论定金、违约金及赔偿金的适用关系

发布日期：2011-05-16 作者：110网律师

关于定金、违约金、赔偿金的适用及适用关系在运用中非常复杂，这就是令我们头痛的平常所谓的“三金”问题。而我国《合同法》及其解释规定的又相对简单，以致使它们的适用更不易把握。在《合同法》的基础上，参考有关这方面的不同学者的认识理论，我做一些浅尝辙止的思索：它们能不能并用，在什么样的情况下可以并用，如果并用的话导致不合理的结果怎么解决，通过对这些问题的分析和解答，从而得出我在这方面的看法和设想。我们要分析它们的适用关系，我想应该先以定金、违约金、赔偿金的性质、作用及适用方面来看。
一、     定金、违约金、赔偿金的单独适用理解
(一)         定金
所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或订立后履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。
关于定金的形式各国民法规定有所不同，在实践中最基本的形式主要有作为订立合同根据的证约定金，预付违约金性质的违约定金和作为约定解除权代价的解约定金。而我国《合同法》第115条规定的内容是当事人可以约定定金作为债权担保的一种形式，以及债务人履行债务后的定金处理规则和债务人不履行债务的定金罚则。可见我国《合同法》规定的定金，兼有证约定金和违约定金的性质。其中规定的当事人可以约定定金作为合同债权担保的一种形式。这表明了定金合同的存在，证明主合同必然也存在。依本条的定金罚则：即给付定金的一方违约的丧失定金返还请求权，收受定金的的一方没有履行约定的债务的，应当双倍返还定金。这表明了定金的预付违约金的性质。
关于定金的适用主要在于债务人履行债务后的定金处理规则和债务人不履行债务的定金罚则。(1) 《合同法》中规定的“债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回”，也就是当合同当事人按照合同的约定完全并适当履行了合同规定义务后，预先支付的定金即可用来充抵价金，也可以返还给定金支付人。实质上，不管定金充抵价金，还是收回，都转变为价款的一部分了。(2)定金罚则的适用并非针对任何违约行为，对于瑕疵履行，迟延履行等不完全履行合同的行为，只有在这些违约行为构成根本违约，使当事人缔结合同目的的完全不能的实现的情况下，才能适用定金罚则，否则，既不利于当事人继续履行合同，也与法律上的诚信原则相违背。
(二)         违约金
根据《合同法》第114条的规定，违约金是指当事人在合同中约定的一方违反合同时应向对方支付一定数额的款项。在我国的适用中，违约金可分为法定违约金和约定违约金。一般情况下，违约金由当事人约定，法律不强制性规定时，依照法律的规定，但是无论是约定违约金还是法定违约金都是预先的，它事先指明了当事人违约后应承担的责任，有利于督促合同当事人履行合同。
关于违约金的性质，它具有补偿性是没有疑议的，颇有争议之处在于违约金是否具有惩罚性。在大陆法系中，违约金有补偿性和惩罚性的违约金之分。违约金的补偿性体现在：债权人只能请求支付违约金，而不能请求强制实际履行或赔偿损失；违约金的惩罚性在于：债权人除请求支付违约金外，还可以请求强制实际履行或赔偿损失。在英美法系中，违约金的性质主要在于补偿而不在于惩罚。英美法允许合同当事人，约定在债务人不履行合同时向债权人支付一定数额的款项，即违约金。但约定的数额不得过分高于实际损失，如果高于实际损失，这种约定就具有惩罚性，法律将不予强制执行。英美法之所以仅承认违约金的补偿性的根据在于：一方当事人无权对另一方当事人实行惩罚。而我国立法和司法实践均承认违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质。违约金的意义在于对不履行合同利益的补偿，本质上，违约金应当是补偿性违约金，但也不排除当事人在公平、诚实信用原则的指导下，约定适用惩罚性的违约金。违约金的惩罚性，表明了它与损害赔偿的基本区别。
