为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，最高人民法院在2003年4月28日公布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），现该司法解释已经实施了一年多时间。一年多来，《解释》的出台有利地促进了该类案件的审理，但是在适用该司法解释的过程中，也遇到了一些新问题，对该《解释》的某些规定产生了不同理解，为此，我们专门就《解释》的适用情况及其他相关法律适用问题进行调研，形成以下调研报告，以期同行们指正。
一、关于《解释》的适用范围问题
《解释》第一条规定，本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。这是对《解释》适用范围的具体规定，但是对该条规定存在不同理解。司法实践中突出表现在，对于村民委员会在集体土地上以“旧村改造”名义建设的房屋、房管局下属的房管所以危房改造等名义开发建设的房屋、还有部分企事业单位在国家划拨土地上违规开发的少量商品房是否适用《解释》认识不一致，因为这些房屋往往也是通过房地产开发企业的名义开发并向社会公开出售。
第一种意见认为，按照文义解释，只要满足房地产开发企业开发，且向社会公开销售这两个要件，即适用该《解释》。上述房屋买卖满足了这两个要件，因此应属于《解释》的适用范围。至于开发商是否违规，是否办理了土地征用手续，不能影响上述房屋属于商品房的属性。
第二种意见认为，不能拘泥于《解释》的文义，所谓的“商品房买卖”除满足上述两要件的同时，还应具备第三个要件，即开发建设用地为国有土地且已取得建设立项。因此，像房地产开发企业因参与城市周边的旧村改造所开发的房屋不属于《解释》调整的范围。
我们认为，司法解释是对法律的解释，追寻司法解释的意旨需要回到其所依据的法律中去，否则，解释的创造性则真的转化为解释的肆意性或成为权力的侍女了。[i]根据《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城管法》）第二条的规定，房地产开发用地需为国有土地，因此，对于旧村改造房屋，因其土地属于集体所有，且实际开发人是村委会，而非房地产开发企业，因此，此类房屋买卖不适用《解释》。而且，从《解释》出台的目的来看，[ii]该类房屋买卖也不适用《解释》。对于房管所或部分企事业单位以房地产开发企业的名义建设房屋并公开销售的，如果买受人尽到了合理的注意义务，有理由相信该房屋为商品房，为保护交易安全，保护买受人的信赖利益，应认定该房屋买卖属于商品房买卖，应适用《解释》。
二、关于商品房预售和现售的区分标准对合同效力的影响问题
由于商品房预售和现售的条件不一样，如签订商品房预售合同，需具备预售许可证，否则合同无效。因此，商品房预售和现售的区分标准至关重要。如果采用两分法，只要确立了现售的条件，不能满足该条件的则为预售，但是《城管法》与《商品房销售管理办法》（以下简称《销售办法》）对于现售的有关规定存有冲突。因此，导致对现售的条件有不同的意见。
第一种意见认为，现售的条件为所售房屋已具备房屋权属证书。因为《城管法》第三十七条第六项的规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。
第二种意见认为，现售的条件为“竣工并验收合格”。因为《销售办法》第三条的规定，“商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付价款的行为。”
第三种意见认为，现售的条件为 “已竣工”房屋。因为《解释》第一条规定，“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，从该条的规定可推知，商品房买卖可分为两种类型，一种是未建成房屋的买卖，另一种是已竣工房屋的买卖，前者为预售，后者则为现售。
