评逆防卫论及“刑法第20条反对论”

疑人，消费者之于商家等等，都有一定的偏护规定，健康社会很难对此非议。如果角色不平等就是人权不平等，那么人权推论下去是很滑稽的。我们必须看到，有些角色不平等是不合理的，例如农民和城市人的不平等，这是社会机制安排的角色（自然角色），带有历史宿命性；但是，有的角色是自择的（自主角色），不法侵害者就是一个自主角色，相反防卫者是消极自主的。二者在刑法上的不平等，完全是因为积极的自主和消极的自主决定的。换个方式考虑，角色的改变可以测度人权是否平等——那就是任何人改变角色后，法律赋予角色的法律权利是否同样有效。但是，侵害者在遭受过当防卫的时候，除非他理性行事（参见后面“给遭遇过当防卫者的正确提示”）则并没有改变不法侵害者的角色，这个身份未有效消除，逆防卫就是角色错误。急迫侵害情景下，自主角色遭遇的不平等只能归咎于自主的不理性。
4．刑法讲求安定价值
只有刑法相对安定，人权保障才会安定。在已经二难的情况下，给复杂的侵犯与防卫问题增加纠缠不清的法律限定，人权保障必然陷入事实认定无果的混乱，甚至连事后救济也非常困难，这正是“界限越多，则难以界定的情况愈多；难以界定的情况愈多，则争论的问题愈多；争论的问题愈多，则法的不安定性愈多。” 逆防卫就是这样一种典型的不安定的法律建议。
所以，平等理应是某个具体综合价值平台上的平等。犯罪人人权保障观念，在这个平台下，还不是一个最重要的支柱，因为这里考虑的不是刑罚的情景。
（二）人权理念的植根位置
逆论对“保障犯罪人人权”的读解角度和背景设定是不恰当的。
逆论谓二战以来趋势曰：“在法律理念尤其是刑法理念中，对被告人的人权保护观念日益浓厚，大有成为评价、废立、适用和解释法律的最高准则之势。”并谓“（应）使刑法真正成为公民特别是犯罪人的大宪章。”
这暴露了它诸多理念植根的谬误。
这里，我不得不指出逆论在“犯罪人”概念上的混淆。逆论注释说：“此处以及下文的‘犯罪人’如无特别说明与‘不法侵害人’在同一意义上使用”，其实，刑法的“犯罪人”和“不法侵害人”有重大区别，“不法侵害人”不一定是刑法意义的犯罪人，因此我认为在防卫问题上所提“犯罪人”属于犯罪学意义的概念；进一步讲，如果提及近代“大宪章”意义的“犯罪人”，则是针对既定的、刑法界定了的特殊群体（罪犯）而言的，其意义在于刑罚。如此分析，这里就出现角度错误了，对犯罪学意义“犯罪人”的急迫防卫，大宪章保障首先是“善良人的宪章”保障 ，而对刑法意义“犯罪人”的国家防卫（刑罚），大宪章保障才主要考虑“自从刑法存在国家代替受害人实行报复时开始， 国家就承担着双重责任：正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，它的目的不仅在于设立国家刑法权利，同时也要限制这一权利，它不只是可罚性的缘由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑罚不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不但要面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章”
拉德布鲁赫明确表达的意思是“悖论性”，可是逆论却强调刑法“特别是犯罪人的大宪章”，如此消解，当然可以推论犯罪人大宪章是“评价、废立、适用和解释法律的最高准则”，但是差之毫厘，失之千里。
在急迫侵害情况下，“李斯特大宪章”的很多“宪章理由”是不合引用的，例如，“刑法立法的根本错误……在于过高地估计了行为的外在结果而未顾及行为人的内心思想” ，这不切合急迫防卫，除非把防卫者视为神仙。实际上它强调刑罚“立法和司法均应更多地考虑犯罪人的个性特征”判罚应当“将重点更多地放在行为人的内心世界上，而不是行为的外在结果上。”
正当防卫不是惩罚，而是急迫自我救济，根据既是“善良人”又是“犯罪人”的“大宪章”的整体保障需要来说，如果侵犯和防卫必须给予一方优势才能平衡保护更广泛人群的人权，那么法律是偏向不法侵犯人呢，还是防卫人呢，答案很简单。如果非要以刑法“特别是犯罪人的大宪章”的“最高准则”论事，当然就不会承认防卫在法律上的优势需要，那是很需要担心“犯罪人很有可能在这个力量的冲突和较量中处于弱势或逐渐走向弱势”。可是，没有这个法律上的弱势，正当防卫又是什么防卫呢？
至于“犯罪人”和“被告人”概念的混淆是不可原谅的，根据《世界人权宣言》第十一 条（一）“凡受刑事控告者, 在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前, 有权被视为无罪。”“被告”显然不等于“犯罪人”，而且所谓法律上表现的“对被告人的人权保护观念日益浓厚”，是程序法背景上的“保护观念”，在程序法上，权利平衡主要表现为被告人与司法机关的关系，由于专横国家权利的危险，“鉴于对人权的无视和侮蔑已发展为野蛮暴行, 这些暴行玷污了人类的良心, 而一个人人享有言论和信仰自由并免予恐惧和匮乏的世界的来临, 已被宣布为普通人民的最高愿望”（《世界人权宣言》序言），所以被告人必须设想为易被压制的，这是诉讼价值偏向的有意照顾，但并不绝对，人们在适时调整，“正当程序模式和犯罪控制模式之间的争斗在政治领域中一而再地发生。” 事实上，被告人人权保护的理念也没有成为“评价、废立、适用和解释法律的最高准则”。比如我们看到美国的米兰达条例正在被限制地使用，这完全是各种价值平衡的自然表现。
