辛亥革命爆发推翻了帝制，这一民法典未能颁行。然而，“通过这一民法草案，大陆法系特别是德国民法的编制体例和概念体系被引入中国，决定了中国近代民法和民法学的走向”[5].

　　1911年中华民国成立后，为完成“清代未竟之业”[6]，以《大清民律草案》为基础，于1925年编纂完成了《民国民律草案》，其编制与《大清民律草案》完全相同。只是在债权编因采用了瑞士债务法的诸多原则和制度，改动较大。这部民法典虽然也没有正式颁行，但因为当时司法部曾经通令各级法院可以将该草案作为条理在审判中援用，因此可以认为“这一从外国继受而来的民法已经在审判实务中发挥了效力”[7].

　　1927年国民政府在南京成立后，1928年设立立法院。该院于1929年1月设立民法起草委员会，开始民法典的编纂工作。至1929年，前三编通过审议并公布；至1930年底，后两编通过审议并公布；至此中国第一部民法典的诞生。这部民法典名为《中华民国民法》，依然是德国式的五编制，分29章，1225条。因1949年中华人民共和国成立时，共产党政权宣布废止国民党六法全书在新社会中的适用，该法典现在只适用于台湾地区。这部法典的基础是《民国民律草案》，而且，在前述各草案参考德国、日本、瑞士各国民法的基础上还参考了前苏联和泰国的民法制度。

　　（二）改革开放（1978年）前的民事立法

　　新中国成立后，曾于50年代中和60年代初两次试图制定中国自己的民法典，但都没有成功。其主要原因就是当时的社会否定商品，否定市场经济的存在。

　　1954年，新中国开始起草第一部民法，做为第一部《民法草案》于1954年至1958年陆续完成[8].该草案分为总则、所有权、债（总则和分则）、继承四编，共525条，编制体例和制度参考的是1922年成立的苏俄民法典。由此，中国民法的继受转向苏联民法。但是值得注意的是，苏联的民法概念体系属于德国民法体系。这次起草后来因1958年开始的政治运动而被迫中断。

　　1962年，在自然灾害和政治运动给社会造成巨大创伤之后，政府重新认识到发展商品生产和商品交换的重要性，于是开始了第二次的民法起草工作。1964年7月完成第二部民法草案《民法草案（试拟稿）》。由于1959年中苏关系开始破裂，该草案在建国初期确定的摒弃资本主义法的基础上，将苏联法也作为中国民法立法中需要划清界限的对象。因此这部草案所采取的体例和概念都是全新的“made in CHINA”。草案由总则、财产的所有、财产的流转三编构成。草案中，一方面没有侵权、亲族、继承的内容，而另一方面、在财产流转编中又加进了“预算关系（第2章）”和“税收关系（第3章）”等公法上的内容。草案通篇没有使用“权利”、“义务”、“物权”、“债权”、“自然人”、“法人”等传统的民法概念[9].

　　从上述民法典立法的历史即可以看出，契约法在新中国成立后的这段历史中根本没有生存的空间。尤其是在1966年以后长达10年的文化大革命时代，法律的虚无主义肆虐，不要说契约法，就连宪法的功能也无法得到保障。

　　（三）改革开放后的民事立法

　　1978年末开始改革开放后民法立法率先得到了应有的重视。1979年11月成立了民法起草小组，1982年完成了新中国第三部民法草案的起草工作。该草案的编制体系与以往各草案截然不同，采用的是8编构成，即①民法的任务和基本原则、②民事主体、③财产所有权、④合同、⑤智力成果权、⑥财产继承权、⑦民事责任、⑧其它规定。据说这次草案所采用的编制体例和制度内容主要参考了前苏联1962年的民事立法纲要、1964年苏俄民法典和1978年修订后的匈牙利民法典[10].该草案曾经四易其稿，最终还是在民法经济法大论争[11]的背景下确定了所谓“批发转零售”的方针，即舍弃法典立法，改用“成熟一个制定一个”的单行法先行立法，在时机成熟的时候，最终通过修改单行法汇编成法典。

