论赦免的概念及其属性

[摘 要] 本文首先对现代意义上赦免之概念进行了界定，并以此为基础进一步揭示了赦免所具有的补充性、强制性与象征性的外在形式特征。随后，论文较为详细地探讨了赦免权的基本属性。
[关键词] 赦免 刑事政策 赦免权

现代意义的赦免是一种刑事政策。但赦免是有着几千年历史的古老话题，而刑事政策只是18世纪才出现的概念，因此，若说赦免即是刑事政策，恐令人难以信服，因为其抹杀了赦免制度自身悠久的历史。中外赦免制度的历史均已展示，赦免在中古时代乃是作为君权的一个重要组成部分出现的，是历代帝王为标榜“仁德”、笼络民心，以图维护封建统治的统治工具。只是到了近现代，随着社会的发展、法治的声张乃至人权观念的日益弘扬，赦免制度才逐渐发生质的改变，成为免除或减轻犯罪人罪责和刑罚的一种刑事政策。所以，尽管从实质上讲，无论古代或现代，赦免制度都是中外统治者用以衡平社会关系、调节社会冲突的统治手段，但只有从现代意义上考量，才能将之归诸于刑事政策的范畴。

一、赦免概念之界定
当然，在现代意义上具体应如何界定赦免之概念，学者们仍有不同之看法。概括而言，主要有以下几种观点：第一种观点认为，赦免是指国家宣告对犯罪人免除其罪、免除其刑的法律制度。 第二种观点指出，赦免又称恩赦，是指国家免除或减轻犯罪人之罪责或刑罚的制度。 第三种观点认为，赦免通常是指国家对犯罪人免除或者减轻其刑罚的一种制度。 第四种观点主张，根据其刑法特征，赦免是指通过国家权力，消除法律规定之刑事追诉，也即放弃刑事执行权或刑事追诉权。 第五种观点认为，所谓赦免，是指以国家的名义对已经确认为有罪的人免除其罪和刑或者虽然不能免除其罪但是免除或者减轻其刑的一种制度。 第六种观点认为，所谓赦免（恩赦），就是以行政权消灭刑罚权的全部或者一部分，削弱其效果的制度。 第七种观点主张，所谓赦免，是指行政权根据法律之规定，而介入刑事司法，以舍弃法律规定之刑事追诉与处罚。 第八种观点则认为，赦免者，乃国家元首依其特权作用为变更罪刑之行政处分。
概而言之，上述诸多关于赦免概念的表述主要在如下方面存有分歧：
（一）关于赦免之主体
上述第八种观点认为，赦免权属于国家元首，而其他几种观点对此则未作揭示。事实上，从各国立法例观之，行使赦免权之主体不外乎四种情况：一是由国家元首行使。例如，巴基斯坦1973年宪法第45条即规定，总统有权决定赦免和缓刑，并有权对任何法院、法庭或者其他当局做出的判决，决定减免刑、暂缓执行或改判。二是由国家最高权力机关行使。例如，蒙古1960宪法第18条规定，蒙古人民共和国最高国家权力为大人民呼拉尔。第20条规定，蒙古人民共和国大人民呼拉尔行使一切国家权力，包括决定特赦。大人民呼拉尔主席团在大人民呼拉尔闭会期间为最高国家权力机关，其有权根据宪法第33条之规定决定赦免。三是由国家最高行政机关行使。例如，日本1947宪法第73条规定，内阁除执行一般行政事务外，有权决定大赦、特赦、减刑、免除刑罚执行及恢复权利。四是由国家元首与州统治者或者州元首分享。例如：马来西亚1984修订的联邦宪法第42条第1项即规定，最高元首对一切经军事法庭审判的犯罪以及在吉隆坡与纳闽联邦直辖区内发生的一切犯罪有赦免、减刑及缓刑的权力，州统治者或州元首对本州境内发生的一切犯罪有赦免、减刑及缓刑的权力。同时，该条第2项还规定，关于联邦法律或州法律所赋予对任何刑事判决实行赦免、缓刑及减刑的权力，凡涉及军事法庭或吉隆坡与纳闽联邦直辖区民事法庭的刑事判决时，应由最高元首行使之；如涉及其他各州的刑事判决时，应由该州的统治者或州元首行使之。
可见，林山田教授仅仅将赦免之主体限定为国家元首的观点是有很大局限性的。当然，这也是由于我国台湾地区的赦免权主要归属于“总统”之原因所致，倒也无可厚非。进而言之，这一观点也不符合我国大陆地区现行宪政体制。因为我国现行宪法已明确将赦免权赋予国家权力机关，而并非国家主席。1982年宪法第67条规定，全国人民代表大会常务委员会有权决定特赦。而宪法第80条规定，中华人民共和国主席只能根据全国人民代表大会常务委员会的决定，发布特赦令。
（二）关于赦免之内容