在刑事诉讼中，被告人拥有的抗衡国家强势的人权保障，是一种适当的弱势保护，但是在侵害和防卫的过程中，侵害人还被假设为天然弱势的，并且还以其权利之保障为“最高准则”，那么防卫人是什么呢？如果这样的假设是故意，那有点良知蒙尘呀。
法律承认防卫者的弱势地位，还有什么算得上人权保障呢？以诉讼理念来论证防卫问题，南辕北辙。
而且，如果真要理会“对被告人的人权保护观念日益浓厚”这个理念，逻辑的推论将很不符合逆论的观点，因为，过当防卫诉讼的被告人是过当防卫者呀，逆论为何只看见先行侵害者的利益，而看不见“被告”防卫者的利益呢？可见，概念、背景和相对者没有找对，一切都混乱了。
在我看来，人权理念植根的错误，对善良公民太苛严了。逆防卫将防卫人在复杂和暧昧情况下的法律优势地位演变为对等的态势，就是否认占少数的侵害人对广大善良公民的实质威胁，否认侵害的广泛危险性，如此，也否认了广泛的社会利益。其思考方法是极其片面的。
当然，不法侵害人之极少数遭受过当防卫者，是应当受到法律保护，但是，由于没有两全的方法，这种法律保护不是剥夺防卫者的自由，不会因为个别人吃亏，就让大多数人去冒险，不会给侵害人以普遍的及时救济权。毕竟侵害有恶性和惯性，与防卫的本质不一样。因此合理的方法只能是事后的司法救济。
但是还要特别提醒，法律通人情，它十分严格地区分不法侵害和正当防卫的性质，所以法律一概地规定防卫过当有宽恕的余地。如果按逆防卫理论，既然过当防卫也可以由现行先行侵害人来逆防卫，那么法律的苛严已经非人性了，那就是：法律尚且宽宥防卫过当，而先行侵害人却能以其恶的身份报复防卫过当，这符合理性吗。
（三）人权理念与国际时势
逆论与其他“刑法20条反对论”一样，毫无根据地虚造时代趋势，为了证明“犯罪人人权保障”可以推出逆防卫理论，即认为“其实关于逆防卫是正当防卫的思想在大陆及英美刑法理论中亦有相当体现，如德国著名刑法学家冯•李斯特认为‘可以针对合法攻击过当变成不法攻击，也即可以针对防卫过当的行为实施正当防卫。’”
这是没有现行法律支持的，相反，时势是对正当防卫的普遍宽宥。从逻辑上讲，如果特殊防卫有当，防卫过界可以宽宥，那么逆防卫就没有法律上的合理性。
世界人权保障的趋势是：
德国刑法（1976）第33条规定：“防卫行为人因为慌乱、害怕或惊吓而逾越防卫之界限者，行为不罚。”
日本刑法（1974）第14条规定：“于前项情形，其行为系恐怖、惊愕、兴奋或惊慌失措之余而不能非难行为人之时，不罚。”
韩国刑法第20条规定：“前项情形，如其行为系在夜间或其他不安情况下，由于恐怖、惊愕、兴奋、或惊引起者，不罚。”
泰国刑法（1956）第69条：“……其行为因激动或恐惧而发生，得免除刑罚。”
奥地利刑法第3条规定：“逾越正当防卫程度之防卫，或显不相当之防卫，如系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其因过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。”
瑞士（1971年）刑法第33条规定：“防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于兴奋或惊慌失措而防卫过当者不罚。”
法国刑法典（1975）第321条：“因自己身体上之被打击或严重之侵害者，而对他方行使杀伤或打击行为者，宥恕之。”
《法国刑法典》（1994）第122-6条规定：“完成下列行动的人，推定其进行了正当防卫：(1)夜间击退破门撬锁，暴力或诡计进入其居住场所之行为者；(2)对盗窃犯或者暴力抢劫进行自我防卫者。”
意大利（1968）刑法第54条规定：“……过失而逾越法律、官署命令或紧急情况所规定之适当程度时，以法律明文规定处罚过失犯者为限，适用关于过失之规定。”
《西班牙刑法典》第8条第6款规定：“为防卫陌生人之身体或财产，只要符合前述第四项第一款及第二款之规定情况，则防卫者不论出于报复或其他非法动机均不受限制。”
《巴西刑法典》第21条规定：“行为人有节制地采取必要的手段，对不正当的侵害进行反击，以保卫正在遭到或即将遭到侵害自己或他人的权利，是合法防卫。”该条附款规定：“行为人过失地超越合法防卫的限度，如果实施的行为应受过失罪惩罚的，应当负刑事责任”
《印度刑法典》第100条规定：“引起个人防卫权利行使的犯罪，合乎下列规定之一时，对人身的个人防卫权利在前条所列的各项限制下，适用于故意致加害人于死亡或任何其他伤害。第一，按理，这种暴行的结果会引起死亡的危惧的；第二，按理，这种暴行的结果会引起严重伤害的危惧的；第三，这种暴行是意图强奸的；第四，这种暴行是意图实施违反自然的性交的；第五，这种暴行是意图绑架或略诱的；第六，这种暴行是意图非法拘禁一个人，而这个人所处境地按理使他有不能向政府机关求援获释的危惧的。”该法第103条规定：“对财产的个人防卫权利，在第99条所列的各项限制下，引起权利行使的犯罪或犯罪未遂符合下列规定之一时，适用于故意致犯罪人死亡或任何其他伤害：第一，强盗；第二，夜间破门侵入房屋；第三，对当作住人用或保管财产用的任何房屋、帐蓬或船只，放火毁损；第四，在按理不行使个人防卫权利其结果将有死亡或严重伤害的危惧的情况下的偷盗、毁损或侵入房屋。”
中国澳门地区刑法典（1995）第32条规定：“一、在正当防卫时采用之方法过当者，该事实为不法，但得特别减轻刑罚。二、因不可谴责于行为人之精神紊乱、恐惧或惊吓而导致过当者，行为人不予处罚。”
中国台湾地区的刑法（2000）第23条规定：“对于现在不法之侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为，不罚。但防卫行为过当者，得减轻或免除其刑。”