　　立法方针改变后，至今与契约相关的立法有四部合同法和一部民法通则。以下按各法成立的顺序分述之。

　　第一是1982年成立的《经济合同[12]法》，分7章，即总则；经济合同的订立和履行；经济合同的变更与解除；违反经济合同的责任；经济合同纠纷的调解和仲裁；经济合同的管理；附则；共47条。这部法律，名曰“合同”，即契约，但实质上是将国家计划经济体制下的制度用法律的形式予以确定。尽管它的母体是新中国第三部民法草案中的合同编，但在立法过程中受前苏联经济法学派理论的影响极大。

　　第二是1985年成立的《涉外经济合同法》，分7章，即总则；合同的订立；合同的履行和违反合同的责任；合同的转让；合同的变更、解除和终止；争议的解决；附则；共43条。这部法律与上述《经济合同法》有根本性质上的不同。当时，尽管在立法过程中前苏联的法律理论的影响依然强有力地存在，但是，因为它的性质是涉外法律，由此决定它的制度设计必须具有国际通用性。因此这部法律主要参考的是英美法和《联合国国际货物买卖合同公约》上的契约制度。中国在民事立法中接受英美法以及国际公约就是从这里开始的。

　　第三是1986年成立的《民法通则》，分9章，即基本原则；公民、法人、民事法律行为和代理；民事权利；民事责任；诉讼时效；涉外民事关系的法律适用；附则；共156条。《民法通则》的母体是新中国历史上的第三部民法草案总则编，另附加了一些该草案中的其它制度，因此，在对外国法的继受上，同第三部民法草案以及1982年的《经济合同法》基本相同。但是，《民法通则》与《经济合同法》根本的不同在于，它使用了近代以来大陆法系中的传统概念，并在此基础上明确承认平等主体之间的法律关系应该有民法调整。由此为长达7年之久的民法经济法论争画上了句号，民法在部门法中的巩固地位也由此得到确立[13].

　　第四是1987年成立的《技术合同法》，分7章，即总则；技术合同的订立、履行、变更和解除；技术开发合同；技术转让合同；技术咨询合同和技术服务合同；技术合同争议的仲裁和诉讼；附则；共55条。该法成立于《民法通则》之后，在立法的基本原则上所依据的自然是《民法通则》，而且是针对技术开发、转让以及技术咨询和服务等特殊民事契约关系适用所制定的法律。在这个意义上说，它填补了当时契约法的空白。但由此，中国契约法形成了“三足鼎立”的格局。

　　第五是1999年成立的现行契约法，也称之为新合同法或统一合同法。这部契约法是改革开放以来民事立法中，花费时间最长、规模最大也是质量最高的一部单行法律。该法于1993年正式开始起草，1999年通过，包括总则8章和分则15章，共428条。该法主要采用德国民法的概念体系，同时参考了各国民法和国际公约[14].

　　直接借鉴德国、日本、中国台湾的民法制度有：缔约过失（契约法第42、43条）、附随义务（同第60条2款）、后契约义务（同第92条）、同时履行抗辩权（同第66条）不安抗辩权（同第68、69条）、债权人代位权（同第73条）、债权人撤销权（同第74条）、承包人法定抵押权（同第286条）等等。

　　借鉴和参考英美法，以及《联合国国继货物买卖合同公约》（CISG）、《国际商事合同通则》（PICC）、《欧洲合同法原则》（PECL）的有：将违约责任的过错责任原则改为严格原则（同第107条）、预期违约（anticipatory breach of contract）（同第108条）、强制实际履行（同第110条）、可预见规则（forseeability principle）（同第113条）、间接代理（同第402、403条）等等。

　　需要注意的是，第一，以这部统一契约法为标志，中国民事法立法对外国法的继受从单一继受转向了多维性的继收；第二，中国现行契约法采“民商合一”主义立法模式，即该契约法中即包括民事契约，也包括商事契约。