赦免权的内容较为宽泛，学者们对此也曾有较大争议。具体而言，则涉及赦免是否仅限于免除，能否减轻罪刑？赦免是否仅针对刑罚，能否指向罪责？赦免是否仅消灭刑罚权的一部，能否涉及全部？兹分述如下：
1. 赦免是否仅限于免除，能否减轻罪刑
上述第一种观点明确将赦免限定为免除犯罪人之罪刑。而第四种观点虽然没有明确将赦免限于免除罪刑，但所谓“放弃刑事执行权或刑事追诉权”，实际也就意味着对犯罪人罪刑的免除。而此点显然得到了第七种观点之认同，因为其同样将赦免表述为“舍弃法律规定之刑事追诉与处罚”。这与其余几种观点显然有别。其实，尽管“赦免”一词从构造上讲似更侧重于“免”，即“免除”，但即便从其本意上讲，也不能仅局限于此。因为所谓“赦”者，亦即“免除或者减轻刑罚”是也。 而且，绝大多数国家的宪法或者刑法并不将赦免仅仅局限于“免除”，而将“减轻”罪刑之情形亦纳入其中。例如：俄罗斯1996年刑法典第84条即规定，因实施犯罪而被判刑的人，可以被免除刑罚，或者所判处的刑罚可以缩减或改判较轻的刑种，或者可以免除从刑。意大利现行刑法典第174条亦规定，特赦和恩赦免除已科处的全部或者部分刑罚，或者将其改变为法律规定的其他种类的刑罚。此一规定实际上即包含了减轻罪刑之情况。我国宪法与刑法尽管对此一问题未予明确，但法学理论界通常也认为，赦免既可以是对罪刑的免除，同时也可以是对罪刑的减轻。 何况，从赦免之具体类型角度说，赦免性减刑通常也被视为赦免制度重要的组成部分。 而所谓赦免性减刑，当然便是针对“减轻”罪刑而言的。所以，又岂能将“减轻”罪刑的情形排除出赦免之范畴呢？不过，这同时也表明，对犯罪人的宽大与仁慈并不必然是全面的、无限度的，也还需要根据案件的具体情况来确定究竟是免除还是减轻其罪刑。
2.赦免是否仅针对刑罚，能否指向罪责
上述第三种观点将赦免界定为“国家对犯罪人免除或者减轻其刑罚的一种制度”。易言之，该种观点认为赦免之效力仅及于刑罚，而不能涵括罪责。这一观点与其他几种观点存在较大差异。诚然，有部分国家的宪法或者刑法明确将赦免局限于免除或者减轻犯罪人的刑罚。例如：瑞士联邦2003年修订刑法典第396条即规定，所有因生效判决规定的刑罚，可经赦免而全部或部分被免除，或者将刑罚转为较轻刑种。此一规定便将赦免限定为刑罚的免除或者减轻。但是，大部分国家的法律所规定的赦免既包括刑罚的免除或者减轻，也包括罪责的减免。例如：根据俄罗斯1996年刑法典第84条、85条之规定，大赦、特赦均可以免除犯罪人的刑事责任、刑罚，甚至可以撤销前科。 而法国刑法中的“大赦性质的特赦”与大赦亦都具有免除罪责之功效。因为“大赦性质的特赦”可以使行为人的犯罪行为得到赦免，并且溯及既往，使该行为不再具有违法性质，从而使原来受到的有罪判决成为“不曾发生”。 而大赦也可以溯及既往地使某些行为不再具有违法性质，从而使有罪判决自动过时。 尽管我国现行宪法中只明确规定有特赦，但是理论界通常都认为，赦免既包括特赦，也包括大赦，而大赦区别于特赦的关键之处便在于，其具有消灭罪刑宣告的效力。 因此，赦免之概念应全面包容作为其诸多下位概念的基本特征，如果仅仅将其界定为刑罚的减免，而将罪责的免除排除出赦免之范畴，无疑是将赦免等同于特赦，显然不能准确反映其涵义。
3．赦免是否仅消灭刑罚权的一部，能否涉及全部
上述第四种观点认为，赦免乃是通过国家权力放弃刑事执行权或刑事追诉权；第七种观点认为，赦免则是舍弃法律规定之刑事追诉与处罚；而第六种观点则认为，赦免是消灭刑罚权的全部或者一部分。三种观点的分歧便在于，赦免究竟是否仅限于消灭刑罚权的一部，其效力能否涉及刑罚权之全部权能。而所谓刑罚权，包括刑罚创制权、刑事追诉权、刑罚裁量权和刑罚执行权。事实上，通过赦免既可以消灭刑事追诉权，也可以消灭刑罚执行权。而且，由于刑事追诉权是实现刑罚裁量权和刑罚执行权的前提和基础，因此，刑事追诉权的消灭也必然意味着刑罚裁量权和刑罚执行权的消灭。就此而论，仅仅将赦免限定为刑事追诉权和刑罚执行权的消灭，显多有不妥。但是，刑罚创制权属于国家立法机关，此一权能当然不会因为赦免而消灭。故而，赦免不能消灭刑罚权之全部，其效力只能及于刑事追诉权、刑罚裁量权和刑罚执行权。
（三）关于赦免之对象