综上观之，逆论所谓“决不能以牺牲犯罪人合法权益放宽正当防卫的必要限度”就是纸上谈兵，世界趋近的时势证明要给一方优势必须损害另一方的优势，允许自我救济，就必须宽宥。仔细比较，我国刑法学界攻毁第20条，坚持旧理念的倾向，实在为逆势之向。

二、扭曲的理念无法诉诸实证

逆论申明“本文力图从刑法学、犯罪学角度对此问题进行探讨”，但是实际上回避对侵害行为做实证的心理学和犯罪学分析，在犯罪学和心理学上的看法失之于简单，这也是“刑法20条反对论”的通弊，令人感到不踏实。
不法侵害给我们现实生活制造的悲剧和困扰绝不是虚幻的。
我们不妨听听全球最著名的安全专家、美国总统布什和克林顿的安全顾问加文•德•贝克尔的警示 ：
“几乎没有什么恐怖行为是没有人干过的……”
“现代社会充斥暴力，公共安全系统并不能完全保障个人的安全。每个人必须培养对暴力的直觉，预察危险的预兆，学会千钧一发之际如何自卫并转危为安。”
“我们太容易相信政府、警察、保安人员可以保护我们的安全，但事情果真如此吗？逃避问题，等于签下分期付款的合约，现在少付，将来却要多付……”
这说明个人救济十分必要，且需要法律充分支持。理性上，我们必须承认防卫自救十分的艰难。逆论却迂腐地认为，刑法可以灵活指导“许多情况下加害人——被害人是可以相互转化的”，“应该根据案件事实进行动态分析，客观认证犯罪人在案件中的作用、地位及其与对方之间的抗制与被抗制关系。”那么它对侵害和防卫关系的看法有实证依据吗？
（一）心理学无据
从逆论对防卫究竟有没有威慑力的矛盾表述来看，它不可能是合乎实证的：
它说：“在大量的正当防卫案件中，涉嫌防卫过当给犯罪人造成不应有的重大损害的比比皆是，而其中相当一部分倘若不是因为犯罪人慑于日后的加重处罚而放弃自卫权，防卫过当造成不应有的重大损害（往往是事后无法弥补的损害）是可以避免的。”
它又说：“那种设想通过确立无限防卫权来改善我国治安状况的作法从其设立起便注定是失败的，因为犯罪人为从防卫人的无限防卫权下死里逃生，同样会不惜任何代价，以前不用重创防卫权人，但在此刻却成为了必要，这样一来就陷防卫人于较之以往更凶险的境地。”
它又认为须以暴易暴“建构逆防卫理论体系以弥补现行正当防卫制度的不足”。
根据以上问题，我们有必要适当提示一下犯罪学和社会心理学的研究 。
“侵犯”是犯罪学研究的一个基础问题，但它原理上归属于社会心理学。在讨论犯罪学的“侵犯”问题时，社会心理学是迄今唯一可以援引的实证研究学科。
用暴力制止暴力究竟效果如何，社会心理学普遍持悲观态度。对侵犯行为能否控制（指各种控制方法，不单指暴力方法），有三种观点：本能论和生物学的观点认为侵犯欲是天生的，“侵犯是死亡本能的自然表现”，弗洛伊德说：“我们能够压制住人类侵犯意向的这种可能性是不存在的”，稍有希望的对策是，发展超我克制侵犯（但是这仅限于少数人），引导侵犯欲向社会可接受活动，例如体育（新弗洛伊德主义的所谓释放说）；动机论的观点认为挫折是侵犯行为的主要原因，挫折有背景性的社会性挫折和临时性的情景性挫折，但是消除社会性的挫折几乎是心理学难以为力的领域，消极的建议就是宣泄（用以某种可控制的暴力去替代将来的暴力），消除临时情景性挫折，比较有希望方法就是避免刺激。社会学习理论解释侵害行为是习得的，但根源于外部因素的侵犯比根源于内部因素的侵犯好控制，它乐观地认为，“如果表现出侵犯行为得不到好处，那么一个人习得或保持侵犯行为的可能性就比较小。”学习理论还认为惩罚或惩罚的威胁可以有制止侵犯的作用，前提是：（1）惩罚必须能够预料，（2）惩罚必须紧随在侵犯之后，（3）惩罚必须符合现存规范，（4）实行惩罚的人不能被看作侵犯的榜样。如是条件不具备，那么惩罚会助长侵犯行为。（Baron，1977）
逆论一方面承认防卫的效力，另一方面又绝望于防卫的效力，转瞬又希冀逆防卫有效力，显得十分不智，它没有意识到它的理论矛盾的深沉。实际上，表述本身的矛盾是表面的，因为当它陈述防卫有效力时，主要指的是法律规范的威慑力，这可以从社会心理学学习理论观点之第（1）和第（2）得到支持，这正是刑法正当防卫在心理学上的支持性论据；当它指防卫无效的时候，可以解释为侵犯人并不认同学习理论之（3），即侵犯人根本就不承认急迫防卫者是合格的惩罚者，因此没有规范上的正当性，尤其在侵害人没有正确法律观念的时候更是如此，同时，从动机论的角度看，防卫确实造成了侵害的情景性挫折，防卫人被伤害的可能性增加了。但这只说明成功防卫是有条件的，并且一般来说防卫是相当危险的，却不能推论出防卫是没有用的。正因为适当的条件可以有效制止侵害，所以法律鼓励强者使用防卫威慑，正因为不法侵害及其被刺激后有更大危险，法律谨慎给无奈的急迫防卫者以宽宥。
可见，防卫的威慑当然就不限于简单暴力，还必须是法律优势和刑罚威慑。
然而这些理由都不适合给逆防卫。
侵犯者主张逆防卫的时候，它陷入了真正的实质矛盾。也就是说从心理原理上讲，它不具有合乎效力的条件，首先它不合乎规范，侵害者不可能在瞬间成为合法的惩罚者；其次，即使法律赋予它规范的合理性，世俗道德也不允许，这点逆论已经承认了；其三，它不符合学习理论的第（4）条“实行惩罚的人不能被看作侵犯的榜样”，可是逆防卫者恰恰是侵犯的榜样。从心理学看，逆防卫很荒谬，与其说逆防卫有效力，还不如说侵犯者本身就有恶势，如果恶者能够合法以暴易暴，逆防卫阻却的就不单是过激防卫，还有所有善良弱者。法律能接受逆防卫这样的心理学意义吗？