　　三、现行买卖契约法的基本内容和特点

　　（一）基本内容

　　1999年成立的现行契约法第9章规定了买卖契约，共有46个条文（第130条—175条）。买卖契约的概念（第130条）；买卖契约的内容（第131条）；标的物与处分权（第132条）；标的物所有权的移转时间（第133条）；标的物所有权的保留（第134条）；标的物的交付与所有权移转（第135条）；从物的交付（第136条）；知识产权的保留（第137条）；标的物的交付期限（第138、139条）；标的物的先行占有与交付时间（第140条）；标的物的交付地点（第141条）；标的物毁灭的风险负担（第142—149条）；标的物权利的瑕疵担保（第150—152条）；标的物的质量（物的瑕疵）担保（第153—155条）；标的物的包装方式（第156条）；买受人的检验（第157、158条）；买受人支付价款的义务（第159条）；价款的支付地点（第160条）；价款的支付方式（第161条）；多交付标的物（第162条）；标的物的利益归属（第163条）；标的物主物不符合约定与从物不符合约定（第164条）；标的物中一物不符合约定（第165条）；标的物数批中一批不符合约定（第166条）；分期付款买卖（第167条）；凭样品买卖（第168、169条）；试用买卖（第170、171条）；招标投标买卖的法律适用（第172条）；拍卖的法律适用（第173条）；本法对其他有偿契约和易货贸易的适用（第174、175条）。

　　（二）几个特点

　　第一，买卖契约的标的只限于实物（主要是动产），不包括权利。这一点，与其它国家的规定不同；

　　第二，买卖契约的规定为其它有偿契约的基本法，即准用于其它有偿契约。如，风险负担（第142—149条）；瑕疵担保（第150—155条）等制度适用于其它有名有偿契约自不待言，买卖契约的基本原则等还适用于易货贸易和其它无名有偿契约[15]；

　　第三，契约的成立与生效：要约与承诺是契约成立的基本要件（第13条），要约采用到达主义[16]，承诺采用到达主义兼发信主义[17]，即利用快速通信手段，如电话、传真等做出的承诺采用达到主义；利用电报、信件等做出的承诺采用发信主义。承诺生效时契约成立（第25条），依法成立的契约，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定（第44条）；

　　第四，契约履行中的不安抗辩权条款[18]；

　　第五，承认所有权保留买卖（第134条）和知识产权法定保留（第137条）买卖，通过对传统买卖契约制度概念的突破，或称例外规定，反映了现代法和现实社会的要求[19]；

　　第六，所有权的转移，原则上以交付为转移的时间点（第133条），但由于有所有权保留的条款（第34条）存在，风险负担等制度中也设定了例外的规定[20].即风险负担原则上是由所有权人承担，但法律另有规定（如不动产的登记生效）或者当事人另有约定（所有权保留）的除外。在这里，所指的交付，其内容是占有，其方式可以分为实际交付和形式交付（占有改定），而没有采用对物的“特定”，即“特定物与种类物”区分的概念。这些方面同日本法的相关规定有所不同[21].

　　第七，尽管中国现行契约法采用的是“民商合一”的立法模式，但仍有一些专业性较强的契约形式仍由特别法规定。例如，《拍卖法》（1997年1月）、《招标投标法》（1999年8月）、《证券交易法》（1999年1月）等。

　　第八，由于采用“民商合一”的立法模式，除专业性较强的契约形式，在统一合同法中的各种契约形式均服从统一的时效制度。这一点也同日本的民商分离制度有所不同。

　　四、结语-中、日、韩三国契约法统一的必要性与可能性

　　本人认为，在世界政治多极化和世界经济全球化这种大趋势下，在亚洲各国之间通过法律制度的建设寻求地区经济的协调性，尤其在今天更具有重要的意义。

　　中国曾于1986年12月向联合国秘书长递交了参加1980年于维也纳正式通过的《联合国国际货物买卖合同公约》的核准书，因此该公约于1988年12月正式生效的同时，也对中国正式生效。再则，中国已经正式加入世界贸易组织（WTO），这就意味着中国在国际间买卖的规则上要接受WTO框架的一定的约束。另外，从上述从民法的角度对中国契约法，特别是对买卖契约法的考察即可以看出，包括买卖契约法在内的中国现行契约法是比较法的产物，有诸多制度已经同国际接轨。从这个意义上看，中国同韩国乃至日本在买卖契约法的统一问题上已经存在着可行的基础。

