复行为犯罪基本问题探讨

　　[摘要]复行为犯罪是指刑法明文规定的、在一个独立的犯罪构成中包含了两个具有手段与目的关系的危害行为的一种犯罪形态。我国刑法规定的复行为犯罪只有抢劫罪、强奸罪、绑架罪和敲诈勒索罪四种，它们都是复杂客体犯罪。复行为犯罪的着手应当统一采用“前一行为说”，即只要行为人开始实施作为手段行为的暴力、威胁或者其他方法行为时，就是犯罪的着手。复行为犯罪的既遂，应当根据其是行为犯还是结果犯而定。

　　[关键词]复行为犯罪；复杂客体；着手标准；既遂标准
 　　

　　复行为犯罪，虽然国内外的理论研究均有涉及，但往往只是在讨论相关个罪时有零星的论述，未能引起学界的普遍重视。作为一类特别的犯罪，它们应该具有某些共性。例如，复行为犯罪的“复行为”间是什么关系？复行为犯罪的客体是否均为复杂客体？其着手、既遂有无一个统一的标准？以及刑法中规定了哪些复行为犯罪？学者们对这些问题的论述很不一致，因此有必要专门加以研究。

　　一、复行为犯罪的“复行为”

　　我国内地刑法理论中所说的“复行为犯罪”，在台湾地区称为“双行为犯”，在德国称为“多行为犯”，与之相对的分别是“单行为犯”和“一行为犯”。它们是依据刑法对某个犯罪的构成要件所描述的行为的数量而对犯罪所做的一种分类。“双行为犯”，“指在一个独立构成要件中兼含两个行为之犯罪。”[1]“多行为犯则是多个行为结合而成。”[2]刑法规定的犯罪绝大多数都是单行为犯，尽管行为人在杀人时可能要连续砍杀、击打许多次，但从刑法上行为的观念来看，这一系列的举动只被视为一个统一的行为，因为自然意义上的行为与刑法意义上的行为不同。与此相对，刑法也规定了少数的复行为犯罪，例如我国刑法中的抢劫罪。根据我国刑法理论，“抢劫罪，是指以非法占有为目的，以对财物的所有人或保管人当场实施暴力或者以当场实施暴力相威胁，或者以使被害人不能抗拒的方法，迫使其当场交出财物或者夺走其财物的行为。”[3]“抢劫行为实质上是一种双重行为，由方法行为和目的行为构成。方法行为是指为了能劫取财物，而实施的暴力、胁迫或其他人身强制行为。目的行为是指劫取公私财物的行为，即当场夺取财物，或者使他人当场交付财物的行为。二者紧密结合，不可或缺，方能构成完整的抢劫行为。”[4]又如强奸罪，它由“强”和“奸”两个行为组成；绑架罪，一般由绑架行为与勒索财物行为构成。以上三罪是典型的复行为犯罪。

　　笔者认为，成立复行为犯罪应当具备以下条件：

　　第一，必须要有两个刑法意义上的行为。只有一个行为无论如何也谈不上复行为犯罪，这是显然的道理；如果有两个行为但却构成两个犯罪，也不是复行为犯罪，因为复行为犯罪是一个构成要件中包括了两个行为。虽然刑法上的行为到底该如何界定，至今尚无定论，但从复行为犯罪的“复行为”这个术语来看，应当肯定它们都属于刑法上的行为。有的犯罪，虽然也要求两个“行为”，但由于其中一个不属于刑法上的行为，所以不是复行为犯罪。

　　在大陆法系中，就抢劫罪、强奸罪以及绑架罪这三个典型的复行为犯罪而言，抢劫罪的劫取财物行为、强奸罪的奸淫行为和绑架罪的勒索财物行为，无疑都是刑法上的行为。作为这三种犯罪手段行为的暴力、胁迫，不仅是刑法上的行为，而且可以单独成立犯罪。其暴力，既可以独立构成伤害罪，也可以构成暴行罪；而胁迫，在大陆法系也可以构成胁迫罪或者强要罪。虽然在我国内地刑法中，没有单独的胁迫罪或者暴行罪，但至少应当认为复行为犯罪的两个行为都是刑法意义上的行为。

　　第二，这两个行为之间是手段与目的的关系。在抢劫罪、强奸罪以及绑架罪中，行为人使用的暴力、胁迫或者其他方法是手段，劫取财物、奸淫或者勒索财物是目的。如果虽有两个行为，但它们不是手段与目的的关系，就不可能是复行为犯罪。仍以丢失枪支不报罪和侵占罪为例，就前罪的客观行为而言，丢失枪支这个“行为”和不及时报告这个行为之间没有手段与目的的关系；而在侵占罪中，占有他人财物和拒不退还或者拒不交出之间也不具有手段与目的的关系，因而它们不是复行为犯罪。