要正确发挥正当防卫的心理效果，我们必不能违背世俗社会的一般看法：不法侵害失于正义，急迫防卫立于正义，即使过当也总是要充分考虑可原宥的因素。刑法应当克制地顺应社会心理，而不能执拗地蔑视社会心理，如此，才可保证公民自我救济效果所需要的最苛刻心理学条件：“只有当威胁者不是在狂怒的冲动下发出威胁时，当预期的惩罚很严重并且实施的可能性很大时，以及潜在的侵犯者可能通过侵犯得到的好处相当少的情况下，威胁才是有效的。”（Baron，1977） 按照Baron的观点，一般说来，因为客观上不容易满足那些条件，防卫和刑罚的威胁确实不是减少侵犯行为的很有效手段。所以，从刑罚上讲，还需要其他辅助的社会工作，从急迫防卫心理上讲，却不能苛求急迫防卫的尺度，刑罚和急迫防卫是两个完全不同的情景，因此有完全不同的心理规律。
我们对急迫防卫者最善意的提醒就是：法律优势并不能有效抗制眼下的恶行，一切都还要以“智”行事，强者要克制，弱者要量力而行，生死无奈时要拼命。从心理学的断言来看，自卫救济对很多善良人来说差不多弱于一根稻草，自卫宽宥对许多防卫失当者只是一滴苦泪，如果有人主张稻草反正没有大用，就把它掐了，认为苦泪刺激了“坏孩子”，就把怜悯变成凶狠，我看法律也没有人性了。
（二）犯罪人性的误判
“刑法20条反对论”都是不考虑犯罪之具体人性的，逆论典型地表述为：“其实犯罪人、防卫人、刑法三者在互动过程中分别扮演着坏孩子、好孩子、父母的角色”非法侵害不过就是“坏孩子欺负好孩子”。
这个说法在犯罪类型学上不成立，基本否定了刑法的犯罪学基础。
自从古希腊的学者盖仑把犯罪人分为易怒的犯罪人、迟钝的犯罪人、残忍的犯罪人和忧郁的犯罪人以来，犯罪学关于犯罪人的种类从来就没有变得更简单，而越分越复杂。参考这些分类，逆防卫“好孩子坏孩子”的假设显得简单而幼稚。
我们尝试看看“坏孩子”的类型 ：
莫罗（1888）相对于（1）偶然性犯罪人划分出了（2）习惯性犯罪人（反复形成的习惯而犯罪的人）、（3）职业犯罪人（以犯罪为职业的犯罪人）。这里的“坏孩子”只能是偶然性犯罪人吧。
哈夫洛克•埃利斯（1900）划分了7类犯罪人：（1）政治性的，（2）激情性的，（3）精神病的，（4）本能性的，（5）偶然性的，（6）习惯性的，（7）职业性的（这里指通常有理智的犯罪人），这里能叫着“坏孩子的”的可能只有（2）或者（5）。
至于精神病或者智力障碍者很特别，不适于比喻为好或者坏。
莫里斯•帕米利（1918）划分了5类犯罪人：（1）低能的，（2）精神病态的，（3）职业性的，（4）偶然性的，（5）进化性或政治性的。在这里好孩子只有（4）和（5）之一部分。
恩斯特•泽利划分了9类犯罪人：（1）职业性的，（2）以经济困难侵犯财产的，（3）攻击性的（具有习惯的伤害激情），（4）性倾向的，（5）危机性的，（6）情绪性的，（7）原始反应性的（多数属于低能者），（8）确信的（例如受极端邪教的影响），（9）临床—精神病的。在这里，谁是“坏孩子”在某些类型里变得更加复杂，例如（2）（4）（5）（6）（8）。
以下是最危险的犯罪人——绝不是“好孩子”相对意义上的“坏孩子”：
鲁思•肖恩尔•卡万（1955）的职业犯罪人（完全融入犯罪社会的人）、有组织犯罪人。
吉本斯—加里蒂（1959）的职业性严重犯罪人（抢劫和夜盗犯）、暴力性性犯罪人、海洛因成瘾者。
克林纳德—昆尼（1967）的暴力性人身犯罪人（杀人、伤害、强奸）、传统犯罪人（抢劫、盗窃、夜盗、帮伙盗窃）。
约翰•康拉德（1965）的文化性暴力犯罪人（成长于以暴力为生活方式的环境）、犯罪性暴力犯罪人（以暴力工具者）、病态性暴力犯罪人。
曼弗雷德•古特马赫（1960）的正常谋杀犯、酗酒谋杀犯、复仇谋杀犯、精神病分裂谋杀犯、暂时性精神病谋杀犯、象征自杀的谋杀犯……虐待狂谋杀犯。
……
犯罪类型学给“刑法20条反对论”及逆论提出的问题是：
•刑法应当怎样估计非法侵犯人的恶性和行为惯性
•防卫人在急迫情况下怎样识别犯罪学家经年累月细划的侵犯者类型
•急迫防卫者如何防范连刑法都不可以改造的极恶侵犯者
•逆防卫权是否授予所有的侵害者（包括以上最危险的罪犯）
很显然以上任何一个问题都是要命的。刑法在刑罚方面也许可以个别化，可是在急迫防卫方面不可能个别化。须知任何个别化的假设都意味着要设计琐细的防卫规则，那么急迫防卫者就必须是搏击专家了。
鉴于侵害和防卫的情况极其复杂和暧昧，法律只能用犯罪学眼光考虑各种可能和极端，统一设定原则：要么就把防卫视为搏击，给“好孩子”一点点裁判照顾；要么就把防卫当作“御赐宝剑”特予“好孩子”。这种情况下，“坏孩子”和坏人是无法区分的，在特殊情况（法律应当明确规定）下他们要被设想为最危险的罪犯，不然防卫就仅仅是一个偶尔有利的神话。如此，某些没有特别恶性的“坏孩子”，应当畏惧瓜田李下，在自己做出侵犯行为时又实施所谓逆防卫，这可能被视为是危险罪犯，而其行为性质也在发生可忧虑的转化。
至于“御赐宝剑”之运用当否，只能事后裁判，靠司法威慑约制。从刑法对急迫防卫者的一般人性评价来看，只要司法是非分明、斟酌有度，惩罚过当防卫的警示是有效的。犯罪学一般不认为过当防卫者是犯罪学意义的犯罪人。也许“在许多情况下加害人——被害人是可以相互转化的”， 但犯罪学没有论证过这就是人性善和恶的转变。刑法不把侵害者与急迫防卫者当作好孩子和坏孩子平等对待，有犯罪的一般恶性评价为据。
如果反对论真的关心过当防卫已经造成了大量侵害者伤亡，就应当拿出司法统计数据来，并作出恶性分析。目前的事实是，中国没有私力报复泛滥，倒是防卫者最倒霉（参见后面“正当防卫是剃刀上的跳舞”）。
在这种的时势下，一方面要取消特殊防卫权，认为“可以采取其他举措，如设立专项基金以资鼓励”来解决问题，一方面又要“公道”地“在立法上赋予犯罪人的逆防卫权”，如此颠倒人性，实为理性之大误。

三、不义的法律陷阱
