代理上诉人范县城关镇朱堌堆村村民委员会诉濮阳市华隆建设工程集团豫鲁路桥有限公司相邻关系上诉案，二审撤销一审判决，发回原审法院重新审理

发布日期：2011-05-09 作者：刘泽华律师

代理上诉人范县城关镇村村民委员会
诉濮阳市华隆建设工程集团豫鲁路桥有限公司相邻关系上诉案，
二审撤销一审判决，发回原审法院重新审理

【案情简介】
原告朱堌堆村村民委员会土地与被告华隆建设工程（集团）豫鲁路桥有限公司通过拍卖方式受让的土地相邻，被告在受让的土地上开发建设楼房，但是规划设计文件方案虽经城建规划部门审批，但是未经消防安全主管部门、化境保护部门、市政部门审批，规划图纸违反了《民用建筑节能管理规定》、《民用建筑设计通则》、《城市房屋建设规划设计规范》等规范性文件，在设计图纸未经批准、没有取得开工许可证的情况下就擅自动工，显示占压原告土地，原告诉至法院，经调解解决。后因被告侵害原告通风采光权日照权，原告于2009年8月27日诉至法院。诉讼期间，被告强行施工，原告书面申请要求法院裁定被告停止施工，并自愿提供担保。但是法院以调解为由，拖延至2010年4月底前后达八个来月，既没有裁决，也没有判决。2010年7月，直到被告工程主体完工，一审法院才在受理案件将近一年的时侯判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，提出上诉。
【办理经过】
上诉人朱堌堆村村民委员会上诉后，直到开庭前两天才委托我担任其诉讼代理人，参加诉讼。接受委托以后，我提前到二审法院复印了一审卷总，了解一审诉讼情况，发现被告提交的证据材料存在许多问题，其工程施工合法性明显不足，一审法院程序明显不合法，于是理清了代理思路，做了充分准备。
开庭前，被上诉人代理人对上诉人法定代表人说，上诉人还要败诉。似乎早已经与法院达成了共识。
庭审中，也确实出现了许多不尽如人意的地方，比如说一审程序的违法性根本就不让上诉人提，上诉人补充的二审法律适用的合法性审理要点，审判庭也不接受，仅对实体进行审理，程序的合法性和法律适用的正确性拒绝作为二审审理范围。仅是如此，代理人针对被上诉人一审中提交证据的不足，以及相互矛盾性，证明被上诉人建设工程施工的违法性。最终获得二审法院的支持。
【代理要点】
一、一审判决对被上诉人工程的合法性即违法性认定事实不清。1、被上诉人的工程设计文件、设计方案未经消防安全部门审批，不合法。2、被上诉人的工程设计文件、设计方案未经环境保护部门进行环境影响评价审批，不合法。3、被上诉人提交的《河南省房屋建筑工程施工图设计文件审查合格证书》不是施工图，不能证明其施工图符合经过审批的文件规定。4、被上诉人的建筑工程设计文件应该进行建筑节能审查没有进行，工程违法。5、应经过城市园林绿化施工审查但没有进行审查，不合法。6、应进行排水管网、占挖道路等市政设施施工图专项审查没有进行，不合法。7、被上诉人没有取得施工许可证书而施工，违法了法律法规规定。
二、一审程序违法。（一）、一审法院应裁令被上诉人停止违法工程的施工没有裁定，程序违法。1、应裁定先予执行的没有裁定，程序违法。2、隐匿上诉人的申请书，程序违法。二审中，虽然法庭没有就一审程序是否违法进行审理，但是，由双方诉辩情况可以看出，一审程序严重违法。一审卷宗中，自始至终没有找到上诉人提交的申请法院裁定被上诉人停止施工的申请书，充分证明一审法院办案法官隐匿了当事人提交的诉讼文书。同时，被上诉人作为当事人的答辩也证明上诉人在一审中提出了申请。被上诉人在二审提交的答辩状中，并没有否认上诉人申请裁定被上诉人停止施工的事实，而只是说一审法院有权决定不作出裁定。此外，针对上诉人二审中提交的证明被上诉人在诉讼期间强行施工、上诉人申请法院制止法院没有制止的照片，被上诉人并没有否认意见，而只是说法院没有通知，也证明一审程序是违法的。3、被上诉人的答辩意见明显违背法律规定，不成立。（二）、应该勘验现场的没有勘验，程序违法。一审庭审中，上诉人当庭提出勘验现场申请，但一审法院自始至终没有勘验，程序违法。（三）、一审法院对上诉人提交的关于树木所有权的证明没有组织质证，适用程序也是不合法的。
三、一审判决认定事实错误。（一）、一审判决对被上诉人在建工程及施工行为的合法性认定错误。1、对被上诉人骗取的审批手续认定合法是错误的。2、对被上诉人没有取得合法审批手续的建设工程认定为合法是错误的。比骗取审批手续更重要的是，无论是一审中，还是二审中，被上诉人自始至终没有任何证据证明其在建工程经过环境保护部门进行环境影响评价审批，也没有任何证据证明经过消防安全部门消防安全许可，更重要的是没有提交施工许可证，没有获得施工许可审批，属于违法施工。3、被上诉人辩称其经过部分部门审批就是合法的理由不成立。充其量也只是部分合法，对需要经过环保、消防安全部门审批的没有取得审批许可，仍然是违法的。（二）、被上诉人当庭承认的事实证明一审认定事实错误。二（三）、对被上诉人的在建建筑工程是否对上诉人规划范围内的未来建筑物通风采光日照权构成侵害认定错误。
四、一审判决适用法律错误。应适用《物权法》第三十五条、第八十五条、《濮阳市城市规划管理简明技术规定》第十七条的规定，依法应判决被上诉人停止侵害、拆除违法建筑、排除妨碍，但没有依法判决，适用法律错误，判决显失公正。
《物权法》第八十五条明确规定，“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”《物权法》的这一规定从而赋予了濮阳市政府办的这一规范司法效力，赋予其具有法院判决依据的效力。依法应予遵守，应当在判决中适用，但没有适用，属于一审法院适用法律错误，被上诉人辩称的理由不能成立。
综上所述，一审判决适用程序违法，认定事实既不清又错误，适用法律错误，应当制止违法施工行为的没有裁定制止，应该判决被上诉人停止侵权行为、排除妨碍的没有判决，而是对违法建筑、违法施工行为予以非法保护，判决显失公正，故建议二审法院依法撤销一审判决，直接改判为判令被上诉人停止对上诉人通风采光权的侵害，拆除侵权建筑物、排除妨碍，或者撤销一审判决，发回原审法院重新审理。

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