论情绪的刑法评价

情绪是“人从事某种活动时产生的兴奋心理状态”[1]。在心理学上，“情绪是个体受到某种刺激后所产生的一种激动状态；此种状态虽为个体自我意识所经验，但不为其所控制，因之对个体行为具有干扰或促动作用，并导致其生理上与行为上的变化。”[2]情绪对行为的影响，人所共知。但刑法应如何评价情绪，却是长期困扰刑事立法与司法的难题。本文拟从情绪对刑法中责任评价的影响入手，分析刑法评价情绪应考虑的因素，探讨我国刑法对情绪评价的不足与完善，以期抛砖引玉。

一、情绪与刑法的责任评价

关于情绪与刑法中责任评价的关系，我国学者有两种截然不同的观点。

第一种观点认为，情绪影响刑法中的责任评价，对因情绪因素而发生的犯罪应减轻刑事处罚。如有学者认为，从生理、心理学角度分析，情感因素在一定程度上影响人的刑事责任能力，并进而影响刑事责任与刑罚，对因情感因素而犯罪的人应减轻责任。[3]也有学者认为，激情犯罪应减轻刑事处罚，认为处于激情状态中的行为人，其认识和控制能力有所削弱，令其与正常人负同样的刑事责任显失公平。并且激情犯罪大多是被害人有过错，激情犯罪情有可原[4]。持该种观点的学者为肯定论者。

第二种观点则认为，情绪不能影响刑法中的责任评价，对情绪犯罪不能减轻刑事处罚。如有学者就认为，因被害人有过错而对激情犯罪减轻处罚，有悖于刑法的公法理论；处于激情状态中的人，并不是认识和控制能力下降，只是他的认识能力朝某一专一方向发展，范围变窄而已；对激情犯罪减轻处罚，违背了刑法的严肃性，放任了法官的自由裁量权，并且也不利于刑罚的一般预防功能。[5]持该种观点的学者为否定论者。

上述两种观点的争论，有的涉及基本的心理事实问题，如在情绪状态中，人的认识和控制能力是否下降。有的则涉及对事实的法律评价问题，如对被害人有过错的犯罪是否应减轻处罚等。

责任评价必须以归责要素为基础，归责要素是责任评价的事实依据。在我国，社会危害性与人身危险性是刑事责任归责要素的内容，是评价行为人责任轻重的事实标准。同时，社会危害性是主观恶性与客观危害的统一。人身危险性则主要表现为行为人的再犯可能性。因此，笔者以为，要判断情绪对刑事责任的评价是否有影响、如何影响，则主要要考察情绪是否影响及如何影响行为人的主观恶性和人身危险性。

1．情绪与刑事责任能力

在我国，刑事责任能力包括辨认能力（认识能力）和控制能力。辨认能力是指行为人有能力认识自己的行为是否为刑法所禁止、所谴责、所制裁。控制能力则是指行为人具备决定自己是否以行为触犯刑法的能力。[6]辨认能力、控制能力的有无及程度对行为人的主观恶性与人身危险性会产生重要影响，并进而影响刑法中的责任判断。

对于情绪能否削弱人的认识能力和控制能力，肯定论者与否定论者所持的观点各异。笔者以为，从心理事实看，否定论者提出的激情使人的“认识能力朝某一专一方向发展，范围变窄”，是正确的。但否定论者以此否定激情会导致认识能力和控制能力下降的结论却是错误的。

情绪可以唤起注意，并具有分配注意的作用。[7]当个体情绪过分激烈，这种注意的分配就会失衡，个体必须调动更多的注意应对当前的环境刺激，个体认识自己行为在刑法上的意义和控制是否以行为触犯刑法的注意也就减少了。因此，个体情绪激烈时，其认识能力是朝某一专一方向发展，但这一方向是应对环境刺激的方向，而非认识自己行为的刑法意义并控制自己行为的方向。个体对自己行为的刑法意义及控制自己行为的注意减少了，其认识能力和控制能力也就降低了。