我们认为，任何一种对现售的定义都可能是不周延的，由于语言这一工具的局限性，使得任何定义都存在中间灰色区域，因此《解释》未对“现售”进行定义。由于竣工与验收之间往往有一定的时间距离，现实中必然存在竣工未验收的情形，也会存在验收未合格的住房，对于此类处于灰色区域的房屋交易，其效力如何认定？即使按第三种意见将现房的标准确定为“竣工”，由于“竣工”的标准也并非清晰，因此仍难以完全将现售与预售区别开来。我们认为，上述商品房买卖应按现房处理，不能将处于中间灰色区域的此类房屋买卖归属于商品房预售，并依据《解释》第二条的规定认定合同无效。因为实行商品房预售许可制度的目的在于，防止房地产开发企业套取买受人资金，损害买受人利益，而该类房屋买卖房屋已经建成，已经不存在套取资金的风险，所以不能作为商品房预售。同时，将上述商品房按现房处理符合人们对现房和期房的一般理解，即盖好了的房子是现房，尚未施工和正在施工的房产为期房。预售是一种特殊的销售，预售的商品房至少还在建设中。作为现售审理时，我们认为，应认定合同有效。理由如下：首先，根据《解释》第十二条规定，因房屋主体结构不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人可请求解除合同和赔偿损失。从该条反推可知，未经检验或检验未合格的房屋买卖合同应为有效合同。其次，不能因为该类房屋买卖合同未满足《销售办法》第七条规定的现售条件，即认定合同无效。因为根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第四条的规定，认定合同效力的依据是法律和行政法规，而《销售办法》为部门规章，故不能依此认定合同无效。房地产开发企业违反《销售办法》是行政管理部门对其进行行政处罚的依据，房屋买受人亦可据此要求出卖人承担违约责任。再次，也不能因为出卖人未取得产权证书的情况下出卖房屋违反了《城管法》第三十七条第六项的禁止性规定，而认定合同无效，因为《城管法》第三十七条第六项的规定，是基于行政管理的目的而规定的，在理论上属于取缔规定，旨在对违反者加以制裁，以禁止其行为，并不否认其行为在私法上的效力。
三、关于《解释》第十三条中“严重影响正常居住使用”的理解与认定问题
《解释》第十三条规定，“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。” 该条是《合同法》第九十四条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的可以解除合同”在商品房买卖合同中的体现。但是如何理解 “严重影响正常居住使用”的内涵？其外延是否包括因附属设施、周边环境、配套设施等而影响居住的情形？“房屋质量”是否包含室内有害气体及放射性物质超标？是否包括因房屋质量有瑕疵而导致买受人心情极度糟糕，造成精神上的损害的情形？商品房质量问题到什么程度为“严重影响居住使用”？对此，能否由法官直接认定？
一种意见认为，商品房“正常居住使用”主要以安全为标准，只要房屋能安全的居住使用，则不应认为“严重影响居住使用”；另一种意见认为，“正常居住使用”不仅以安全为条件，与房屋价值相应的舒适和美观亦是“正常居住使用”的标准，如果房屋不具备与其价值相应的舒适和美观程度，亦应认定为“严重影响居住使用”。
我们认为，《解释》第十二条、十三条是对房屋质量问题的规定，其中第十二条是对房屋主体结构质量的规定，因此，应用体系解释方法，第十三条应是对于主体结构质量之外的其他瑕疵责任的规定，而第十三条分两款，对于严重影响居住的买受人可请求解除合同和赔偿损失，对于一般的质量瑕疵在保修期内享有请求修复权。关于主体结构工程之外的其他质量问题的范围，根据《建筑法》第62条的规定，包括屋面防水工程和其他土建工程，电气管线和上下水管管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目，因此，对于因公共设施、配套设施等引起买受人生活不便的，不属于《解释》第十三条规定的瑕疵担保责任的范畴。至于附属设施，如车库、地下室等的质量问题，由于这些设施在法律上属于从物，而从物有瑕疵，买受人仅能就从物部分解除合同，解除合同的效力不及于主物，因此，买受人不能因此解除房屋买卖合同。
“房屋质量”是否包含室内有害气体及放射性物质超标，《解释》对此问题并未作出规定。依《建筑法》第62条的规定，其不属于房屋质量的范畴。但是，我们认为，买受人购买房屋是为了生活居住使用，因室内有害气体及放射性物质超标，使买受人无法使用该房屋，或者使用该房屋身体健康权受到侵害，买受人签订合同的目的不能实现，导致合同无法履行，应当允许买受人请求解除合同。