上述第五种观点明确指出，赦免所针对的对象须为“已经确认为有罪的人”，而其余几种观点要么将赦免之对象表述为“犯罪人”，要么不予涉及。此处赦免适用的对象是否仅限于“已确认为有罪的人”？“已经确认为有罪的人”是否等同于“犯罪人”？
所谓“已经确认为有罪的人”，尽管论者未作进一步揭示，但顾名思义应是指已经过法院审判，被依法认定有罪的犯罪人。笔者以为，从此角度来界定赦免，显然过于偏狭地理解了赦免之含义。因为从实施的时间上而言，赦免固然可以适用于已经过法院审理被认定有罪的已决犯，但不能据此否定赦免也可以适用于虽未经法院审判，却已被司法官依相关法律和事实认定涉嫌犯罪的未决犯。而后者则很难归诸于“已经确认为有罪的人”。事实上，作为赦免重要类型之大赦，其基本特征之一就在于可以适用于判决确定前涉嫌犯罪的人。
而此处的“犯罪人”，则既不能仅仅理解为实际确实构成犯罪之人，也不能将其仅限定为“已经确认为有罪的人”。一方面，由于司法误判之客观存在，或多或少定会有部分无辜者被错误认定为“犯罪人”。如果将赦免之所谓“犯罪人”仅局限于客观上确实构成犯罪者，对于那些无罪而被错误定罪者则无疑是显失公平的。其实，现代赦免制度本具有救济司法误判的重要功能，倘如此界定赦免之适用对象，上述功能便荡然无存矣！另一方面，由于犯罪黑数的客观存在，总会有部分“确实构成犯罪的人”逍遥法外。对此等人给予赦免，应该说并不具有任何实际价值。事实上，能否准确把握“犯罪人”之内涵，关键在于对“客观真实”与“法律真实”之关系是否有正确的了解。所谓“实际确实构成犯罪”是一种客观真实，但能否准确再现这一客观真实，还有赖于司法官根据相关事实和法律加以认定。不过，经司法官主观认定后所形成的事实，已并非“客观真实”，而是一种法律真实。司法官应通过与案件相关的事实和法律予以综合判定，力求使客观事实全面、准确地见之于主观，从而使法律真实与客观真实彼此吻合。但是，不可否认的是，由于诸多主客观因素的存在，“法律真实”有时很可能会与“客观真实”相脱节，这也是司法实践中存在误判现象之根本缘由。因此，作为赦免适用对象之“犯罪人”，只能是一种法律事实，亦即经由司法官依相关事实和法律认定有罪之人。具体而言，应该包括经审判而确认有罪之人和虽未经审判但被司法官从内心认定构成犯罪之人。就此而论，此处之“犯罪人”应包括“已经确认为有罪的人”，而不能将两者等同视之。将赦免之对象直接表述为“犯罪人”，似更为合理可取。
（四）关于赦免之属性
上述第八种观点明确将赦免定性为一种行政处分，而第六种观点也把赦免权归结为行政权。其理由在于，赦免制度一般是国家元首或者行政首脑根据其行政权而命令实施。如美国宪法规定，特赦权属于总统和各州州长；日本宪法规定，内阁有赦免权，但是应当经过天皇认证后才能实施。 而上述第一种观点则将赦免视为一种刑法制度。其理由便在于：虽然现代各国的赦免制度多由宪法或者专门的赦免法加以规定，只有少数国家是在刑法典中规定的。但是，由于赦免的对象是犯罪人，赦免的结果总是刑罚权的某一具体权能的丧失，从而导致罪或刑的消灭，而且赦免命令往往要由司法机关来具体执行，因而各国都把赦免制度纳入刑法学的研究领域。 也有学者对之进一步补充，认为赦免制度作为独立于刑法典之外的一种制度，是基于补足刑法典功能之不足而出现和存在的。赦免制度的适用以犯罪的存在为前提；赦免的适用对象是犯罪人的犯罪或其刑罚；赦免的结果是对刑罚造成实际影响；赦免制度所干涉的是司法机关刑事司法实践的各个环节，而不是行政领域；赦免在适用中的常用限制性条件和法律后果，都是刑法典设置的。因此，从实质上讲，赦免是作为一种刑罚消灭制度而存在的，因而属于刑法制度。
笔者以为，赦免是否刑法制度与赦免权是否为行政权，似属不同层面之问题。不可否认，赦免制度是一种非常重要的刑罚消灭之事由。但是，不能据此即认定赦免为刑法制度。刑罚消灭的事由可谓多种多样，有求刑权丧失导致的刑罚消灭，如免罪性赦免、缓期起诉等；也有量刑权丧失导致的刑罚消灭，如犯罪人死亡、前科消灭等；还有行刑权丧失导致的刑罚消灭，如缓刑、减刑等。 但是，显然不能将各种刑罚消灭事由均以刑法制度冠之。而且，某些刑罚消灭事由亦以犯罪人为适用对象，其结果也是刑罚权某一具体权能的丧失，且由司法机关具体执行，但却并不能将其归诸于刑法制度。比如，日本刑事诉讼中所存在的缓期起诉制度。 其实，作为介乎刑法与宪法交叉地带之法律制度，赦免被纳入刑法学之研究范畴自无不妥，但并不能据此将其视为纯粹的刑法制度，更不能否认赦免制度之宪政价值。事实上，有很多国家如德国将赦免法视为宪法性规范。当然，赦免权是否完全为行政权也值得进一步研究，后文将对此予以详述。