事实上，有大量的生理、心理证据表明，情绪对个体的认知和行为会产生重要影响。巴甫洛夫经典条件反射理论认为：当大脑皮层和皮层下中枢某些部位受到一种强烈需要的支配而高度兴奋时，大脑皮层其他部位会由于负诱导而产生抑制。在情绪激动状态下，由于掌管人的理智活动的大脑皮层处于抑制状态，人们就失去了对理智活动的支配。美国神经生理学家勒杜在研究中就推导出信息传递的另一条通路即信息首先进入丘脑，经突触到达杏仁核，杏仁核可直接获得感觉输入并赶在皮质思维中枢作出反应前抢先作出反应。这条通路可以解释“为什么有时会出现失态”，“为什么情绪会战胜理智”。[8]

可见，激烈情绪对个体认知和行为的影响已为现代心理学所证明。否定论者的论据失于片面。刑法上的认识能力和控制能力不同于行为人一般的认识能力和控制能力，在激烈情绪作用下，行为人对强烈刺激的积极应对必然导致行为人对自己行为的刑法意义及是否以自己行为触犯刑法的认识和控制能力下降。

实际上，情绪对犯罪人的影响早在100多年前就为加罗法洛所发现。“我们发现了犯人们（情感犯——引者注）另一个幼稚的特点，即无法抑制某种愿望。理智对于像彼得罗夫这样的人丝毫不起作用，他们只能被愿望所驱使，当他们渴望什么东西时，什么事情也无法阻挡他们。”[9]

2．被害人的过错与行为人的责任

情绪是由一定的环境刺激所引发的。由于犯罪具有一定的对抗性，并且在案件中，这种对抗性主要表现为行为人与被害人的对立，因此对行为人的情绪而言，被害人的行为是主要的刺激因素。而且在多数案件中，被害人对行为人情绪的引发还存在不同程度的过错。

那么，被害人的这种过错能否减轻行为人的责任呢？如果能，它又是如何减轻的呢？对此，肯定论者认为，被害人的过错使得行为人犯罪情有可原，减轻了行为人的责任。而否定论者则认为，刑法惩罚犯罪并不是出于为被害人报复的目的，刑法属于公法，公法不允许过错相互抵销，被害人的过错不能减轻行为人的责任。

否定论者的观点反映了当前不少学者的认识。的确，刑法是公法，体现的是犯罪人与国家之间的关系，犯罪人的责任不能以被害人的过错来抵销。不过，问题的关键是，因被害人有过错而减轻犯罪人的责任，是不是以被害人的过错来抵销犯罪人的责任？笔者以为，答案是否定的。被害人的过错在减轻犯罪人的责任中所起的作用，不是以之抵销犯罪人的责任，而是表明犯罪人的动机具有可宽恕性，犯罪人的主观恶性轻。

在情绪犯罪中，犯罪的发生其实经历了一个环境刺激（被害人的过错）——情绪——情绪行为（犯罪）的过程。环境刺激是情绪犯罪的原因，行为人犯罪的主要动机是为了消除环境刺激（被害人的过错）带来的消极效应，如为了维护自尊、荣誉、名誉或者权利等。这种动机与其他一些卑劣动机，如为了满足虚荣心等相比，其刑法意义是不同的。

在我国刑法上，行为人的这种良性动机往往会得到刑法的积极评价。具体来说，这种积极评价主要表现为：一是影响同一量刑幅度内刑罚轻重的选择或者不同量刑幅度之间的选择，使得行为人得以从轻或者减轻处罚；二是影响某些犯罪的成立，使得行为人的行为达不到“情节严重”或“情节恶劣”的程度，从而不构成犯罪。

可见，被害人的过错，作为情绪的环境刺激，它能通过对行为动机的影响进而影响刑法对行为人的责任判断。被害人的过错越大，行为动机的可宽恕性也就越大，行为人的主观恶性也就越轻，责任也就越小。因此，笔者赞同肯定论者的观点，被害人的过错能在一定程度上减轻了行为人的责任。被害人的过错越大，行为人的可谴责性越小。