违约金支付的适用是违反合同的当事人一方承担违约责任的一种违约责任形式。适用这种责任形式，除具备违约行为外，还须具备以下两个条件：(1)当事人在合同中须有关于违约金的约定或法律中有关违约金的规定。一般情况下，都是由双方约定违约金，法律规定的只是在极少数情况下。违约金的支付，以有违约金的约定或规定为前提条件的，如果当事人在合同中没有预先约定违约金，法律也没有规定违约金的，那么违约方不承担支付违约金的违约责任。对于当事人约定的违约金，只有当关于违约金的约定有效时，才能适用支付违约金的责任。并且，违约金的支付是独立于履行行为之外的给付，违约金的支付与合同给付义务是不同的，支付违约金的行为不能代替合同给付行为，违约金条款只是约定违约方承担违约后的责任，并没有给予违约方一种违约的权利。应当指出，违约金的效力取决于主合同义务的效力。如果主合同义务无效，则关于违约金的协议条款也当然无效；主合同义务免除的，支付违约金的责任也免除。但主合同义务解除的，不能免除违约方支付违约金的责任。
由于根据合同自由原则，当事人可以自由地约定违约金，双方约定的数额难免会与因违约造成的实际损失有较大出入，使非违约方得到不应有的利益，所以我国《合同法》第114条第2款规定了国家基于公平、诚实信用原则对约定违约金进行干预。通过本条也可以看出，国家予以调整是基于一方当事人的请求，如果没有当事人的请求，且不违反法律的情况下，国家是不会予以干涉的。一旦当事人提出合理的请求，人民法院或仲裁机构应予以调整，这体现了以公平原则适度限制合同自由原则的立法思想。
(三)         赔偿金
赔偿金，即违约方对受害方赔偿损失而支付的金钱。赔偿金只是司法实践意义的通常用名，而《合同法》上是以赔偿损失来规定的，所以赔偿损失也就是通常使用意义上赔偿金。赔偿损失是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或丧失的利益。赔偿损失是一种最基本的违约责任形式，它以存在损害事实为前提，且损害事实与违约行为之间存在着因果关系。由此可见，赔偿损失具有补偿性，所以违约方承担损害赔偿的责任后，便不再承担违约金责任，反之，违约方承担违约金责任后便不再承担损害赔偿的责任。这就是我国《合同法》关于违约金与赔偿金适用关系的原则上的规定，即违约金与赔偿金原则上不能并用。但我认为不能因为它们都有补偿性而就不能并用了，这未免有点简单化了，下面将会分析它们的关系。
损害赔偿金具有补偿性，但在特定的情况下也具有一定的惩罚性。不过民事责任以补偿性为首要目的，故合同法的损害赔偿金也是以补偿性为主，而以惩罚性为例外。《合同法》第113条第1款规定的即是补偿性损害赔偿金，第2款规定的惩罚性损害赔偿金也即《消费者权益保护法》第49条的规定，是我国法上唯一的惩罚性损害赔偿金。另外还有法定损害赔偿金与约定损害赔偿金之分。合同当事人可以对一方违约行为致对方损害的赔偿额作出事先约定，其约定的损害赔偿金即为约定损害赔偿金。约定损害赔偿金在性质上非常类似于违约金，二者在功能上也有重复之嫌，故合同法主要规范法定损害赔偿金，《合同法》第113条第1款规定的即是法定损害赔偿金。
二、     定金、违约金及赔偿金的适用关系
通过以上的理解和分析，我们知道定金、违约金和赔偿金在不同的情况下具有不同的性质和功能作用，所以它们有些情况下是可以并用的，下面我们将逐一分析。
(一)         定金和违约金的适用关系
《合同法》第116条规定，当事人在合同中既约定了违约金，又约定了定金的，当一方违约时，双方可以或者选择定金条款或者选择违约金条款。本条之所以规定选择适用定金或违约金，是因为两者之间具有某些相同的性质，二者有相类似的可替代的功能，导致二者相互替代的可能性。另一方面，定金和违约金又具有不同性质，所以，当事人才有必要在合同中既规定定金，又规定违约金。虽然现行合同法中规定了定金、违约金，但只是选择适用，看起来，这样规定即保护了受害方的合法权益，又避免了受害方因对方的违约行为而获得较大的额外利益。其实并不是如此，没有根据他们的不同性质去分别情况适用，而只是简单化的选择适用其一，而造成实际上的不公平。
1987年7月21日《关于审理经济合同纠纷中具体适用<经济合同法>若干问题的解答》中允许合同的一方可以在对方违约时既要求对方支付违约金，又可同时按定金罚则处理，只是这种并用的结果不能超过合同标的价金总额。其作用对于严肃合同纪律具有明显的作用，但这种对同一违约行为采用两种较为严厉的处罚措施已被新合同法所否定了。