综上所述，笔者认为，所谓赦免应是指国家元首或者最高权力机关宣告对犯罪人免除其罪，或者虽不能免除其罪，但免除或者减轻其刑，进而消除刑事追诉权、刑罚裁量权或者刑罚执行权的法律制度。如此表述的益处在于：（1）从赦免之主体角度讲，各国采取不同的立法方式，但赦免概念的界定似应从通常意义上为之。而除日本等个别国家外，赦免的主体绝大多数为国家元首或者最高国家权力机关。具体到我国现行法律的规定来说，通常则认为赦免权属于全国人大常委会。（2）赦免之适用对象为“犯罪人”，既包括已经审判被司法官依法认定有罪的人，也包括虽未经审判但被司法官根据相关事实和法律从内心判定有罪的人。（3）赦免之效力既可以是免除犯罪人之罪责，也可以是免除或者减轻犯罪人之刑罚。（4）从效果来说，赦免因国家主动放弃刑事追诉、刑罚裁量与刑罚执行等刑罚权权能，从而导致刑罚的消灭。（5）从性质上说，赦免作为一种具体的刑罚消灭事由，乃介于宪法和刑法之间的法律制度，而并非纯粹的刑法制度。

二、赦免之基本特征
以赦免制度的概念为基础，有必要进一步揭示其基本特征。赦免制度的基本特征，彰显出该制度外在形式上之特点。概而言之，主要体现为如下方面：
（一）赦免之补充性特征
赦免虽然是一种封建遗迹，却在民主国家的宪法中普遍存在。揆其道理，并非因为法治国家不能忘情于人治的诱惑，而在于认识到法治必有所穷，须要留下一种可济其穷之手段，以免法治产生无可弥补之缺憾。赦免制度的存在，其实是法治国家对于法治的一种谦抑，承认法治并非万能，亦非毫无缺陷，此于法治原则无损而有益。就此而论，赦免无疑是法治的补充，其对法治具有衡平功能。而且，就其刑事政策意义而言，赦免能够有效避免法律的整齐划一所引起的弊端，保持刑罚执行的具体妥当性，从而达到改造犯罪人，维持社会秩序的目的。通常认为，赦免制度依据某种目的对一些本应适用刑事法律并承担罪责的人，免除其罪或刑，它是以牺牲法律的安定性为代价，而求其具体妥当性，由此来实现现行刑事政策之目的。因此，赦免在适用上应限于实现目的所必要的最小限度之内，这是赦免具有适用上的补充性之意义所在。为此，有其他法律手段可以避免因法律的划一性、固定性而引起的弊端时，一般不应适用赦免。在适用不起诉、缓期行刑、假释、暂时解除保护观察、再审等制度可以弥补法律的僵化性缺陷时，也不应实施赦免。轻易适用赦免或滥用赦免，则会伤害国民对法律乃至刑事司法的信赖。
（二）赦免之强制性特征
传统理论主张，赦免是具有强制性的措施，其适用对象不得予以拒绝，也不得享有在接受赦免之同时提出上诉、再审的权利。与之相应，检察机关通常也不得就申请赦免的根据或就被赦免之罪提出抗诉，进而发动再审程序。 例如，日本较早之判决即认为，大赦以后罪刑之宣告即已归于无效，则犯人不得仍针对原来之有罪判决主张自己无罪，并据此申请再审。因为再审是以有罪确定判决之存在为前提，既然原来之有罪判决已因大赦而丧失其效力，则对之申请再审即属不具理由。至于判决尚未确定之情形，大赦之后，犯人并未获得无罪之判决，仅仅获得免诉之判决，犯人亦不得以之作为自己无罪之证明，并据此申请再审。 法国的相关制度也规定，特赦令不需公告，也不需通知；对特赦令不得提出任何司法上诉。只有在视特赦令为政府政令时，或者在特赦令涉及司法部门的运作时，最高法院才能受理有关事宜。 在德国传统理论以及判例亦如此主张。发生于1883年的ZIETHEN案即很好地说明了此一问题。被告ZIETHEN之妻病弱将死，被告另有女友，事发之日，被告乘坐火车往科隆，回来后见其妻被杀。法院认为，被告在往返之间，有充分时间实施杀人行为，遂判处其无期徒刑。期间，德国威廉二世发布赦令，被告获得赦免，但被告拒绝接受，必欲要求法院通过再审还其清白。尽管其后确有真凶良心发现而自动投案自白，但碍于司法程序规定，无人能使其恢复清白。二十年后，被告死于狱中。 不过，近来国外理论界就此问题上出现不同看法，甚至在一些国家的立法中亦有所体现。