3．对情绪犯罪减轻处罚与刑罚的一般预防功能

在上述争论中，否定论者反对对情绪犯罪减轻处罚的一个理由是，对激情犯罪减轻处罚难以发挥刑罚的一般预防功能。“激情犯罪大多是由人民内部矛盾所引起的，而我国目前还不能完全杜绝人民内部矛盾产生，如对激情犯罪减轻刑事处罚，会导致当矛盾激化时，行为人会因较轻的处罚，而有意放纵自己的行为，去实施暴力犯罪。”[5]

否定论者的这一论据，看似有一定的道理，因为在我国现在的司法实践中，对一定的行为是否追究以及追究何等责任，一般预防往往是一个重要的考虑因素。否定论者在一定程度上迎合了这种做法。不过笔者以为，这仅仅是考虑问题的一个角度，从另外一个角度看，否定论者的论据是难以成立的。

首先，从刑罚正义的角度看，不能将一般预防纳入刑法的责任评价范围。

责任评价中应考虑预防的因素，这是对的。实际上，归责要素中的人身危险性就是特殊预防必要与否的一个重要衡量指标。但是，对于一般预防是否应纳入责任评价的范畴，则不无争议。我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一原则的内容是：既注重刑罚与犯罪行为相适应，又注重刑罚与犯罪人个人情况（主观恶性与人身危险性）相适应。[6]可见，我国刑法并没有将其他人是否犯罪（一般预防）纳入行为人的责任评价范围。因此在决定行为人刑罚时，不能将一般预防的效果作为评价行为人责任轻重的要素，否则就违反了我国刑法的基本原则，也有违刑罚正义。

其次，从心理事实的角度看，激情状态下的行为人很难准确评价其行为的责任。

对情绪犯罪之所以要减轻处罚，就是因为情绪降低了行为人评价自己行为刑法意义的能力和控制自己行为不触犯刑法的能力。在激情状态中，行为人往往不计后果、不择手段，很难准确评价自己的行为责任。如果行为人在矛盾冲突中，还能准确判断自己行为的法律后果，就不符合刑法中情绪犯罪的要求。行为人的刑事责任能力、主观恶性和人身危险性没有因情绪而降低，也就不能对其减轻处罚。

最后，从责任评价的角度，并不是行为人的任何情绪行为都能得以减轻刑事处罚。

实际上，否定论者对情绪犯罪有一定的误解，似乎主张对情绪犯罪减轻刑事处罚就是对任何激烈情绪作用下的犯罪都应当减轻刑事处罚。这是一种误解，事实上，在规定了情绪犯罪的各国刑法中，刑法对情绪的强度及其判断、引发情绪的刺激因素的种类、性质等都有严格的限定。因此，行为人在矛盾激化时的行为并不一定符合刑法中情绪犯罪的要求，自然也就不一定能得以减轻刑事处罚。

其实，情绪对刑法责任评价的影响，除了上述几个因素外，还可表现为：情绪犯多为偶犯，他们“不象天生犯罪人和惯犯，他们一般都是过去表现良好、多血质且易激动并过分敏感的人”，“一般是青年时代，在愤怒、被伤害的爱或荣誉等情感的强制下突然失去自制，而犯罪的”[10]；情绪犯更易悔改，他们是“被判刑人中唯一最有可能悔改的人”，“根据瑞士和普鲁士的统计，他们的悔改率达到100%”。[11]“这种情绪犯在犯罪或被捕之后就即刻认罪，其真诚的自责感很强烈，甚至于会即刻自杀或自杀未遂”。[10]这些也是影响情绪犯罪中行为人人身危险性的重要方面。

正因为如此，《匈牙利刑法典》第15条才规定：“防卫人之行为如系由于恐怖或可谅解的刺激致超过正当防卫之限度者，不罚。”同时，1996年《俄罗斯刑法典》第107条也规定：“1．因遭到受害人的暴力、挖苦或严重侮辱，或因遭到受害人其他违法的或不道德的行为（不作为），以及由于受害人不断的违法行为或不道德行为使其长时间地处于精神受刺激的情势下，从而在突发的强烈精神激动（激情）状态中实施杀人的，处3年以下的限制自由或者3年以下的剥夺自由。2．在激情状态中杀死2人以上的，处5年以下的剥夺自由。”这远轻于普通杀人的“6年以上，15年以下的剥夺自由”。