不管传统理论上认为的违约金和定金在性质、功能等方面不同而可以并罚，还是新《合同法》所规定的选择适用规定，都过于绝对化和简单化。关于违约金和定金能否并罚应取决于它们的性质和功能。(1)当定金为违约性质的定金时，是指在接受定金以后，一方当事人不履行主合同的，应按照定金罚则予以制裁。由于违约定金具有预付违约金的性质，因此该定金与违约金的目的、性质、功能方面相同，一般来说，二者不能并罚。然而由于我国违约定金和违约金适用的违约形态有所不同，所以应分不同情况予以适用。如果合同中，当事人明确规定了不履行或部分履行适用定金条款，而迟延履行或瑕疵履行适用违约金条款，则二者也可以并罚。如果二者均是不履行或部分履行的适用，则不可并罚。(2)当定金为证约性质的定金时，指以定金为订立合同的证据。这种定金不是合同的成立要件，仅以证明合同成立的目的。它与违约金的目的，性质和功能均是不同的，故可以并罚。(3)当定金为解约性质的定金时，即以定金担保利益的放弃或行使作为合同解约条件而约定的定金。在这种情况下，虽然因为定金的抛弃或加倍返还可以解除合同，但只要是违约属于因可归于违约方的原因，违约金仍可成立。看来违约金和定金各具有自己的目的、性质和功能，因而是可以并罚的。
总之，定金与违约金能否并罚，主要是一个合同解释的问题，也就是要以探究定金及违约金的性质予以决定。而我国合同法上的违约金基本上是作为赔偿损失额的预定而存在的，因而当定金与违约金并罚导致数额不合理得高时，可以减少并罚的数额。《合同法》第114条规定了当事人约定违约金数额时，可以将将来违反合同可能造成的损失估计在内。当事人约定的违约金过高或过低时，人民法院或仲裁机构可以酌情减增。如果这样的话，自由裁量权就增大了，况且规定的只是酌情增减，对于增减的尺度没有一个具体的标准，在实际中是不便于适用的，这就主要取决于法院或仲裁机构对它们性质、功能的理解了。
(二)         违约金与赔偿金的适用关系
违约金与赔偿金既有联系又有区别，联系在于违约金具有预定赔偿金的性质，即赔偿性。它们的区别在于：(1)作用不同，违约金不以有实际损害的发生为前提，具有一定的惩罚作用，而赔偿金只有补偿性。(2)确定的时间不同。违约金是合同当事人事先约定的或由法律直接规定的；而赔偿金是一方违反合同后才确定的。(3)成立的条件不同。支付违约金只须发生合同中约定的或法律规定的违反合同的事项即可，不需证明损失的存在和数额；而赔偿金则必需证明损失的存在和损失额。由此可见，违约金与赔偿金即有联系又有区别的关系也决定了不同性质的违约金与赔偿金在适用中的不同关系。
从违约金与赔偿金的关系角度违约金可分为抵销性违约金、排它性违约金与惩罚性违约金。(1)抵销性违约金指不问违约行为是否给受害人造成损失及造成的损失是多少，都要进行处罚，并且在违约金数额低于损失数额时，受害人请求违约方偿付违约金后，还可以就未获得补偿部分的损失请求违约方再赔偿。它是最低数额的赔偿损失，故在违约金之外如仍有损失，则仍可以请求赔偿。也就是说，在此种情况下，违约金与赔偿金是可以并用的。(2)排它性违约金指绝对排斥赔偿损失责任的违约金，即使违约行为确实造成了损失，并且受害人还提出了证明，也不允许受害人在违约金之外再请求赔偿损失。这种违约金是最高数额的赔偿损失，在这种情况下，是排斥了赔偿金的适用，二者是不能并用的。(3)惩罚性违约金具有惩罚性质。适用惩罚性违约金时，违约方不仅应按约定支付违约金，而且还应赔偿违约所造成的损失或继续履行债务。对于惩罚性违约金，债权人除可以请求违约金外，还可以请求赔偿违约所造成的损失或继续履行债务。我国《合同法》第114条第3款规定“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”除履行迟延外，在法理解释上，对于不完全履行约定的违约金通常亦得与强制履行或损害赔偿并存。比如当事人约定如果债务人不于适当时期或不依适当方式履行债务时，即须支付违约金，则债权人于债务人不履行时，除违约金外，并得请求损害赔偿。另外，对于瑕疵的给付，或者仅为一部分之给付，亦可以存在违约金与损害赔偿并存的情况。虽然，并不排除惩罚性违约金与损害赔偿并存地情况存在，不过总的来说这种并存在情形是较为少见的。
(三)定金与损害赔偿金的适用关系