我们认为，在酌定是否属于“严重影响居住”时，是否达到与房屋价格相对的舒适、美观也应是一重要参考因素，至于由于房屋质量而导致精神损害亦是。
此外，关于“严重影响正常居住使用”，能否由法官直接认定？有不同观点。一种观点认为，判断房屋质量问题是否“严重影响正常居住使用”应通过委托工程质量检验部门鉴定，法院应依据鉴定结论做出判断。第二种观点则认为，房屋质量问题是否“严重影响正常居住使用”属于法官根据生活常识自由裁量的范围，不需要工程质量检验部门进行鉴定。
我们赞同第二种观点，因为专业质量鉴定机构所进行的鉴定只是依据现有规范、标准作出不合格、合格或优良的认定，并对某些量化指标进行确认。而房屋质量是否“严重影响正常居住使用”的认定没有客观标准，即使由专业工程师来认定，其所做出的鉴定也是完全依赖于其个人的生活经验和主观判断，没有法定依据和标准。因此，判断房屋是否“严重影响正常居住使用”属于法官自由裁量的范畴，完全可以由法官根据生活常识和经验作出认定。
四、关于办理房屋权属证书义务主体的问题
对此问题，由于《合同法》第一百三十条、《解释》第十八条与《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条的规定不一致，导致对办理房屋权属证书义务主体的理解有不同的意见。
第一种意见认为，办理房屋权属证书的义务主体为房地产开发企业。因为《合同法》第一百三十条与《解释》第一条，均规定出卖人有义务转移标的物所有权于买受人，且《解释》第十八条亦列举了由于出卖人原因导致买受人不能按期取得房产证应承担违约责任的情形，这充分说明出卖人是办证的义务主体。
第二种意见认为，办理房屋权属证书的义务主体是买受人，房地产开发企业仅负协助义务。因为《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条明确规定，预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。
我们认为，房屋权属的移转登记，通常做法是房地产开发企业提交必要的手续，买受人提出申请，房屋管理部门进行审查登记，颁发权属证书，即通过三者的共同行为完成的，因此无法概括的确定办证的义务主体是谁。《合同法》、《解释》与《城市房地产开发经营管理条例》对于办证义务的规定并非冲突，而是相互补充关系。对于该问题的处理原则是，如果双方对于办证有约定的，按约定处理。如果没有约定，房地产开发企业只要在法定期限内向相关行政主管部门提交了完备的登记手续，并履行了对买受人的告知义务，即完成了办证义务。此后，应由房屋买受人提出申请，办理登记。对于在房地产开发企业提交了完备的手续后，买受人也提出办理权属移转的申请，由于政府原因未办证或迟延办证的，此属于政府不作为，买受人可提起行政诉讼，这与房地产开发企业的承担的合同义务是两个不同的法律关系，不应混同。
此外，出卖人履行了其办证的相关义务后，由于买受人没有向房屋主管部门提出申请，导致房屋所有权无法移转时，出卖人可否要求买受人承担违约责任？此属于受领迟延问题。对于受领迟延的性质如何，各国法律规定不一，如法国民法认为债权人受领债务人的履行是其应尽的义务，因此，受领迟延是债权人违反义务的行为。德国民法认为，债权人并无受领之义务，受领是债权人享有的权利，因此债权人受领迟延是权利不行使的行为，故不承担违约责任。我国学者通说认为，债权人受领迟延是一种违约行为，债权人应当承担违约责任。基于我国学者的通说，我们认为，由于买受人的原因导致房屋所有权未及时移转时，买受人应承担相应的违约责任。
五、关于合同无效或被撤销后损害赔偿的范围问题
合同无效或被撤销后，如何确定损失？即损害赔偿的计算方法是怎样的？对此，有不同观点。
第一种观点认为，合同无效或被撤销后，应当按照过错原则，由过错方承担缔约过失责任，其赔偿范围应是缔约人积极利益的损失，且应以履行利益为限。即赔偿无过错方因缔约而支出的费用，如因缔约而支出的交通费、聘请律师的费用以及支付价金造成的利息损失等，不包括因房屋增值的差价。因为缔约过失责任是对于当事人信赖利益的赔偿，其赔偿的目的在于是当事人的利益回复的缔约之前的状态。