二、刑法评价情绪的考察因素

正如前述，情绪会影响行为人的认识能力和控制能力，但并不是任何一种情绪都能得到刑法的积极评价。由于情绪的种类繁多，激烈程度各异，并且刺激因素也可能不同，因此一定的情绪要得到刑法的正面评价，还必须具备一定的条件。

在美国，激情杀人中的激情须具备的条件有：（1）必须存在足量的刺激；（2）行为人必须是事实上受到刺激；（3）在受到刺激和实行致命打击之间没有时间使激情冷却下来；（4）事实上行为人的激情此间隙没有冷却。[12]在俄罗斯，激情杀人必须是“因遭到受害人的暴力、挖苦或严重侮辱，或因遭到受害人其他违法的或不道德的行为（不作为）以及由于受害人不断的违法行为或不道德行为使其长时间地处于精神受刺激的情势下，从而在突发的强烈精神激动（激情）状态中实施杀人的”。

一般来说，从情绪产生到犯罪的过程，是一个由环境刺激作用于行为人以及行为人产生情绪并在情绪的作用下实施犯罪的过程。在这一过程中，影响犯罪实施的因素主要有：刺激因素、情绪和情绪行为。因此，笔者以为，一种情绪能否得到刑法的积极评价，也应从这三个方面加以考察。

（一）刺激因素

刺激因素对情绪责任评价的影响，主要包括：

1．刺激因素的范围

刺激因素的范围，是指哪些因素可以作为刑法评价一定情绪的刺激来源，刑法应不应该限制刺激因素的范围。

对此，各国刑法的规定各不相同。美国、英国、瑞士、奥地利等国都主张对刺激的范围不加任何限制。而大多数国家则主张对情绪的刺激范围加以限制，其中最严格的是意大利，范围最小，仅限于通奸。它只在刑法第87条规定:“与其配偶、女儿、姊妹为不正当关系之际，为维护自己家庭名誉，当场基于义愤而杀人者，处三年以上七年以下徒刑。”次严格者为德国、法国、加拿大、印度、前苏联及蒙古等国，它们均规定只以“暴力、侮辱、虐待”等为限。最宽松者为巴西等国，它们只将范围笼统地限定为“非正义行为”。[13]

笔者以为，对刺激范围进行一定限制是必要的。这是因为，如果不对引发情绪的刺激因素加以限定，这就意味着行为人因自己原因，包括对往事的回忆，而引发的激烈情绪作用下实施的犯罪也能得以减轻刑事处罚，这是不合理的。正因为此，多数国家刑法都对情绪的刺激因素范围进行了限定。

至于如何限定刺激因素的范围，笔者主张在刺激中引进“道德”因素。即一定的刺激能否成为刑法评价情绪的因素，关键看这一刺激是否符合社会道德的要求。如果引发情绪的刺激因素符合社会道德要求，如善意的批评，则不能以情绪作为犯罪人减轻责任的理由。反之，如果犯罪人的情绪是由“虐待”、“侮辱”、“侵害”、“挑衅”、“违法”等不道德行为引起的，则可以对犯罪人减轻刑事处罚。对此，笔者以为可借鉴俄罗斯1996年刑法的规定，将刺激范围限定为“受害人的暴力、挖苦或严重侮辱，或因遭到受害人其他违法的或不道德的行为（不作为）以及由于受害人不断的违法行为或不道德行为”。

2．刺激因素的间接性

刺激因素的间接性，是指间接刺激能否作为情绪犯罪的刺激因素。这里的间接刺激，主要是指行为人自身以外的其他人受到挑衅，如行为人的父母遭打、妻女受害等。

关于间接刺激能否作为情绪犯罪的刺激来源，各国规定不一。有的国家对此持否定态度，如法国刑法就规定情绪犯罪的刺激只限于自己身体。不过大多数国家均持肯定态度，认为间接刺激可以作为情绪犯罪的刺激来源。如英国、美国、德国、意大利、蒙古及前苏联等国刑法就认为对“近亲属”的挑衅行为可以作为情绪犯罪的刺激来源。在西班牙、巴西等国刑法中，甚至所有的间接刺激都可作为情绪犯罪的刺激来源。如巴西刑法第121条将之规定为“犯人由于重大的社会利益和道德声誉的促使”。