（三）赦免之象征性特征
赦免具有象征性之特征，这也是赦免之所以存立的重要因由。事实上，法不可能尽善尽美，而且法理念自身往往亦并非和谐、统一，而存在诸多内在分歧。同时，法理念与伦理性、宗教性、政治性理念之间也多有冲突。而赦免作为贯彻宽容政策之手段，它能够在各种不同理念之间发挥非常重要的调整作用。赦免制度可以象征性地表现出，在现今人类社会还有比法更高价值的东西。诚然，赦免“着意于庇护做了非法行为的个人或少数人们”，获得赦免者绝大多数都确实实施了违法犯罪行为。但是，该制度存在的合理性便在于其能够带来因“迫切需要的大义”或“政治便宜的大义”所产生的利益。 相对而言，赦免可能带来的弊端则不足道哉。正如拉德布鲁赫所言，赦免之仁慈不是把自身局限于法律之内平衡各种紧张关系，而是承认如下事实：在法之外，还存在着其他价值，使这些与法相对的价值具有效力，可能变得很有必要。

三、赦免权属性辨析
赦免权的属性，实际上体现了赦免制度的本质特征。能否准确揭示赦免权之属性，对于我们正确行使赦免权，充分发挥赦免制度之功能，顺应赦免之法理与哲理，并努力构建符合法治要求与社会发展之现代赦免制度，无疑具有相当重要的意义。
（一）关于赦免权属性之纷争
在君主专制时代，司法权多附属于行政权。赦免权作为君主之特权，既可以视为司法权，也可以解释为行政权，两者并无内在冲突。但自从民主法治国家勃兴以后，由于诸权分立，竟使赦免权之归属成为疑问。 正如康德所言，赦免权乃属所有主权力当中，最有“疑难性”的一种。 这也导致中外学者对此问题见仁见智，可谓歧见颇深。概括而言，主要有如下不同观点：
1．立法权属性说
此种观点主张，赦免权乃立法权。其理由在于：在法治国家，一切皆应依法行事。任何法律均须由立法机关首先制定。无论是原则法，还是例外法，概莫能外。换言之，立法机关所制定的法律，立法机关也有权修正，甚至作出例外之决定。既然刑事法为立法机关所制定，而赦免乃属刑事法之例外，因而当然亦应由立法机关实施，行政机关、司法机关等其他机关均不可毫无拘束地作出例外之决定，排除法律之适用。 就实务来说，瑞士宪法第85条、哥斯达黎加宪法第121条、厄瓜多尔宪法第53条都将赦免权赋予立法机关。法国、德国等国家的大赦，亦皆由立法机关依立法程序颁布实施，甚至美国独立之初的议会皆有赦免权。此外，大赦之颁布，大多是为了应付国家之灾异、兵变或社会不安、观念革新等问题。而此类问题一旦发生，往往使法律与现实社会之间出现不能合拍之情形，立法者在立法之时，竟然不曾就此情形预设解决之道，制定妥善的法律，或者及早修正法律，以应急变，不为无过，虽非有心，终属难辞其咎。因此，由立法者实施大赦，也可以使其略尽补救之责。本来立法机关即有义务修改法律以应国家之需要，但法律本身并无溯及既往之效力，有时仍不如实施大赦更切合实际。所以，为了正确纠正当初立法之不足，赋予立法机关赦免之权，可谓恰当。
2．司法权属性说
此说主张，赦免权属于司法权。该观点认为，“司法独立”是法治国家之基石，但赦免权之行使则不仅会影响审判程序的进行，甚至可以动摇确定判决之执行力，若由其他机关实施赦免，必将损害司法独立，破坏司法尊严，故而应由司法机关决定“刑罚”与“赦免”。德国、法国等国家不仅理论上多采此说，而且立法上也多有体现。德国著名刑法学家耶林（Ihering）曾建议，设立一种超法典之法院，专门施行赦免。因为他认为，这样才可以维护实质正义，并彻底避免国家公权力的恣意行事。奥地利的法律实务界曾一度考虑采纳此种建议，并希望籍此一举根本解决“平等原则”、“民主原则”与“法安定性”三者之间所存在的冲突。德国著名刑法学家耶塞克（Jescheck）也认为，赦免在今日必须归属于司法权，因为国家刑罚权之内容应该同时包括刑罚与赦免。 申言之，刑罚权与赦免权之行使，皆在决定罚与不罚，所以，司法权应该不排除赦免权。德国1953年8月4日的刑法修正案正是根据这一理论，将赦免之一部分划归刑事法庭推事之职权。