论怠于履行职责的侵权责任

【出处】《中国无锡》
【摘要】近年来发生的食品安全事件促发了国家机关积极依法行政的动力；同时，也存在着履行职责中的违法——怠于履行职责的侵权。怠于履行职责的侵权属于不作为侵权，有其自身构成要件。怠于履行职责的侵权保护范围可以参考诉的利益的理论，从诉讼中扩大其保护的范围。
【关键词】怠于履行职责；侵权责任；构成要件；诉的利益
【写作年份】2010年

【正文】

一、一起食品安全事件

2010年8月下旬，金浩茶油被曝出苯并（a）芘超标 ，国内最大茶油生产企业--金浩茶油股份有限公司受到公众强烈质疑，与金浩公司一起站在舆论风口浪尖的，还有湖南省质量技术监督局。实际上，早在今年2月18日湖南质监局即已通过抽检，查出金浩茶油的9批次产品存在苯并（a）芘超标，却在长达半年之内未公之于众。事件的背景是，2月18日，湖南省质监局派出执法人员到金浩工厂抽样，24日检测结果发现26个样本中，9个存在苯并（a）芘超标，最严重的超过国家标准3倍。8月中旬，境外有微博披露相关情况。金浩公司曾公开发表“辟谣”声明。8月中旬，金浩公司刚发布“辟谣”后，湖南省质监局在媒体上公布了33个批次茶油合格产品，其中就包括金浩茶油的产品合格信息。后在媒体的不断追问下，金浩公司于9月1日发表“致歉信”，承认事实真相。致歉信中说，金浩公司2009年12月3日至2010年3月17日生产的9个批次苯并（a）芘含量超标。9个批次的问题产品共42.458吨，其中湖北省质监局封存了22.361吨，湖南金浩植物油有限公司召回11.152吨。金浩公司称，针对召回疏漏的消费者可以退货或换货。

此次事件，引发了公众的强烈质疑。 其中对湖南省质监部门的质疑是信息不公开。 暂且不谈信息是否应当公开，就召回的实际情况来讲，剩余8.945吨不知去向。如此之多数量的茶油极有可能已被消费者消费。让我们假设一下，倘若消费者因食用有毒茶油而致慢性中毒，就此损害向厂家请求赔偿自无疑问；若因受害者众多，损害之巨而导致厂家无力承担赔偿责任，此时，这样的损害应有谁来弥补？是否可以因政府部门未及时公开相关信息为由请求损害赔偿？什么样的情况属于政府履职不到位？政府履职不到位是否侵害了民众利益？

二、为什么需要问责？

近年来，食品安全事件屡屡出现，食品安全事故也时有发生，人民群众对食品安全的关注达到了前所未有的高度，尤其是《食品安全法》颁布施行以来，人民群众对政府及其职能部门预防与处理食品安全事故的能力也提出了新的要求。温家宝总理在十一届全国人大三次会议上所作的《政府工作报告》也提出了“努力建设人民满意的服务型政府”的工作要求，并指出，“政府工作与人民的期望还有较大差距”，要“健全重大自然灾害、突发公共安全事件应急处理机制”，“加强食品药品质量监管”，要“强化行政问责，对失职渎职、不作为和乱作为的，要严肃追究责任”。 相关政府部门也提出了同样的要求，以质检部门为例，质检总局要求全国质检系统加快推进依法行政，“要不断提高法治质检公信力。建设法治质检，就是要让人民群众更深入地了解质检部门的工作，更直接地监督质检部门的行为，提高质检部门的透明度和公信力，使人民群众对质检部门更加信任、更加满意。公开透明是依法行政的重要特征，要推进政府信息公开工作，坚持以公开为原则、以不公开为例外”。 政府及其部门不断提出依法行政、强化问责、人民满意的工作要求的直接动因可能就是近年来屡屡发生食品药品安全事件、安全生产事故等产生的强烈的社会问责。这也许就是政府推进以“职能转变为核心的”行政管理体制改革的外在动力。

在现代法治国家，“权利”是整个法律制度的基础性概念。它保证每一个公民都拥有独立于国家和社会权力的自己责任的自由空间。 公民对国家行为必须享有司法上或者行政上的保护。限制公权，保护私权已成为法律界的共识，并且学界已将法律对待公共权力、私人权利等的原则和制度纳入到“法治的实体要件”中 。就金浩茶油事件而言，国家的任何不当作为就可能导致民众权益的损害。对于这样的损害，行政机关是否能因此而承担相应的责任？从法理上讲，公民应当享有对行政行为法律上的保护。保护的途径是多元的，但行政侵权损害赔偿应当是主要途径。因此，公众的问责也是事出有因。