　　三国买卖法要实现统一，可以想象有两种途径。一是通过政府主导推进；二是通过民间利用推进。前者是通过地域性的国际条约完成，因此需要政府间的合意；而后者是通过制作出一种定型契约文书或称之为契约范本，这种契约范本一是要体现分别存在于三国的交易习惯而又有共性的内容；二是要不违反三国中任何一国的强行性法律法规；因此其制作需要通过法学界、法实务界、工商贸易界的共同努力完成。前者的途经是自上而下推进，而后者的途径是自下而上的推进。然而，无论采用哪一种途径都需要以民法为中心的各个法律部门的专家学者和法实务界人士，以及国内商界以及国际贸易界人士乃至政府有关部门的官员积极的参与。在这个进程中，最为基础的、也是不可缺少的尤其是三国法学界同仁共同进行的基础研究。

　　[注释]

　　[1] 以下考察参见：梁慧星《中国对外国民法的继受》，收录于孙宪忠主编《制定科学的民法典-中德民法典立法研讨会文集》法律出版社，2002年12月。

　　[2] 这一点同日本民法典起草时的社会环境和背景基本相同。

　　[3] 光绪皇帝于1902年（光绪28年）下诏，，要求参酌外国法律改定律例。

　　[4] 陈录在法国巴黎大学取得法学学士学位；高种在日本中央大学取得法学学士学位；朱献文是京师大学堂速成科第一期保送到日本留学的留学生，法学学士。转引自前引梁慧星论文。

　　[5] 引自前引梁慧星论文。

　　[6] 参见：杨鸿烈《中国法律发达史（下册）》上海书店1990年版，第1032页。转引自前因梁慧星论文。

　　[7] 引自前因梁慧星论文。

　　[8] 关于这部《民法草案》的具体内容参见：何勤华、李秀清、陈颐编《新中国民法典草案总览》上卷、中卷，法律出版社2003年版。

　　[9] 关于这部《民法草案》的具体内容参见：何勤华、李秀清、陈颐编《新中国民法典草案总览》下卷、第1-349页（前揭）。

　　[10] 参见前引梁慧星论文。

　　[11] 20世纪70年代末在中国展开的“民法经济法论争”长达7年之久。论争中发表的论文和著书数量极大。有代表性的中文著书可参见：梁慧星《佟柔先生与民法经济法论争》收录于梁慧星着《中国民法经济法诸问题》中国法制出版社1999年版（转引自前引梁慧星论文）；中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室编《经济法理论学术论文集》群众出版社1985年版。有代表性的日文论文参见：铃木贤《中国における民法？経済法論争の展開とその意義》载《北大法学論集》39-4（1989年）。

　　[12] “合同”一词在新中国成立后开始作为与“契约”同意使用。其目的是区别于旧社会的“契约”。但是，尽管由于这种历史的原因，现在中国将“合同”作为与“契约”的同义词使用，但是，本人认为“合同”不能代替“契约概念”，因此，本文报告中，除法律固有名称外，均使用“契约”。

　　[13] 关于1986年以前的中国契约法可参见当年的权威著作：王家福、谢怀栻、余鑫如、王保树、梁慧星、余能斌着《合同法》中国社科出版社1986年版。而民法通则通过后，作为当年对新中国契约法进行全面总结的力作，可参见：谢怀栻《新中国的合同制度和合同法》载《法学研究》1988年第4期。

　　[14] 关于这部契约法的解释、介绍以及研究方面的著作非常多。主要参见：《中华人民共和国合同法专家指导丛书》（共12卷）法律出版社1999年版；胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》法律出版社1999年版；崔建远主编《合同法》（修订本）法律出版社2000年等。

　　[15] 该法第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的参照买卖合同的规定”。另，第175条规定：“当事人约定易货贸易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。”

　　[16] 该法第16条规定：“要约到达受要约人时生效。采用资料电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收资料电文的，该资料电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该资料电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”

　　[17] 该法第16条规定：“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”

　　[18] 该法第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；③丧失商业信誉；④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其它情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

　　[19] 传统的买卖契约概念应为：“一方当事人向另一方当事人交付标的物转移标的物所有权，另一方当事人支付价款”。

　　[20] 该法第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

　　[21] 在风险负担制度的设计上，中国采用的是“交付原则”，而日本采用的是“所有权原则”。

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