虽然法国中央行政法院在1892年Gugel案中的判例曾认为，不仅总统行使赦免的行为属于统治行为（行政权之行为），其拒绝行使赦免权的处分亦为统治行为，但在1947年的Gombert一案中，中央行政法院判决之意旨却否定赦免行为系统治行为，认为赦免行为具有司法权之作用，并非行政权之行为，从而认定自身没有管辖权。 法国现行的赦免制度仍认为，除大赦外，只有法院才能行使“复权”之权。 这可以说是法院实施赦免之实例。而希腊更是有专门的司法赦免制度，其刑法典第302条第2款、第314条第2款根据1984年第1419号法令明确规定，如果犯罪人过失杀害或过失伤害的被害人是该犯罪人的近亲属，如果法院认为因为犯罪人已从所犯之罪中受到了精神折磨，而不必对其进行刑法处罚，那么就可赦免其刑。 此外，在遇到冤枉受罪之情形，借助赦免还其清白，实际也是司法权的具体运用。18世纪时，欧洲的刑事诉讼制度尚不完备，每遇冤案，必须藉由赦免，免除犯罪人之罪刑；而现今类似的案件则可以通过上诉、再审、非常上诉等程序加以解决。这也从侧面说明，赦免权在平反冤狱方面，似可与司法权等同视之。
3．行政权属性说
此一观点主张，赦免权属于行政权。该说认为，基于三权分立之原则，赦免既非司法权，又非立法权，则必为行政权无疑。 因为赦免的效力可以阻止刑罚之完全执行，而“刑之执行”并非司法权，乃系司法行政的权限，属于行政权之范畴。举凡停止行刑、假释等制度，都是经由行政机关予以实施的。而且，刑罚之发动一向也属于行政机关的职权。例如：提起公诉便是检察官的职权。检察官可以提起公诉，也可以作不起诉处分，且在提起公诉后，尚可撤销公诉。同理，赦免不过是行政权自行放弃刑罚权之举措，因此自无所谓“行政干涉司法”的问题，更遑论违背三权分立之原则。从实务来说，个别赦免多以行政机关为主要“赦免官署”。例如，个别赦免的受理申请及调查、裁决等事项，在德国由检察官负责指挥执行，在美国由赦免局负责，在日本则由中央更生保护审查委员会负责。在日本，甚至大赦也由其行政机关——内阁所操控。故而，此说一度蔚为风气，特别是在日本已成为通说。 例如，有日本学者便认为，恩赦在实质上不是根据司法程序，而是根据行政程序消灭全国或者部分刑罚权的行政权之作用。 在德国，也有很多学者认为，刑事司法领域的赦免是通过行政权的干预，使得个别生效刑事判决的法律后果被免除、减轻或者缓刑交付考验。在民主国家，人们不能再将赦免理解为权力分离所产生的国家元首的特权，而只能将其视为修正法院裁决的行政权的例外权限。 而这一理论见解在德国相关立法中亦有所体现。德国刑事诉讼法典第452条即明确规定，对于行使联邦审判权第一审裁判的案件，联邦政府有赦免权；对于其他案件，州政府有赦免权。我国也有论者认为，赦免不是根据立法程序或司法程序来行使立法权或司法权，而是根据行政程序消灭全部或者部分刑罚权，使国家刑罚权中求刑权、量刑权与行刑权中某一具体权能丧失。因此，赦免的根本内容是国家刑罚权的主动放弃，是对赦免对象的一种行政处分，其本质上是行政权对司法权的干预和制约，以适应政治、经济和社会发展形势的需要，或者调整形式法律与实质法律之间的矛盾，避免法律适用的刻板与僵化，进而达到补充和完善法律之目的。
4．混合属性说
此种观点主张，既不能将赦免权一概归诸立法权之范畴，也不能将赦免权全部视为司法权或行政权，而应该从大赦（一般赦免）和特赦（个别赦免）之不同角度分别研究赦免权之归属。据此，大赦权属于立法权，而特赦权则属于行政权。法国宪法学家狄骥（Leon Duguit）即持此见解。他认为，从实质的角度讲，特赦令是条件司法法令，因为它为改变被判刑者的合法情形提供了条件，正是在此意义上可以确切地说，特赦令是一种行政法令。同时，还应该承认国家元首是以政治机关的身份实行特赦权，因为宪法对此已进行了明确授权，当作为政治机关运作的共和国总统宣布特赦时，特赦令绝不会受到针对越权行为的上诉。关于大赦，其目的是使得一个被刑法所预见并惩处的法律事实通过追溯效力被视为可免受处罚，大赦令的发布总是通过普遍的途径进行，因此毫无疑问是实质性的立法法令。如果大赦被给予某个确定的个人，那它就是对法律的个别违背，而个别大赦就是任意的法令，不能归入任何国家正常的司法职能之中。 