司法作为法治国家纠纷的最终解决之道，其必须赋予公民主体的权利。 我国宪法第41条第3款规定“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”，行政诉讼法第11条、第67条，以及国家赔偿法（修正）第2条、第3条、第4条等规定的内容可以作为我国行政侵权损害赔偿的法律依据。虽然已经具备主体权利的正当性，但社会的变迁、情况的复杂等因素往往导致法律以外情况的出现。比如，金浩茶油案，政府部门的行为是否就属于国家赔偿法规定的侵权行为呢？学理上对侵权行为分类的范畴是否包括此案的行为。如果不包括，又当如何？此时，必须采用法律信条学的理论。 所谓法律信条，包括一切可以在法律中找到的理论规则、基本规则和原则，也包括法学与法律实践为法律增加的理论规则、基本规则和原则。法律信条学最重要的是其功能，主要为：理顺与体系化功能；稳定与保持功能；减负与否定禁止功能；约束与革新功能；批判与法律续造功能。根据上述法律信条学的功能理解，我们可以认为国家赔偿责任是建立在以宪法为首的一系列法律制度，该制度的目的在于保护相对人的权益。稳定功能是裁判的可预期性，即判决的既判力问题。至于其他功能都在于调整法律实践以符合当下以及将来发展的趋势。此案中，就现有的法律体系来说，没有理由阻止主体权利的获得。况且，本案中质监部门已在上半年发现问题却没有有效阻止问题的扩大；换言之，行政机关虽然履行了法律规定的行为（形式），却没有达到法律规范制定的目的。这样的履职难道是到位的吗？因此，公众问责，属当然之理。

三、问什么样的责？（什么是怠于履行职责的侵权责任？）

事实上，问什么责仍是一个问题。因为实践的当事人对信息是否公开存在这不同认识。这种不同认识正是源于法律信条学中指出的对法律中理论规则、基本规则和原则的理解差异。即使在理论上，对行政侵权责任的分类、归责原则、责任构成等仍存在着争议。

行政侵权责任分类，基本上是根据行政侵权行为的特点进行的，传统的学说认为可以分为：作为与不作为。 新近几年，不断有学者提出“怠于履行职责的侵权责任”的概念。 学术上探寻新概念的动力源于国家行政赔偿范围的扩大努力。原国家赔偿法第2条规定，受害人取得国家赔偿的权利限于国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的情况，因此，就存在对“违法行使职权”的认定问题。问题的纠结之处在于“行使职权”是否包含怠于履行职责或不作为。实际上，司法实践对此率先提出了解决之道：最高人民法院1997年《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》以及最高人民法院2001年《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》先后表明了最高法院的意图——作为行政行为和怠于履行职责的行政行为都属于行政赔偿中的行政行为。从法律体系的目的性上讲，这样的解释和宪法、行政诉讼法的规定是一脉相承的，也是法律信条学对法律适用的约束与革新功能、批判与修正功能的体现。

然而，问题依然存在。怠于履行职责的侵权是否就是不作为侵权？这就涉及到法律概念的定义与分类。行政不作为违法通常被理解为，行政主体及其工作人员有积极实施法定行政作为的义务、能够履行而未履行（或者未正确履行）的状态。 结合司法解释，学者们将行政不作为违法的定义又进行了扩大理解，将“法定义务”扩大解释并附加“法律期待”的限制词，且提出了怠于履行行政义务的概念，要以此概念取代行政不作为概念。 所谓怠于履行行政义务是指，相对于行政义务要求存在不同程度的不履行，在客观上没有实施义务所要求的行为或行为内容、程度等，在主观上没有尽到应有的注意义务。

笔者以为，怠于履行职责的行为属于不作为之一种情况。第一，学者们对不作为与怠于履行职责的讨论是围绕行为违法性的判断上是采用主观标准、还是客观标准抑或主客观相结合。对此，有必要从违法性的概念上予以梳理。“侵权行为的成立，除侵害他人权利肇致损害的符合构成要件外，尚须有不法（违法，rechtwidrig）及故意与过失（verschulden）”。 前者为客观归责，后者为主观归责。罗马法上的inuria兼指二者，德国民法终将二者区别。违法性存在两种学说：结果不法说与行为不法说。 从比较法的角度考察，我国学者对法定义务（违法性）的争论和德国、我国台湾地区民法领域的讨论何其相似！实际上，任何责任的追究都离不开主客观方面的考察。因此这种争论应当是概念体系内的讨论而不是新起炉灶。修正后的国家赔偿法第2条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利；结合第3条、第4条有关行为的表述（多数行为均表述为“违法”或者“非法”），我们可以认为立法上仍然采用主客观归责相结合的办法。