　　第三，手段行为与目的行为之间应当具有时间先后关系，这是复行为间手段与目的关系的当然结论。其时间先后顺序表现为，手段行为在前，目的行为在后，否则不能成立复行为犯罪。

　　在司法实践中，有一个真实的案例：被告人周某，系某信用社出纳员，因赌博欠债，从其保管的现金中拿出了3万元偿还其所欠。后来，周某为掩盖侵占款项的犯罪事实，指使其弟弟伙同另一人到信用社去“假抢”。其弟等于另日潜入信用社，对包括被告人周某在内的两个出纳员捆绑、蒙眼、堵嘴后，假装乱翻一通，分文未取而去。此案检察院以职务侵占罪起诉，人民法院以抢劫罪定罪。二审法院维持原判。

　　笔者认为，本案虽然也经历了两个阶段并有两个行为，但这两个行为不具备抢劫罪的复行为特征。主要理由有三点：(1)本案两个行为之间不具有手段与目的的关系。就周某从信用社拿钱回家这个行为而言，其手段是秘密窃取即监守自盗；目的是为了还债。就“假抢”这个行为而言，采用的手段是暴力；目的是掩盖其已经侵占财物这个事实。因此，这两个行为虽有关联，但与抢劫罪的手段行为与目的行为完全不同。(2)本案行为人的取财行为与采用的暴力行为之间不具有抢劫罪复行为的时间先后性。就典型的抢劫罪来说，暴力行为必须先于劫取财物的行为，即先制服被害人使之不能反抗或者不敢反抗，继而劫走财物；而本案却正好相反，行为人先取得了财物然后采用暴力掩盖先前的事实。同时，本案也不具有刑法第269条规定的转化型抢劫罪所应当具有的前提条件。(3)成立抢劫罪，还要求手段行为与目的行为之间具有当场性。所谓“当场性”，是指手段行为与目的行为在时间上前后相继、在空间上彼此关联。而本案被告人的取财行为与暴力行为之间，虽在空间上一致，但在时间上已经有相当长的间隔，不具有当场性。所以，法院对本案的定性有误。

　　第四，要成立复行为犯罪，要求刑法明确地将这两个行为规定在一个犯罪的构成要件中。否则，不是复行为犯罪。

　　关于复行为犯罪的范围，有不同的观点。有人将其分为“紧密型复行为犯”和“松散型复行为犯”两类。[5]笔者认为，对复行为犯罪范围应当从严把握。基于复行为犯上述四个特点，我国现行刑法中规定的复行为犯罪除了前述三种犯罪即抢劫罪、强奸罪和绑架罪之外，尚有敲诈勒索罪(日本刑法称其为恐吓罪)①。因为完成敲诈勒索罪，行为人必须要实施两个行为，一是作为手段的敲诈行为，二是作为目的的取得财物行为。

　　需要指出的是，说抢劫罪与强奸罪是复行为犯罪，只是针对典型的抢劫罪与典型的强奸罪而言的。我国刑法第269条所规定的“转化型抢劫”(在大陆法系属于准强盗罪或者事后强盗罪)不是复行为犯罪；同样，在我国刑法中属于强奸罪而在大陆法系则构成准强奸罪和乘机奸淫罪②的行为，也不是复行为犯罪。所以，在我国刑法中，我们不能说凡是抢劫罪与强奸罪都是复行为犯罪；而在大陆法系，凡是普通强奸罪与普通强盗罪一定都是复行为犯罪。由此也可以看出，大陆法系细分广义的强奸罪与强盗罪是很有道理的，因为强奸罪与准强奸罪、强盗罪与准强盗罪在行为形式上有很大的区别。就准强奸来说，原本就只有一个行为而根本谈不上行为的复数。如果妇女的心神丧失状态或者不能抗拒状态是由行为人故意造成的，则可以直接认定为复行为犯的强奸罪而不是准强奸罪。同样，转化型抢劫虽然也有两个行为，但它们不具有复行为犯罪两个行为之间应该具有的关系。

　　二、复行为犯罪的犯罪客体

　　理论界对复行为犯罪的犯罪客体有不同的看法。例如强奸罪的客体，我国刑法学界虽然有很大的争议，但却很少有人认为它是复杂客体。对于绑架罪与敲诈勒索罪的犯罪客体也存在争论，尤其是敲诈勒索罪，一般的教材也都是将其视为单纯的侵犯财产罪。