对此，笔者以为，刺激来源的直接与间接不是区别情绪犯罪与否的主要因素。一方面刺激来源的直接与否，不会影响行为人的主观恶性与人身危险性。另一方面，间接刺激作用下的情绪同样会对行为人的刑事责任能力产生影响。因此只要一定的刺激确实引发了激烈的情绪，刑法就应对这一情绪作出特定的评价，至于刺激的来源是直接还是间接，并不重要。笔者赞同西班牙和巴西的立法，不对刺激的来源是直接还是间接进行限定。

3．刺激因素的真实性

刺激因素的真实性，是指引起行为人激愤情绪的事件是否必须真实存在，认识错误能否作为情绪犯罪的刺激因素。对此，有的国家持否定态度，如德国、法国、意大利、巴西、前苏联、阿尔巴尼亚及蒙古等国。也有的国家持肯定态度，如美国、英国、加拿大、瑞士及奥地利等国。

笔者以为，情绪犯罪中的刺激因素必须是真实的，虚假的传闻等认识错误不能成为刑法从轻评价行为人情绪责任的理由。这是因为：第一，判断刺激因素的真实性是行为人的责任。第二，有相当多的真实性判断是在情绪产生之前进行的，不受情绪的影响。一般认为，在情绪产生之前，行为人有一个对环境刺激进行知觉分析的过程，这个过程包含了一定程度的真实性判断，如果刺激事件明显虚假，在这个过程就会被识别出来。第三，对于虚假传闻等刺激，从刺激作用于行为人到行为人作出反应之间，往往有一定的时间间隔，在这期间，行为人有时间将激烈的情绪冷却下来。第四，对于有些情况下的认识错误，可按照刑法中的事实认识错误加以处理，无须引用情绪作为减轻刑事处罚的理由。

（二）情绪的激烈程度及其判断

1．情绪的强度

情绪有强度的差异，各类情绪的强弱是不一样的。比如，怒就有微怒、愤怒、大怒、暴怒和狂怒的差别。不同强度的情绪所获得的刑法评价是不同的。

由于低强度的情绪对行为人认知能力、控制能力的影响较小，因此几乎所有国家的刑法都要求情绪达到“相当”的强度才对犯罪人减轻处罚。如有的国家只规定“激情”状态下实施的犯罪才减轻处罚，其他情绪状态下实施犯罪的不减轻处罚，如俄罗斯刑法；也有的国家只规定“应激”导致防卫过当、避险过当的才不处罚，其他情绪状态下过当的则应当处罚，如德国刑法。

笔者以为，在刑法中限定情绪的强度是对的，因为只有达到“相当”强度的情绪才会影响行为人的刑事责任能力。在情绪类别上，这种强度的情绪包括激情和应激。用生活语言可将这种强度描述为“忍无可忍”。

2．判断情绪强度“相当”的标准

受刑法评价的情绪必须达到“忍无可忍”的相当强度，那么如何来判断行为人的情绪已经达到了这种强度呢？毕竟，不同的人因文化背景、价值观、年龄、个性、职业、生活经历等差异而不同。

对此，各国立法所持的标准主要有三类。第一类是主观标准，即以行为人本人的实际情绪反应为依据。世界上大多数国家，如瑞士、前苏联、印度、意大利及蒙古等国的刑法都采取主观标准。第二类是客观标准，即以普通人在类似情况下的情绪反应为标准，采取客观标准的有加拿大、奥地利等国刑法。第三类是折衷标准，即先按客观标准加以衡量，然后在此基础上充分考虑行为人的主观特性加以综合认定，英国以及美国的大多数州都采取这种标准。