从犯罪学和心理学的分析，只要侵害和犯罪在一般意义上是恶的、有惯性的和自我难以控制的，那么逆防卫对健康的法治社会来说是极其危险的方法：首先，可能遭受过度防卫的人，包含大量危险犯罪人，然而，无论防卫尺度怎么样，他们本身都存在着恶的本意，而侵害惯性是不大理会事后法律制约的，如果法律在此还模糊非法侵害和过度防卫的界限，给予逆防卫权，可以想见，这将在多大程度上刺激侵害人更严重的侵害故意；其次，侵害和防卫的情景极为复杂和暧昧，我们无法要求急迫防卫者正确识别什么是逆防卫，什么是变本加厉的侵害（甚至事后法官也未必弄得清楚），这增加了更加暧昧的危险，制造了司法疑难；其三，逆防卫一般会被认为是恶者的私力报复，必然恶化社会。
然而，真正的危险还是实践效果对先行侵害人很不利。
防卫的复杂性就在于防卫标准的暧昧和尺度的难以把握，20多年来的刑法实践告诉我们，正当防卫者从来都是有麻烦的、有危险的，在同样背景下，我们可以想象逆防卫者的命运，既然正当防卫都被认为是实证效果上不可肯定的，那么逆防卫理论为什么还要冒险诱惑那些可能处于更危险境地的人呢？所以，奇怪得很：逆论会比刑法第 20条更大地伤害着先行侵害者，且根本背离人权保护的终极关怀。

（一）就事论事看逆防卫
逆防卫是一种支人跳陷阱的不智方法。逆论的给出的案例论据就是一个明证：
湖北某地法院有这样一个判例：甲因乙长期欠债不还怀恨在心，一日夜，乘乙家无人，甲携工具撬开乙家铁门入室盗窃，并将乙家彩电偷出装人预备的麻袋中，当甲再次潜入乙家继续行窃时，乙夫妇二人正巧回家，并发现家中有异常，乙便让其妻速去叫人，自己悄悄摸进院子，捡起废弃的杀猪刀，守侯在家门外，当甲提着一袋财物从乙家出来时，乙挥刀砍杀甲，甲情急中捡起门边木棍将乙打昏后逃逸。在对本案的处理中，甲构成盗窃罪无疑，但法院又将甲打昏乙的行为认定为故意伤害罪。在本案中，乙进行正当防卫本无可厚非，但手持致命武器砍杀甲，便有了超过必要限度之嫌，倘若真是因此造成罪不致死的甲死亡，即造成了严重后果，乙之行为便构成防卫过当，应负刑事责任。但即便是如此，甲再也不能起死回生了，所以防患于未然在此应具有其立法、司法上的意义。
对于这个案例，我很奇怪逆论竟然没有看到由于盗窃者的暴力行为，案件应当按《刑法》第269条抢劫论处，并且适用（一）“入户抢劫”的从重刑罚。甲占了便宜，还被逆论叫屈，实在匪夷所思。逆论说“手持致命武器砍杀甲，便有了超过必要限度之嫌”，理由是甲“罪不致死”，那么乙在黑更半夜遇到闯入贼，应当等到甲“罪已致死”，然后才去找致命武器吗？为什么就不担心乙什么都不明白，就可能受害于“罪已致死”的打击呢？ 防卫限制如此苛严，真的没有一点宽宥的心怀呀。
侵害和犯罪必须看成一个整体连贯行为，根据犯罪学对犯罪惯性或者侵害本能的研究，在这个案例中，甲为了逃命而打昏乙有多种可能解释，如果情况暧昧，就只能按一般犯罪规律理解，为什么一定把犯罪人的伤害解释为防卫的错误呢。真正入室盗窃的规律不就是比一般盗窃更有伤害危险吗？也许乙吼一声、追一下也是同样的结果，所以古今法例才有诸多“杀夜盗无罪”的特殊防卫规定。我们不能要求恐惧中的人把侵害惯性行为，按学理区分这个是逆防卫的，那个是狗急跳墙的。夜盗这种情况下设想最坏的可能，无可厚非。
这种危险情景的制造者，没有权利让别人只做善意的想像，而自己却可以苛求别人的尺度。因此，任何动武都不可原谅。
我们能给甲最大善意的理解是，甲有逃生的本能。法律不罚的本能行为是，逃离发案现场，躲避追捕、追杀、伤害不是加重情节（在押者例外）。但是造成伤亡结果的本能行为，是必罚的，你必须为“不得已”付出代价，因为法治社会要求每个侵害者都意识到紧迫侵害的危险惯性。
可见，侵害人对防卫的任何反抗都是严重的。逆防卫理论侥幸地认为“虽然逆防卫与公众观念格格不入，但是‘在科学研究中排除所有成见，即一般道德的观念与先人为主的观念，都不能拿来观察社会事实”，而忘记了司法的逻辑：
盗窃变抢劫，伤害变杀人，本能变故意，较小损害变成较大损害，不带命的变成带命的……防卫——逆防卫——逆防卫之逆防卫……事情并不会按理论家的设想变得理智，而是越来越严重，越来复杂，先行侵害人想想吧，连正当防卫还是剃刀上跳舞，逆防卫算什么！最终，我很怀疑逆防卫有什么好果子可吃。
（二）给遭遇过当防卫者的正确提示
很奇怪，“刑法20条反对论”经常给被侵害人提出避让的义务，却不给被防卫人规定正确服法的行为方式，逆论也通篇没有一个字的提示，还苛求防卫人，鼓励先行侵害人的以暴易暴，说“犯罪人无需对此存在顾虑”，法治精神何在。
我认为，任何不法侵害在遇到挫折时，都以服法为智，不法侵害人应当畏服正当防卫和克制应对过当，要避免错上加错，刑法给侵害人的正确行为提示是：
（1）放弃急迫
（2）中止侵害
（3）认错或服罪
（4）避让或逃跑
（5）较小抵抗——承担代价
（1）至（4）项行为必须明显而及时，尽量避免误解和暧昧的情况出现，只有侵害人明确消除了对防卫人的侵害急迫和根本停止了侵害，那么他才从新获得一个正确角色，这个时候如果非正当防卫或者其他故意侵害发生，他是有防卫权的，而这根本不是什么逆防卫。
第（5）项不得已“较小抵抗”，是一种可理解行为却不是可宽恕行为，如果发生伤亡恶果，只能承担法律代价——总之，由于二难悖论的存在，由于侵害的恶意和一般情景逻辑，即使无赖的抵抗出于对方防卫过当的事实，也必须承担罪责。
这是无奈的。在二难悖论下没有一个普适的价值选择能照顾对立的双方。不法侵害与过当防卫的法律地位如此不平衡，是正当防卫法律优势的必要保障，如果有什么可以抱怨的话，就是你选错了角色。所以，法律鼓励每一个人选择正确的角色。
