续谈《离婚案件中探望权是否应和小孩抚养问题一并作出判决?》

【案情】

2007年10月，周先生与黄女士经人介绍相识，同年12月28日在民政局办理结婚登记手续。2008年11月9日生育一女孩，取名周洲。婚后周先生与黄女士感情一般。2009年6月，周先生与黄女士因家庭琐事发生争吵，之后两人分居，小孩周洲随原告黄女士一起生活。2010年9月，黄女士以与周先生夫妻感情已完全破裂，毫无和好的可能为由向法院起诉要求与周先生离婚，婚生小孩周洲归自己抚养。周先生应诉后答辩称同意离婚，但认为小孩应归自己抚养。

【分歧】

对判决准许黄女士与周先生离婚和小孩周洲归黄女士抚养并无分歧，但对周先生对小孩的探望权是否应与小孩抚养问题一并作出判决，存在两种意见。

第一种意见认为：当事人没有提出探望权的诉讼请求，法院就不应主动作出判决，否则违反民事诉讼“不告不理”的原则。

第二种意见认为：判决离婚的案件应在对小孩抚养问题作出处理的同时，对不直接抚养小孩的一方的探望权一并作出判决。

【管析】

所谓探望权，是指夫妻离婚后不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。

原告向法院起诉离婚，被告的答辩大致存在以下几种情形：（一）不同意离婚；（二）同意离婚，小孩抚养和其他问题存在争议；（三）同意离婚，小孩抚养和其他问题亦无争议；（四）同意离婚，小孩的抚养无争议，其他问题存在异议。情形（三）、（四）可以通过调解或判决形式作出，小孩探望权的处理可以遵循民诉法“不告不理”原则。当事人如果就探望权发生争议，可依照《婚姻法解释一》第二十四规定另行提起诉讼；而对情形（一）、（二）而言，法院是否判决当事人离婚或如何处理小孩抚养等问题，案件宣判之前，原、被告根本无从得知。审判实践中，原、被告在小孩抚养存在争议的前提下不会谈及小孩的探望权问题，更不用说行使探望权利的方式、时间等诸多问题。因为谈及探望权必然要双方当事人对小孩抚养问题没有争议为前提。离婚诉讼是一种复合诉讼，子女抚养问题、财产分割以及损害赔偿问题均是附随于离婚诉讼的从诉。所以可以认为，小孩抚养问题与不直接抚养一方的探视权是主从关系。法院判决一方抚养小孩，必然而然地要涉及小孩探望权问题。本案即属于情形（二）。

“法院应保持中立，不得主动或超范围的做出裁判，否则有违程序公正，有违民事诉讼法律之精神”。这个观点是正确的。民法是私法，民法上的意思自治原则，要求在民事诉讼活动中，人民法院要遵循“不告不理”原则。

王胜俊院长强调，“要调整理念，增强能动司法的自觉性。过去人们常常把被动性视为司法自身的规律，这从“不告不理”和每一个具体个案中来看有其一定的合理性。但从我国司法制度的本质属性和现实国情来看，能动司法更加符合当代中国经济社会发展的现实需求。”情形（一）、（二）判决小孩的探望权不会损害直接抚养人的权利，更多地是对探望权这种法定权利的昭示，也是能动司法的在判决中体现。

综上，笔者保留原来的观点，即判决离婚的案件应在对小孩抚养问题作出处理的同时，对不直接抚养小孩的一方的探望权一并作出判决。

作者：奉新县人民法院 费晖