第二种意见认为，损害赔偿的范围既包括积极利益损失，如因签约所支出的费用，也包括消极利益损失，即可得利益或履行利益损失，消极利益损失的计算可根据合同被确认无效或被撤销时，买受人购买同样房屋所支付价款与原价款的差价来计算。因为信赖利益的赔偿不仅包括积极利益损失，也应包括消极利益损失，该损失即我国学者所指的与第三人另订立合同的机会所产生的损失。[iii]
我们认为，对于因合同无效或被撤销后，买受人损失的计算方法，虽然在理论上与合同解除有所不同，前者承担的是缔约过失责任，后者是违约责任，前者在于赔偿买受人的信赖利益，后者在于赔偿买受人履行利益。但是从审判的社会效果出发，从保护买受人利益出发，在合同被确认无效或被撤销后，买受人的损失的计算方法应参考合同解除时的损失计算方法，在因出卖人原因导致合同无效时，出卖人应当赔偿因房屋增值而产生的差价。但因该差价即履行利益，而签约所支出的费用是获得房屋差价赔偿的必要成本，因此，在赔偿差价的前提下，买受人的积极费用支出不应再属于赔偿的范围。
六、关于商品房预售合同签订后，预售许可证被撤销时合同的效力问题
对于该问题，有人认为，预售许可证被撤销时，原来签订的房屋买卖合同应认定无效。因为预售许可证的撤销应具有溯及力，溯及于合同签订之时。
我们认为，此类合同应认定有效，即预售许可证的撤销不影响合同效力。因为商品房预售许可证解决的是市场准入问题，是一种政府管理行为。如果合同签订后，预售许可证被撤销，致使其资格丧失，只是影响到其履行能力，若因此导致不能办理房屋权属证书，买受人可以要求出卖人承担违约责任，但不能据此认定合同无效。同时，在签订合同时，买受人只要尽到了普通人的注意义务，其有理由相信该预售许可证是真实的，该预售许可证就应具有公信力，买受人没有对该证是否是通过合法渠道取得的进行调查的注意义务，故合同应认定有效。对于对于房屋已经交付使用的，则更不能据此认定合同无效，因为预售许可证制度的目的在于控制房地产开发企业通过预售套取资金，损害买受人利益，导致买受人无法取得房屋。在有的案件中，房屋已经交付且已经办理了房产证，在这种情形下，预售许可证制度立法目的成立的条件已经不存在了，则更不能因预售许可证被撤销而否认合同效力。
七、关于商品房预售合同签订后，规划许可证被行政主管部门撤销时合同的效力问题
对于该问题，有两种观点。有人认为，根据《解释》第二条的规定，虽然规划许可证被行政主管部门撤销，但只要具备商品房预售许可证，此前出卖人与买受人签订的买卖合同仍然有效。第二种观点认为，规划许可证被撤销后，所建房屋成为禁止流通物，因此就该房屋签订的合同无效。我们认为，应根据《解释》第二条规定的精神，只要签订合同时具备预售许可证，即认定合同有效。也就是说，审理该类案件时只审查预售许可证，不考虑其他方面。因为《城管法》第四十四条规定的房屋预售的四个要件，并不是并列关系，预售许可证的取得是已经具备了前三个要件的结果，也可以说，预售许可证的取得意味着已满足了前三个要件。[iv]进一步言之，即使获得了预售许可证，而未满足前三个要件，也是房屋开发商与行政主管部门之间的关系。同时，认定合同有效，并不必然表明行政主管部门就应当为出卖人办理相关证件。对于买受人而言，认定合同有效，买受人可以通过要求出卖人承担违约责任来救济其受损的权利。
八、关于如何认定《解释》第九条中“故意隐瞒没有预售许可证明”的问题
《解释》第九条规定，开发商故意隐瞒没有预售许可证明的行为会导致承担惩罚性赔偿责任，那么究竟如何来认定开发商是否故意隐瞒没有预售许可证明的事实？特别是实践中，部分开发商因无预售许可证明，在《商品房买卖合同》格式文本第二条“商品房的销售依据”一栏的空白处未填写任何文字（以下简称合同中未填写任何文字），是否属于开发商故意隐瞒的行为。
一种观点认为，根据《城市房地产开发经营管理条例》第27条第1款“房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明”的规定，开发商在签订合同时负有向买受人“出示”其预售许可证明的义务，如果没有预售许可证明，根据诚实信用的原则，开发商也应该尽到如实说明、告知的协助义务。因此合同中未填写任何文字，应视为开发商未明确向买受人履行上述告知、说明的义务，构成“故意隐瞒”。
另一种观点则认为，合同中未填写任何文字，不符合故意隐瞒的成立条件，不构成开发商的“故意隐瞒”。