另外，刑法对防卫过当的司法救济，证明了法律并不忽略不法侵害人在遭受过当防卫时的为难处境，故过当防卫不能简单解释为报应、处罚或者过分威慑原则。

四、顽强的刑法保守倾向
对于“保守”的评语，也许张、徐二位先生会感到委屈。
逆论的逻辑比较隐曲：一方面它反对无限防卫权，理由是要维护国家刑罚权，它指出的途径是“通过提高司法工作人员业务素质水平，苦练‘内功’”；但是另一方面，它并不真相信国家司法是万能的，结果它又为先行侵害人设立逆防卫权。可见，它的目的是要用逆防卫的“有度”来改革无限防卫的“无度”。在逆防卫先锋似的表面人权观下，中国传统思想与西方激进思想被各取所需地运用。学说如此随意，就须深入考察实质了。
（一）封建命权维护：国家否定个人
考察20多年来我国刑法理论在正当防卫问题上的一贯保守倾向，我认为反对新刑法第20条的情势不难理解。实事求是地讲，新刑法第20条并没有多少理论准备，但是反对它的理论却素有准备。只是旧的理由似有保守色彩，因此必须祭出人权大旗，造出新的说辞。但是，本质上的保守必然导致逻辑悖谬，这就是逆论整体扭曲的原因。
进一步深论，20多年来刑法在正当防卫问题上的保守倾向是中国封建法制观念的自然影响所致。我国没有经历资本主义的个人权利抗制国家权利的阶段，我国现阶段的国家否定个人，不是西方现代法治的否定之否定，而是惯性。在个人主义从来都没有得到张扬的情况下，这种惯性使得正当防卫的个人救济十分艰难。
国家否定个人并不都是正义的，在中国封建社会，朕即国家，个人自我救济权真正伤害的是君权至上，譬如隋唐以来形成的“命权君决”惯例、死刑的“三复奏”“五复奏”已经极端表现了封建社会对生杀予夺的极高重视，这就必对私力救济权利进行否定，法关注的不是小民的人权，而是君权神圣，实际上小民还是如草芥，法并没有多大正义性。可见重视命权并不等于重视人权。
但中国是个“礼入于法”的国家，家庭伦常的保护是“礼”的第一要义，这样，在中国命权神圣的背景下，实际上还有个别地允许无限防卫的自我救济，例如 ：“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪”（《周礼•秋官•朝士》）。“军中级邑有盗贼来劫，窃其财物及家人者，当时杀之则无罪也。”（《义疏原案》）“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。”“诸夜无故入人家，笞四十。主人登时杀者，勿论。”（《唐律•盗贼》）这些规定都与“家”这个概念分不开。又可见，“传统偏见”有传统的理由，现代人权观有现代的理由。但起码都承认特殊情况下特殊救济的必须。这一点，我国刑法有18年不予承认。
在79刑法施行的18年里，在正当防卫防卫问题上，国家压制个人权利的情况达到了极端，刑法对防卫者的苛严可以认为是缺少人性的，仔细察之，封建“命权神圣”的观念奇迹般地承传如一，但“礼入于法”的特殊防卫权却被剔除了，国家专政理论极端严格地限制自救，因此刑法的正当防卫观念连封建社会都不如。现在，现代人权观的“理念入法”却导出一个逆防卫理论来，比传统刑法有过之而无不及，如果我们放开眼光审视，除了“逆防卫”本身方式的极端外，其他理念都代表着目前一种很有势力的趋势，那么刑法学界，真要好好反思了。
因为这样，我认为，新刑法第20条遭到强烈非议是正常的，没有异议是不正常的。这是历史的弹性。其理论形式基本上表现为在先锋式的人权观念下极力维持旧的惯性。
比如，有人认为无限防卫权 ：（1）违背了权利有限说，（2）弱化了不法侵害者的应有的合法权益保护，（3）可能诱发更严重的暴力犯罪，（4）容易导致防卫与侵害双方的两败俱伤，（5）不符合世界总趋势和各国通例。这与逆论不谋而合。
再如，另外一种反特殊防卫权的理由是：（1）行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其严重危及人身安全的暴力犯罪其实际结果仍然可能是较轻微的；（2）第20条已经较为宽松地规定了防卫过当的条件，特殊防卫权是混乱和滥用之源；（3）特殊防卫在司法实践中不好把握与认定；（4）不利于实现正当防卫的秩序和正义价值；（5）日本的特殊防卫权是特定情形下制定的（这更把时势特殊化了——引者）。
这些理论在逻辑上不能自圆其说：第一，它们的所谓“国际趋势”是误判或者歪曲；第二，根本不顾及犯罪学的犯罪类型学实证研究；第三，根本不在乎侵害与防卫的二难状况，片面援引人权而具体伤害普遍人权；第四，用机械对等的（抽象）公平削弱防卫之法律优势，不承认法律公正也要有代价，把防卫当成搏击比赛，造成更严重的实际不平等；（5）没有反思传统刑法在正当防卫上的极端不合理背景。
我提出以上批评不仅仅是基于理论的不同意。
（二）正当防卫是剃刀上的跳舞
我强烈呼吁刑法学家关注眼前的司法现实，这是一个正在发生悲剧而且还将继续发生悲剧的现实。我不认为刑法第 20条在司法中真正矫枉过正了。
以下材料根据于我用goole 搜索“正当防卫”得到的问题案例：
A．[梁正国故意伤害案] （中新网10月22日电）广西北流市检察院于2001年3月2日提起公诉，梁正国因故意伤害一审被判处有期徒刑四年，梁不服上诉，玉林市中级法院二审驳回上诉，维持原判。玉林市检察院就此提请自治区检察院通过审判监督程序提出抗诉。自治区检察院经审查后认为梁正国为了使其个人的人身权利免受正在进行的不法侵害而采取防卫行为，不属于防卫过当，不应当追究其刑事责任。遂依法向自治区高级法院提出抗诉，自治区高级法院指令再审。2002年玉林市中级法院采纳了抗诉意见，并据此作出无罪判决。据悉，这是自治区检察院第一例从“有罪”改判“无罪”的成功抗诉。