笔者以为，在判断行为人的情绪强度时，应以行为人实际的情绪反应为依据。主观标准是适宜的。这是因为：第一，同样的刺激对不同的人，情绪反应的差异可能很大。因此客观标准可能很难反映行为人的实际情绪状态。第二，折衷标准的最后落脚点是行为人的主观特性，其与主观标准并无差别。而且主观标准也要参考通常情况下一般人可能会有的情绪反应。第三，情绪的强度并是刑法评价的惟一依据，引发情绪的刺激因素也是刑法进行责任评价时所要考虑的，因此不用担心采取主观标准会导致放纵犯罪。

当然，判断行为人在一定情境下是否产生了激烈情绪，最后裁决权在法院。不过笔者以为，在有的情况下，根据行为时的刺激、情境和行为人的个人情况，对行为人是否产生了“相当”强度的情绪、情绪真实与否，法院很难裁决，而一些专家的意见往往更准确，因此笔者以为，在有些案件中，法院也可借鉴专家意见作为裁决的辅助。

（三）情绪行为

情绪行为是指反映行为人内在情绪的行为，也即行为人在情绪作用下实施的行为。情绪行为是行为人应对激烈情绪反应、维持身心平衡的一种方式。在情绪行为中，起动力作用的主要是人的激烈情绪，人的认知、意志对情绪行为的调节作用较小。正因为如此，各国刑法才对情绪犯罪减轻刑事处罚。不过，一定的情绪行为要得到刑法的正面评价，也有一定的限制。

1．情绪行为的指向性

情绪行为的指向性解决的主要问题是由情绪引发的行为所侵害的对象是否必须是引发行为人激烈情绪的肇事者本人。

对此，各国有两种不同的态度。德国、法国、意大利、巴西、前苏联、阿尔巴尼亚及蒙古等国持否定态度，认为情绪行为的指向不一定非得是引发情绪的肇事者本人。而美国、英国、加拿大、瑞士、俄罗斯及奥地利等国则持肯定态度，认为情绪行为的指向必须是引发情绪的肇事者本人。

笔者支持肯定论者，认为情绪行为的指向必须是引发行为人激烈情绪的肇事者本人。这是因为：第一，肇事者之外的人对情绪的引发并无过错，行为人将情绪行为指向这些无过错的人，是对情绪行为的放任，从道义上很难减轻其责任。第二，如果行为人主观上是将情绪行为指向肇事者，只是由于激烈情绪的作用，发生了认识错误，伤及无辜，则可依照刑法中事实认识错误的原则进行处断，而无须将情绪作为对行为人减轻处罚的理由。

2．情绪行为的持续性

情绪行为的持续性，实际上指的是情绪在犯罪行为过程中持续的时间。对此，各国立法没有明确规定。不过一般认为，情绪必须持续作用于行为人的整个犯罪行为过程中才能得到刑法的从轻评价。行为人在受到刺激和实行致命打击之间必须没有时间使激情冷却下来，并且事实上行为人的激情此间隙没有冷却。[12]

不过，问题的争议在于：如果在犯罪过程中，行为人的激烈情绪已经消退了，但行为人仍将犯罪行为实施完毕，那么对行为人的整个犯罪行为能否予以从轻评价呢？

对此，有的学者持肯定态度，认为既然激烈情绪对部分犯罪行为起了作用，对这一部分犯罪就应从轻评价，而这一部分犯罪责任的降低，就减轻了整个犯罪的责任。

对于肯定论者的观点，笔者不敢苟同。如果行为人在情绪消退之后仍将犯罪行为实施完毕，那么就意味着行为人的犯意已经发生了变化。这种变化主要表现在两个方面：一是对之前犯罪的认同。行为人在情绪消退后进一步实施犯罪，实际上表明其已经认同了之前的犯罪行为，并且使之前的犯罪故意得到了巩固。二是对之前犯罪状态的利用意图。行为人在清醒之后仍实施犯罪，行为人实际上是在利用之前的犯罪状态，以进一步犯罪。对此，不能减轻行为人的责任。

总之，一定的情绪犯罪要得到刑法的积极评价，必须在刺激的范围与真实性、情绪的强度以及情绪行为的指向和持续性上符合上述条件，否则就容易失于片面，难以得到社会公众的认同。