我们赞同第二种观点，首先，根据我国的民法理论，故意隐瞒属于欺诈的一种表现形式。要确定开发商的行为是否构成故意隐瞒，首先就要认定开发商的行为是否符合欺诈的成立条件，若不符合，就不能认定为“故意隐瞒”。我国立法目前对欺诈概念并没有明确的规定，实践中对欺诈的认定主要依据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第68条的规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”根据上述规定，要认定一方当事人的行为是否构成欺诈，一般须具备以下四个条件：1、欺诈方具有欺诈的故意；2、期诈方实施了欺诈行为；3、被欺诈的一方因欺诈而陷入错误；4、被欺诈人因错误而做出了意思表示。其强调的核心特征是行为人须有主观故意，并主动实施该行为，要有这种行为的存在。而开发商与买受人在合同中未填写任何文字，不完全具有欺诈的上述四个特征，开发商不存在主动、故意的行为。相反，未填写任何文字，已表明开发商通过不作为的方式“告知”买受人其无预售许可证，如果开发商有预售许可证，合同中也就不会不填写任何文字。作为合同平等主体的买受人，在合同订立时，对此种情况，应该认识到开发商的真实意思表示是其无预售许可证，不存在故意隐瞒的问题，可见开发商的行为不符合欺诈的特征，不应构成“故意隐瞒”。
其次，要认定开发商的此种行为是否构成“故意隐瞒”，还要确定开发商是否有法定告知的义务。合同中未填写任何文字，这实质是开发商的一种“默示行为”，这就涉及到“默示行为”是否构成故意隐瞒的法律问题，我们认为，在我国法律对于默示是否构成故意隐瞒没有明确规定的情况下，要确定默示是否构成故意隐瞒，应通过开发商是否有必须如实告知的义务来确定，该义务来源于法律、行政法规的强制性规定。而我国目前的法律体系中对开发商未取得商品房预售许可证明的情况，均未明确规定必须要向买受人履行如实告知的义务。尽管《城市房地产开发经营管理条例》第27条要求开发商对预售许可证有如实“出示”的义务，但“出示”并不是“告知”，“出示”是针对开发商有预售许可证明时所必须为的行为，没有预售许可证明也就不存在“出示”的义务；而“告知”，则是无论有无预售许可证明，都必须要主动向买受人说明。因此在法律、行政法规未强制性规定开发商负有“告知”义务的情况下，合同中未填写任何文字，不应认定为是“故意隐瞒”。
第三，作为合同相对方的买受人，在订立合同时也应负有一定的注意义务，即所谓“购者自慎”，对此种情况应产生合理怀疑，并进行相应的询问。在其未进行询问的情形下，出卖人的不作为不能构成“故意隐瞒”。只有在买受人询问，出卖人作出虚假陈述的情形下，才构成“故意隐瞒”。
九、关于在农村集体土地上所建商品房买卖合同的效力问题
对于在农村集体土地上所建（广义上的）商品房，如前所述，我们认为不适用《解释》。但由于该类房屋买卖的纠纷数量较大，目前已经成为法院审理房屋买卖案件中的焦点问题，如果处理不好也容易引起社会不稳定，因此有必要就该类房屋买卖的有关法律问题进行分析。审理此类房屋买卖过程中，分歧最大的买卖合同的效力问题。目前，存在两种截然不同的观点。
一种观点认为，此类合同无效，理由有二。其一，因违反法律的强制性规定而无效。由于我国对于不动产的移转采房地一体主义，而《土地管理法》第六十三条规定“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，根据《合同法》第五十二条第五项的规定，该合同无效。其二，因合同标的不能而无效。由于该类房屋无法办理房屋产权移转登记，故因标的不能而无效。
另一种观点认为，该类合同有效。因为从《土地管理法》的立法目的来考虑，确认合同有效，并不影响该法旨在保护耕地总量，防止耕地减少的立法目的，且能有效的改善农民自身居住条件，改善城市低收入家庭的居住条件，更重要的是认定合同有效能够避免由于合同无效引起的社会不稳定，基于利益衡量，应认定合同有效。
我们认为，认定合同有效，虽然体现了合同法鼓励交易之立法精神，亦符合未来立法的发展趋势，但也不能一概而论。应结合当事人的诉讼请求，从保护买受人的利益出发进行判断。在买受人要求出卖人承担违约责任时，一般不否认合同的效力。
（作者单位：济南市中级人民法院）
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