[案情] 2000年7月17日凌晨1时许，被告人梁正国与女朋友蔡某在北流市永丰广场休息长廊聊天时，发现傅某等三人向他们围拢过来。当梁正国责问对方想干什么时，发现傅某左腋下夹有一把菜刀。他跑出几十米后，发现傅等三人围在他女朋友面前欲行凶。梁即就地拿一块木板自卫并解救蔡，傅某持菜刀与另两人向梁逼近围攻，梁挥动手中的木板自卫，手中木板划中傅的鼻骨，傅恼羞成怒，持菜刀挡住前面梁的去路，正准备再次行凶时，梁正国用木板朝傅某打去，击中其头顶致傅跌倒在地，经抢救无效后死亡。
B．[符顺涛故意伤害案] （海南省公安厅网站根据《海南日报》）1999年9月24日中秋之夜， 符顺涛在防卫9人结伙的围攻中，造成不法侵害人一人死亡、两人重伤。 检察机关指控，被告人符顺涛明显超过必要限度，属防卫过当，构成故意伤害(致人死亡)罪而提起公诉。海南法立信律师事务所对其提供了法律援助。 一审法院认定被告人符顺涛犯故意伤害罪(致人死亡)判处9年有期徒刑并赔偿经济损失50941．82元。 被告人符顺涛不服，提出上诉。二审法院认为符顺涛的行为符合《刑法》第二十条第(三)款之规定， 判决宣告上诉人符顺涛无罪释放；符顺涛不负正当防卫造成经济损失的赔偿责任。
[案情] 1999年9月24日中秋夜，符顺涛驾着摩托车载着其胞姐及同村两位朋友去博鳌海边观潮赏月，与同向行驶的一辆驾摩托车险些相撞，对方王芳干4人与符顺涛等发生口角。
王芳干等人为了报复，当即纠集朋友9人埋伏到大春坡，即后，使用石头、砖头使符顺涛受伤倒地，接着又持石头、砖头大喊“打死他、打死他”，群拥而上殴打符顺涛。符顺涛拔出削水果用的单刃尖刀，对着拥上的人乱刺，不法侵害人遭到严重反击后，顿时逃离现场：不法侵害人一人死亡、两人重伤。
C．[王晓岚、姜海勇故意伤害案] （河北日报2001-03-29 09:16:19）2000年6月29日，黄骅市居民王晓岚、姜海勇以防卫过当、涉嫌故意伤害罪被黄骅市检察院推上法庭（附带民事诉讼要求赔偿谭某家人经济和精神损失15万元）。2000年8月10日，法院一审判决被告无罪。黄骅市检察院随即提出抗诉，在二审法庭上，控、辩双方展开激烈辩论，法庭未能当庭作出判决。2001年3月20日，沧州市中院裁定：被告人王晓岚、姜海勇为了使本人的人身、财产免受正在进行的不法侵害，采取了制止不法侵害的行为，属于正当防卫。
[案情] （根据人民网：晓鸣《跨世纪的防卫诉讼案》）2000年2月3日，王晓岚携妻回老家过年。为防盗，临走时寄存了贵重物品，但是当晚就有窃贼入室，被偷走18K金项链一条和现金几十元。2月5日（大年初一），王闻讯返回，看见家里被翻得乱哄哄的，当晚只好借宿亲戚家。2月6日全家人回家，发现家里再次被盗，但没有丢失贵重东西，王妻害怕，王只好又把妻、女送回岳父家。是夜，王留妻弟姜海勇一同守家，盗贼又来，王奋勇捉贼，拉拽之中，贼人抄起床上的炒勺砸到王手上，妻弟姜海勇穿好衣服跑出来助王，贼人身材高大，手脚粗壮，飞脚将瘦小的姜海勇踢倒在地，顷刻，三个黑影在外屋打成一团。最后当二人将贼人抱住扳倒时，姜海勇抽手拉亮了屋外的灯，结果发现贼人是邻居谭家伟，谭情知被认出，顺手拿起手旁的啤酒瓶行凶，被王踢飞。二人勇扑，竭尽全力将谭捆住，随即向公安机关报案。被送医院的谭因伤势过重，抢救无效，2月8日凌晨死亡。法医鉴定：谭头部创伤25处，死亡为脑挫伤所致。法医对王面部多处创伤鉴定，伤情为轻伤。
D．[张建国故意伤害案] （根据:最高人民法院刑一庭蔡金芳、北京市朝阳区人民法院马玻执笔案例） 北京市朝阳区人民检察院以被告人张建国犯故意伤害罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。1999年8月13日朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二十条第一款的规定判决被告人张建国无罪，且不承担民事赔偿责任。一审宣判后，附带民事诉讼原告人以被告应承担民事赔偿责任为由，向北京市第二中级人民法院提出上诉。北京市朝阳区人民检察院以被告张建国的行为不属正当防卫为由提出抗诉。北京市人民检察院第二分院审查该案后，于1999年11月11日决定撤回抗诉。北京市第二中级人民法院经审理于1999年12月16日作出裁定，准许北京市人民检察院第二分院撤回抗诉，并驳回附带民事诉讼原告的上诉。
[案情] 1998年7月13日21时许，被告人张建国在朝阳区“天福园”酒楼与昔日邻居徐永和偶然相遇，因一句无关紧要的戏言，被徐永和闻辱骂，徐边说边扑向张建国并掐住张的脖子，张即推挡徐，在场朋友将二人劝开。徐随后又抄起两个空啤酒瓶（磕碎了酒瓶）寻找张。当张从酒楼走出时，徐嘴里说“扎死你”，即手持碎酒瓶向张面部扎去。张躲闪不及，被扎伤左颈、面部。张双手抱住徐的腰部将徐摔倒在地，致使徐永和被自持的碎酒瓶刺伤左下肢动、静脉，造成失血性休克，经医院抢救无效死亡。
E．[张洪故意伤害案] （法制日报2002年11月17日）2002年1月1日张洪面对正在进行的不法侵害，先后将五人砍成轻伤和轻微伤。张被起诉，一审法院认定其构成故意伤害罪，判处两年六个月有期徒刑。其后天津市人民检察院认为，其防卫行为未明显超出必要限度，属于正当防卫，建议二审法院改判。天津市第二中级法院认定张洪行为完全属于法律规定的正当防卫，判决不构成犯罪，对损害后果不承担刑事责任。李振华等6人已因寻衅滋事罪被法院判刑或受到公安机关的处理。