我国民法通则及新合同法对定金是否具有替代赔偿金的效力，均未予以涉及。大部分认为定金责任是一种独立的责任形式，定金责任的承担不能替代损害赔偿责任，所以二者可以并用。但如果同时适用定金和损害赔偿以后，其总值超过标的物价总和的，法院应酌情减少定金的数额。
关于定金与损害赔偿金的关系，我国学者对此有几种不同的观点。一种观点认为，定金具有非补偿性的特点。定金罚则的适用不以违约者的行为是否给对方造成损失为前提，只要有不履行合同的违约事实发生即可。所以定金的支付不应该影响损害赔偿的请求，计算损害赔偿的数额不能将定金列入其中。一种观点认为，定金是法定损害赔偿的总额。因为我国现行的定金制度是以一方过错不履行合同，就意味着对相对方的合法权益的损害，这便使定金转化为预先设立的解约赔偿额。还有一种观点认为，定金是最低赔偿额的预定。如果当事人交付的定金过高，与当事人所受损害显然不成比例时，即应认为当事人所交付的已非违约定金，性质上实属价金的一部分给付，必须请求还返超过损害部分的金额。
第一种观点是从定金作为担保方式来理解的；第二种观点是从定金作为一种违约责任形式来理解的；第三种观点是从定金作为一种违约责任形式和定金数额的限制方面来理解的。以上三种观点是从不同的角度来理解的，都有一定的道理，因此我们现在所要讨论的问题不是它们是不是都有合理性，而应该讨论的是应从哪个角度来理解定金与赔偿金的适用关系而趋于合理性。其实，我认为第一种观点更趋于合理性，我们从定金的性质和作用中看出作这样理解的比较合理。定金具有补偿性，定金罚则的适用不以有损害的发生为前提，而赔偿金是以损失的发生为前提的，没有损失就没有赔偿；定金的作用是担保和一种违约责任，并且法律规定定金主要是作为担保方式，而定金作为一种违约责任方式只不过是定金作为担保方式的一种法律后果的表现形式，因此定金的适用是独立于损害赔偿金的，也就是定金和赔偿金是可以并用的。学理上和司法实践中也都倾向于这种观点，但对定金和赔偿金的合并适用有个限制，即定金与赔偿金的并用不能超过全部货款总值。但是我国的新《合同法》和《民法通则》中对定金与赔偿金的关系及定金是否具有代替赔偿金的效力，均未予以涉及。应该说在这方面的规定是欠缺的。
(四)选择即承担原则
通过以上的理解和分析，我们解答了定金、违约金、赔偿金能不能并用，以及在什么情况下可以并用的问题，下面我们将要讨论它们在并用的情况下导致数额上不合理的结果如何处理的问题。关于这个问题，我们法律上以及司法实践中遵循的是以合同自由原则为基础，公平原则予以限制的原理，也就是以合同标的总额或损失利益额的为限制标准的。我认为在它们并用的情况下导致的数额上的差异，应适用选择即承担原则，国家不应予以干预。以下我们来分析这样做的理由。
当事人双方在订立合同时，选择了约定定金、违约金或者赔偿金，也即选择了承担由于违约而带来的结果，这是双方当事人的真实意思的表达，双方都同意的。当事人知道如果违约的话就会承担违约导致的后果，并且也能意识到双方约定的定金、违约金或赔偿金数额可能大于由于违约而对非违约方带来的损失，也可能小于，而他们还选择这样的约定，也即在订约时双方也选择了承担约定的数额与由于违约导致的实际损失的差异的后果。另一方面，市场经济是追求利益最大化的，一方甘愿承担违约责任的后果而选择去违约，这说明他意识到履行合同给自己带来的利益损失要大于由于违约给自己带来的利益损失，所以才选择违约，选择承担违约的后果。这就是英美法系中所谓的违约自由，我国还很少涉及到这方面。在这种情况下，即使非违约方得到多于实际损失的利益，这也不是不公平，反而，我觉得这才公平。综上所述，我认为在定金、违约金、赔偿金并用的情况下，应适用选择即承担原则。
三、     结论
本文主要论述了这三个问题：关于定金、违约金、赔偿金的适用关系应根据它们的性质、功能作用分不同情况去适用；在定金、违约金、赔偿金并用的情况下，当事人约定的数额与由于违约导致的实际损失的差异的问题的处理，应适用选择即承担原则。
参考资料：
斐丽萍主编《合同法法理与适用重述》，中国检察出版社
施天涛主编《合同法释论》，中国人民公安大学出版社
全国人大法制工作委员会民法室编著《<中华人民共和国合同法>立法资料选》，法律出版社
吴合振主编《合同法理论与实践应用》，人民法院出版社
柴振国、何秉群著《合同法研究》，警官教育出版社
郭明瑞、房绍坤著《新合同法原理》

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务