第二，概念的二分法来看，将行政行为分为作为与不作为从逻辑上讲应当是周延的，没有必要将怠于履行职责取代行政不作为，否则将导致体系上的混乱。倒是将怠于履行职责视为不作为之一种情形较为妥当。

怠于履行职责的侵权归责应当采用过错原则。无论是主观过错说还是客观过错说，均需结合行为的违法性来认识。 因此，离开法律的评价来认识过错无异于纸上谈兵。怠于履行职责的侵权的过错表现在行政行为违反了法定义务，应受法律的否定评价，其根源是对权利的侵害或对权利保护的失职。我们认为，修正后的国家赔偿法也是从这样的角度予以规定的。

确定了寻找责任的根据，依照大陆法系的责任构成理论，必须构造责任成立的条件，即责任构成要件。一般责任的构成均从主客观方面予以规定。我们认为，台湾学者吴庚的观点值得借鉴，成立不作为的国家赔偿责任应当符合以下要件：1、法律规范制定的目的是为保障公民、法人或者其他组织的合法权益；2、法律对行政行为的作为义务有明确规定，无作为与不作为的裁量权；3、行政机关怠于履行职权，具有违法性、归责性及相当因果关系；4、导致法律保护的合法权益发生了损害。

回到金浩茶油案，质监部门是否具有公开信息的职权？食品安全法第82条第2款规定，县级以上质监部门依据各自职责公布食品安全日常监督管理信息。食品安全法实施条例第五十一条规定了食品安全日产监督管理信息的基本内容。案件的一个基本事实是，上半年质监部门就已经发现企业有生产苯并（a）芘超标茶油的违法行为。因此，质监部门拥有公开信息的职权且该项职权属于羁束权，并无裁量的余地。

四、怠于履行职责侵害了谁的利益？需要保护什么样的利益？

宪法、行政诉讼法和修正后的国家赔偿法都规定了行政侵权损害赔偿的依据。然而，基于国家纠纷解决制度的合理与经济、双方当事人利益的衡平的考虑，并非所有的怠于履行职责的行为都可被追诉。因此，在怠于履行责任的构成要件中首先明确了具体行政行为所依据的法律规范的目的，在理论上称为“反射利益”事项不得提起诉讼。但近年来，无论是理论上还是实务中，从公民权利保障的角度都对“反射利益”的范围有所限缩。台湾地区已有适用案例。 从根本上讲，权利的可起诉性是其真正实现的方式。 因此，我国宪法第41条及修正后的国家赔偿法第2条所保护的权利均需要“诉权”化。 诉权是法院判决的前提。有诉权必有诉的利益。所谓诉的利益，指因权利受到侵害而请求司法救济的必要性。那么在我们假设的金浩茶油案件中，如果消费者因食用茶油而慢性中毒，是否能对行政机关提起诉讼请求赔偿（诉的利益）？道理是自明的。事实上，在给付之诉与形成之诉中，诉的利益在本质上与成为请求权的实体利益属于同种性质并处于同一水平，其实就是已经穿上请求权外衣融会到实体法里去的利益。

那么，质监部门未予以公开的信息，消费者消费该食品在当前仍未出现任何不良症状，但是依照苯并（а）芘的特性，可以肯定已经对人体造成影响，此种情况，是否具有诉的利益？这就涉及到诉的利益的积极功能。 在诉讼法领域，大量的现代性纷争和诉讼，充实和扩大了诉讼的保护权益和解决纠纷的功能，也促成了诉讼的政策形成功能。这种政策形成功能本身不是实体法所带来的，是在诉讼中利益评价的结果。正如学者所言：“对相互对立的利益进行调整以及对它们的先后顺序予以安排，往往是依靠立法手段来实现的。然而，由于立法是一般性的和指向未来的，所以一项成文法规可能会不足以解决一起已经发生利益冲突的具体案件。如果这种情况发生，就可能有必要确定相关事实并就互相对立的主张中何者应当得到承认的问题做出裁定。” 从现代人权保障的角度看，法律应当增加公民接近法院的机会或使用诉讼的机会，来扩大司法解决纠纷的功能；对当下的中国来说，也是化解纠纷、促进和谐的措施。所以，我们建议可以给予消费者以诉的利益，借鉴美国的宣示判决制度就将来发生的权利或法律关系予以裁判。

【作者简介】
芦国庆，无锡质量技术监督局城区分局任职。