[案情] 2002年1月1日晚。外地打工人员李振华等6人酒后来到张洪经营的发廊，要求“脱光衣服按摩”，遭到女服务员的拒绝，李振华等人便破口大骂。当发廊老板张洪出面劝解时，李振华便抄起玻璃杯将张洪前额砸得皮开肉绽，鲜血直流。张洪马上拨打“110”报警，但李振华等人将张拖至发廊外打倒在地。情急下，张洪捡起在门口做饭时用的菜刀，一通乱抡，先后将李振华等五人砍成轻伤和轻微伤。

[其他对照案例]

F．[直接认定见义勇为的案例] （中新网消息）2002年8月22日中午，武汉市江夏区的杨军（化名）被4名行诈抢劫的歹徒男子围住，逼他给钱，杨军不给，4名歹徒抱住杨，从他身上抢走2000余元及手机后逃跑。杨军紧追不舍，并与一名叫汪炎桥的疑犯扭打起来。汪捡起一砖头将杨的头部击伤，杨夺过砖头还击，将汪打倒在地，并及时拨打“110”报警。汪被送进医院，抢救无效死亡。”汉阳区检察院得到消息后，依法及时介入警方侦查。认定杨军的行为属于正当防卫，不负刑事责任。武汉市、江夏区两级见义勇为基金会向杨军颁发了慰问金。抢劫罪犯被捉拿归案，其皆系属于一个“抢劫公司”，抢劫数目已逾10万元。
G．[97刑法之前的案例之（1） ：方斯海故意伤害案] （火焰山法律网）三明市大田县人民检察院以方斯海犯故意伤害（致死）罪向大田县人民法院提起公诉。一审经审判委员会讨论决定，于１９９２年１２月２４日判决被告人方斯海无罪。大田县人民检察院以方斯海防卫过当向福建省三明市中级人民法院提出抗诉。１９９３年３月１９日三明市中级人民法院二审裁定：驳回抗诉，维持原判。
[案情]１９９２年９月８日上午８时许，方斯海挑米糕赶集，途中遇到其侄儿方五四言语挑衅，方五四说：“我今天要打死你。”随即抓住方斯海衣服，拳打脚踢，将其推倒在低于路面约３．５米的地瓜地里。方斯海爬起逃跑，方五四拿起方斯海的扁担紧追，追至１００米后用扁担打中方斯海腰部。方斯海未还手继续逃跑。方五四穷追至大桥头，扁担被群众夺下，又操起锄头追打，方斯海找到一把劈刀准备抵挡，但双方工具均被群众夺下。方五四又跑进肉摊拿了屠刀追杀方斯海，方斯海越过小溪，方五四在溪边将屠刀朝方斯海掷去，未中，方斯海返身捡起屠刀，见方五四逼近就说：“你真的要过来？”话音未落，方五四迎面扑来夺刀。方斯海怕刀被夺去，双方在争夺中，屠刀劈中方五四的左颈部，顿时大量出血。方五四受伤松手，方斯海继续逃跑，方五四追出９米倒地，被群众送乡卫生院，抢救无效死亡。
H．[97刑法之前的案例之（2）：朱晓红故意伤害案] １９９４年1月25日长春市南关区人民检察院以朱晓红故意伤害一案向市南关区人民法院提起公诉。１９９４年３月５日一审法院判决：被告人朱晓红正当防卫程度适当，无罪。南关区人民检察院防卫过当为由，向长春市中级人民法院提出抗诉。二审期间，长春市人民检察院认为南关区人民检察院抗诉不当，１９９４年５月６日向长春市中级人民法院要求撤回抗诉。一审判决发生法律效力。
[案情] 李志文对朱晓梅强求恋爱，多次纠缠，遭拒绝后竟威胁恐吓。1993年9月9日20时许，李携刀强入朱母刘振玲家，遂发生口角和撕打。李扬言：找你算帐来了，我今天就挑朱晓梅的脚筋。撕打时，朱晓梅进屋被李用脚将踹倒，李手拿水果刀叫喊：不跟我谈恋爱，就挑断你的脚筋。说着持刀向朱晓梅刺去，刘振玲用手电筒打李的头部，李又返身同刘振玲撕打，朱晓梅得以逃出门外。此时，朱晓梅的姐姐朱晓红进屋，见李用刀刺向其母，便上前制止。李又持刀将朱晓红的右手划破。刘振玲用手电筒将李手中的水果刀打落。朱晓红抢刀在手，李企图夺刀又与朱晓红撕打。在撕打中，朱晓红刺中李胸部、腹部多处。李右肺、肝脏受锐器刺伤，造成血气胸急性失血性休克死亡（法医鉴定）。朱晓红向公安机关投案自首。
以上8个并非疑难的案例表现着一个显著的事实：
1．传统左右着司法，法官判决防卫是一个极度折磨神经的戏剧（按我国惯例，当事人都是长期羁押的）。案件经常在一审、二审之间残忍地“斟酌”，但是刑法理论家还看不出，法官们要花一两年时间定夺的是非，在防卫人来说，却是瞬间就要应对的——难能可贵的是他们都合法应对了，是非本来就很清楚嘛。司法扮演了阴暗苛刻的角色，几乎从来不是一个明朗的鼓励角色。如此情形下，还极力攻毁97《刑法》第20条，理论家的情绪是不是太不正常了。
2．97《刑法》第20条“正当防卫明显超过必要限度造成重大伤害”对79《刑法》第17条“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害”的修改，并没有使防卫限度因“明显”而明显。立法上“明显”的含义完全被抹杀了。我拟专文论述：“明显”将引申出司法在暧昧情况下的诸多推定规则。“明显”尚待理论揭示其明显。
3．97《刑法》第20条第三款并没有使97年以后的特殊防卫比97年以前未界定“特殊”的防卫更特殊。8个案例显示了公民自然理性完全符合刑法新精神反映的自然理性，但是国家司法理性却非常的不自然。
4．无论97前后，公民的合法防卫并不坦然和自由，据“正当防卫是剃刀上跳舞”这一事实，可以论定普遍的人权状况还很令人担忧。
如此严酷的事实使我相信，即使权威的刑法学家身临其境，你要采取特殊防卫，也险兮兮难免惹官司——哪怕你学富五车。如果还有侵害人的逆防卫，那么你可能输理还输命，这绝不是危言耸听。
总之，二难悖论下讨论理念、实证、逻辑需要极致的智慧，但更需要坦诚的情绪，我们可以坦陈每个人的观点都可能有局限，但是我们还要坦陈二难悖论，从方法论讲，在传统法学中，逃避二难的现象是一个难改的习惯，例如不承认罪疑必须推定而空谈实事求是，不承认司法有心证而悬批主观臆断，不承认人类确证偏见之天性而迷信国家单边的司法正义。所以，希望所有新理念都在价值和方法论上统一，学者都要在站在二难悖论基础上谈论问题。
（张成敏系苏州大学法学院教授）