三、我国刑法对情绪的评价及其完善

（一）我国刑法对情绪评价的现状

与世界上多数国家刑法都规定了情绪犯罪不同，我国刑法中没有关于情绪犯罪责任的明确规定，在司法实践中，也只有一些司法机关对情绪犯罪进行了评价。不过，笔者以为，在我国现有刑法框架下，还是存在不少地方可以对情绪进行评价的。这种评价主要表现在：

1．激烈情绪作为情节犯的定罪情节之一，影响定罪。我国刑法第13条规定：“……情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”同时我国刑法分则中也有不少规定要求构成犯罪必须“情节严重”、“情节恶劣”，如侮辱罪等。在这之中，被害人的过错、激烈的情绪作为影响情节轻重的一个因素，它会在一定程度上影响对行为人的定罪。

2．激烈情绪作为一种酌定量刑情节，影响量刑。情绪对量刑的影响集中体现在故意杀人罪中。根据我国刑法第232条的规定，故意杀人“情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”。而实践中大多将“义愤杀人”认定为“情节较轻”的故意杀人。可见，在这里，“义愤”这一情绪影响了故意杀人罪量刑幅度的选择。

（二）我国刑法对情绪评价的不足与完善

不过，仅仅依靠司法实践对情绪进行上述粗略的刑法评价，笔者以为是相当不够的，这是因为：

1．将激烈情绪仅仅作为一种酌定情节，容易导致刑法适用不公。由于情绪犯罪涉及的因素很多，而且不同的因素所受的道德评价不同，因此在法律没有明确对这些因素进行限定的情况下，司法者很难把握情绪犯罪的判断标准，从而导致适用上的不同统一。这种不统一，一方面表现为同样的情绪，不同的司法机关可能会作出不同的处理。另一方面，由于对情绪责任的理解不同，不同的司法机关对不同的情绪也可能会作出相同的处理。对犯罪人而言，这种适用上的不统一必然产生不公平感，从而损害刑法的严肃性、统一性及效果。

2．我国刑法之所以没有对情绪作出明确规定，据称，主要原因在于：立法者当时认为，逐项列举很不容易列举得全，与其列举不全，不如都不列举；即使列举了激情犯罪，对“一时激于义愤犯罪的”，怎样才叫“义愤”，也不容易有统一的理解。[14]现今看来，这些理由是难以成立的。俄罗斯、罗马尼亚、蒙古、法国、德国、意大利、奥地利、西班牙、瑞士、格陵兰、美国、巴西、朝鲜、保加利亚等国刑法都对情绪犯罪作了明确的规定，但并没有出现我们所担心的问题。

3．对情绪进行刑法评价是有一定标准可循的。不能对任何情绪都应进行刑法评价，这是对的。但是刑法完全可以设定一定的标准，对某些情绪予以评价。如通常认为，构成激情杀人须具备如下条件：（1）被害人的自身的严重过错是引起行为人情绪升级的主要原因；（2）行为人故意杀人必须是在精神受到强烈刺激，丧失或减弱控制能力的情况下实施的；（3）行为人杀人行为是在激愤的精神状态下当场实施的。[15]立法完全可以对这些标准进行概括、提炼，将其上升到刑法条文的高度。至于如何提炼，笔者以为可参照本文前一部分的论述，从多个方面对情绪加以限定。

因此，笔者以为，在现有条件下，我国刑法应对情绪犯罪的责任作出明确的规定。至于立法方式，主要有两种：第一种立法方式是总括式立法，即在我国刑法第18条“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”之前增设一款，规定“因被害人强烈或者连续的暴力、侮辱或其他不法行为的刺激，而在突发的强烈情绪状态下犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”。

第二种立法方式是分散式立法，即在总则中规定因强烈情绪而致防卫过当、避险过当的，不罚，同时在分则中规定对激情杀人、激情重伤等犯罪从轻、减轻处罚或者对其规定具体的法定刑。从当前世界各国的立法例来看，多数国家刑法采取的是这种分散式立法方式。







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（袁 彬 北师大刑科院暨法学院讲师、法学博士）