也有学者在肯定特赦属于行政权的基础上指出，尽管在传统意义上，大赦由君主或者国家元首根据社会发展形势的需要而实施，因而亦属于行政权，但是进入现代社会以来，由于大赦的涉及面广，社会影响大，世界各国已经越来越倾向于将大赦权转交给议会，由议会以法律的形式加以实施。而且，在大赦法律的制定与通过程序上较之于以一般法律也更为严格，甚至必须经立法机关2/3以上多数票才能通过。各国在行使大赦时相当谨慎，其数量和范围都受到极其严格的限制。 之所以如此，主要原因便在于：一是大赦的适用范围十分广泛，只有立法机关颁行的法律才能有如此宽泛的影响力；二是大赦的效果不仅导致赦免对象罪和刑的消灭，而且刑罚的后遗效果也随即丧失。对赦免对象实体权利的处置能够达到如此全面、深入的程度，也必须以法律的形式进行，而不能交由行政权行使。因此，大赦在性质上不再是行政权能，而已转变为立法权能。
（二）关于赦免权属性之论证
上述四种观点都以三权分立之原则立论，并展开论述，虽说均言之成理，但亦不乏疏漏之处。事实上，如果仅仅囿于三权分立学说，尚不能真正揭示赦免权之本质属性。
1．诸学说之缺陷分析
立法权属性说主张，赦免乃属刑事法之例外，应由立法机关实施。对此，其他的学说曾予反驳道，立法权的本来作用应是制定抽象而普遍适用的法规范，而并非解决具体之个案。然则就个别赦免而言，其却是针对具体事件所作的有限适用之措施，这与立法权之主旨显有不合。即便就大赦（一般赦免）来说，似亦不宜由立法机关实施。因为大赦的适用旨在应付突发事故，因而必须把握恰当时机，发挥最大效果。如果还需要首先经由公开讨论议决，则既有失巧妙，又延误时日，很难取得预期的效果。 何况，要求国会人员经常到犯人受刑处所调查个案以及事后讨论决断，不仅人多口杂，多有不便，还会给人造成立法者享有特权之印象，有侵夺司法权乃至行政权之虞。 此外，立法权属性说基于法国、德国等国的大赦由立法机关依立法程序颁布实施，便推及赦免权属于立法权，也显失偏颇。事实上，赦免的类型除了大赦以外，还包括特赦、赦免性减刑、赦免性复权等。仅以大赦权属于立法权，就认定赦免权的属性为立法权，这在逻辑上是站不住脚的。
司法权属性说则主张，赦免权属于司法权，应交由法院行使。司法权的功能原本在于，依据刑罚法规而于司法程序中决定应否行使刑罚权。但是，赦免权如果成为司法权，则便意味着将刑罚过程外之制度纳入刑罚法规体系，并导致其出现自我否定之内在矛盾。 而且，法院本系依法定罪判刑之机关，如果允许其基于政治、经济等政策上之考虑而法外施恩，赦免有罪之人，岂不有违“司法”之功能？此外，司法权属性说多强调赦免之主要功能在于维护实质正义，但若果真如此，赦免机关只不过成为超级法院，从而在刑事诉讼程序上又增加一个审级罢了。这似乎并不能体现赦免制度的存在价值，并充分发挥其调整功能。何况，德国刑法理论与实务中所主张的赦免权属于司法权，乃主要是针对特赦而言，而并不包括大赦；而所谓法院行使“复权”之权，也只是裁判上的复权，其与赦免性复权有所区别。即便特赦属于司法权，也不能贸然得出赦免权的属性为司法权之结论。
行政权属性说将赦免权归诸行政权，同样是不合适的。行政权、立法权与司法权并非国家权力之全部，赦免权纵然不属于立法权与司法权，也并不必然意味着其为行政权。即使在美国等强调三权分立的国家中，总统行使赦免权也并不是基于一般行政权，而是基于国家元首权。至于法国总统所享有的赦免权，更不能与一般行政权等量齐观。虽然理论与实务中大多认为赦免权乃行政权，而且实施赦免的机关也多为行政机关，但这只是表面现象，并不能据此证明赦免权即属于行政权。因为宪法授予国家元首之赦免权，远非一般行政权可以比拟，它足以使一个确定裁判归于无效。这种干涉权或者优先权，不仅足以与法官权力相抗衡，甚至于凌驾其上。虽然国家元首之赦免权不能废弃原判决或加重刑罚，但它可以基于各种不同的动机，尤其是法律规范以外之动机，作出有利于犯罪人之裁决，使其得以完全或部分地逃避法院所宣告之刑罚或处分。所以，赦免权与一般所谓的行政权截然有别。退而言之，即便可以将国家元首所享有的特赦权视为行政权，也并不能将通常属于国会之权限的大赦权也归诸行政权。至于那种基于赦免乃“刑之执行”而认为其应属行政权的观点，也是不正确的。因为赦免与“刑之执行”从根本上讲是两码事，赦免并不受刑法的拘束，而且赦免并未执行什么，而至多是决定阻止法律之运行或任其运行而已。 赦免并非一般的依法行政权，亦非司法行政权，而是超越法律之上的宪法权力。如果直接将该权力赋予行政机关，那么既会破坏依法行政原则，也将妨害司法独立，与法治国之精神不符。
混合属性说主张，对于赦免权之属性不能一概而论，而应根据不同的赦免类型进一步作深入分析。此一观点看到了前述三种观点的疏漏之处，从而以较为全面的观点来剖析赦免权之属性，并得出大赦权属于立法权而特赦权属于行政权之结论，因而较之于其他观点更具可取性。不过，该观点依然未能跳出三权分立学说之窠臼，故而也不能真正揭示赦免权的属性。基于三权分立原则立论，其结果只能是破坏三权分立，导致众说纷纭、莫衷一是。
2．赦免权属性之探究
“三权分立”原则系西方国家政治制度的灵魂与核心，其理论来源是18世纪法国资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠的分权学说。孟德斯鸠认为，权力的集中必然导致暴政。因为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不移的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才停止。” 故而，为了防止权力的滥用，就得分散和牵制权力，以权力约束权力。具体而言，即是将国家权力明确划分为立法权、司法权和行政权，三权各自独立，分别由议会（或国会）、政府和法院三个不同的国家机关掌握和行使，同时它们之间又相互制约，保持国家权力的均衡。的确，“三权分立”学说中所包含的分权和制衡的思想，是建立在一个“超时代”的前提上面，因此时至今日还没有任何一种政治理论或实践能够否定其有效性。 但是，三权分立学说的提出毕竟有其历史局限性，其在实践中的贯彻也产生了诸多变异。实践表明，掌握行政权的总统、总理越来越集权于一身，以致行政权力膨胀，立法权与司法权相对削弱，三者之间呈现出非均衡状态。立法权、司法权与行政权的界限已不能截然区分，其权力行使之机关亦出现交错。以立法权为例，尽管立法权属于国会，作为行政首脑的总统本没有立法权，但在美国等许多国家，总统实际上拥有广泛的立法创制权，他把权力的触角伸向立法机关，神灵活现地干预和左右立法。总统行使实质立法权的手段多种多样，如议案否决权、提案优先权、委托立法权、行政缔约权等等。即便是作为司法机关的法院，也以其“司法立法”吞噬着立法机关的传统领地。 权力界限的模糊性与权力主体的交错性意味着，我们不能仅凭借法律将赦免权赋予国家元首、议会或者法院行使，便认定其属性为行政权、立法权或者司法权。
事实上，赦免权的属性与赦免之功能密切相关，两者之间当为实质与形式之关系。赦免权的属性决定其具体的功能，而赦免之功能则体现其属性。只有全面地把握赦免之功能，才能准确揭示其属性。基于赦免所具有的纠正司法错误之功能，可以把赦免权归诸司法权；基于赦免具有排除法条适用、救济法律之穷的功能，可将其视为立法权；基于赦免所具有的免除刑罚、鼓励犯人改过迁善之功能，则可将其归于行政权。而由于赦免具有多元化功能，因此赦免权即同时包含着立法权、司法权与行政权之意蕴，这也正是权力制衡之当然结果。如果将赦免之功能仅仅局限于某一个方面，便会得出有失偏颇的结论。进而言之，赦免作为一种国家权力，其有赖于立法权、司法权与行政权三者之通力合作，始克竟其全功。 仅从三权分立的角度孤立地分析赦免权的归属，实非恰当之举。事实上，赦免实乃三权分立原则之例外，且应该由国家元首或者议会依据宪法及赦免法所确定的程序及宗旨予以实施。如此理解赦免之属性，既可以避免三权之争，又能使赦免权合乎“超刑法”之特性，符合赦免之法理与哲理。 尔今，这一看法实际也为很多学者所主张 ，甚至得到一些国家判例之认同。例如，德国联邦宪法法院在1971年所作的判例中即认为，赦免属于三权分立之例外形式。
（作者系北京师范大学刑事法律科学研究院讲师、法学博士）
阴建峰