　　按照笔者的理解，所有复行为犯罪都是复杂客体犯罪，并且具有一定的规律性。大致而言，复行为犯罪的手段行为侵犯了被害人的某种人身权利，目的行为侵犯了其他权利或者被害人另外的一种人身权利。例如强奸罪，虽然被害妇女性的不容侵犯权利也是其人身权利的一部分，但是，行为人采用的手段行为所侵犯的人身权利即被害妇女的身体健康、生命权利或者其他人身权利又不同于作为其目的行为所侵犯的人身权利即被害妇女性的不容侵犯权利。[6]就抢劫罪来说，行为人的手段行为侵犯的也是被害人的生命、身体健康权利，其目的行为侵犯的是被害人的财产权利，对此，我国刑法学界基本上没有争议。而敲诈勒索罪，几乎没有人将其作为复杂客体犯罪来对待，主要原因可能在于，司法实践中一般没有出现对被害人人身权利的现实侵害，而只是对其造成一定的威胁。但是，根据刑法理论，所谓犯罪客体，是指对刑法所保护的社会关系造成一定的侵害或者威胁。虽然没有实际地侵害刑法所保护的社会关系，只要对其造成了现实的威胁就可以了。所以，敲诈勒索罪的手段行为也侵犯了被害人的某种人身权利。此外，我们还要注意，复行为犯罪手段行为侵犯被害人的人身权利，其范围是比较宽泛的。例如强奸罪，如果行为人以揭露妇女隐私相要挟从而达到奸淫目的，那么，其侵犯的就只是被害人的名誉权；如果采用暴力伤害的方式实施强奸，则侵犯了被害人的身体健康权。敲诈勒索罪也是一样，行为人以侵害生命、身体健康相威胁从而勒索财物可以构成本罪，行为人以揭露隐私相要挟也可以构成本罪。

　　绑架罪的情况比较复杂，其手段行为侵犯了被害人的生命、身体健康权利，这是毫无疑问的。但绑架罪的目的行为所侵犯或者威胁的社会关系具有不确定性，既有勒索财物的绑架，也有满足行为人其他目的的绑架。后者例如要求当局释放某些在押人犯、要求政府满足其分裂国家的目的，等等①。所以说，绑架罪虽然也是复杂客体犯罪，但其犯罪客体又具有可选择性。

　　在我国刑法理论中，关于复行为犯罪的复杂客体还有一个问题：主要客体与次要客体。绝大多数教科书在讲这个问题时都认为，刑法对某个复杂客体犯罪的分类是根据其侵犯的主要客体为依据的，例如抢劫罪的主要客体是财产权利，所以刑法将其规定在侵犯财产罪一章中。笔者认为，这种说法欠妥，在抢劫罪中，很难讲清楚到底哪个客体是主要的，哪个客体是次要的。因为根据我国刑法第263条的规定，抢劫时致人重伤、死亡是抢劫罪的加重情节。认为在这种情况下，被害人的生命健康权利仍然比其财产权利次要的话，理由并不充分。应该说，立法者将抢劫罪放在侵犯财产罪一章中，主要是考虑到其目的行为针对的是被害人的财产而非人身权利；敲诈勒索罪同抢劫罪一样，也是根据其目的行为来归类的；绑架罪由于其目的具有可选择性，所以立法者根据其手段行为将其归在侵犯公民人身权利罪一章中，这应该是比较合理的。

　　三、复行为犯罪的着手与既遂

　　关于复行为犯罪的着手标准，理论上存在不同的学说，比如有“前一行为说”、“后一行为说”、“具体分析说”等观点[5](P6)。笔者认为，既然复行为犯罪的两个行为都是刑法上的实行行为，只要开始实施其中一个行为，就应当认定属于犯罪的着手。因此，“前一行为说”才是科学的。而复行为犯罪的前一行为就是手段行为，所以，只要行为人开始实施作为手段行为的暴力、威胁或者其他方法行为，就是犯罪的着手。

　　复行为犯罪的既遂没有一个统一的标准，而应当根据刑法的基本理论来确定。但是，它又具有特殊性。既然是复行为犯罪，如果行为人只是单纯地实施或者完成了复行为中的一个行为，还没有开始实施、或者还没有完成该犯罪所必须具备的另一个行为时，不可能构成犯罪既遂。这本来是一个极其简单的道理，但在这个问题上却很容易出错。例如，由于没有把握绑架罪是复行为犯罪这一点，很多人将绑架罪视为单纯的侵犯人身权利犯罪。认为只要行为人实施了绑架行为即可构成绑架罪的既遂，而无需考虑行为人是否已经向被害人之近亲属或者其他人提出不法要求。这是不妥当的，该观点没有注意到绑架行为只是绑架罪的手段行为，而勒索财物或者要求实现某种不法请求才是目的行为。由于刑法理论界一般认为绑架罪属于行为犯，因此，只有当行为人完成了法定的构成要件行为，既已经实施了绑架行为、又已经向被害人之近亲属或者其他人发出勒索之请求或者已经向政府当局提出不法要求，才能构成绑架罪的既遂(至于该不法请求或者要求是否送达于他人或者政府当局以及行为人是否实际得到满足，在所不问)。因为所谓“行为犯”，是指以法定的犯罪行为之实施完毕作为犯罪既遂标准的犯罪形态。

　　抢劫罪属于结果犯，其既遂应当以行为人是否实际获取财物为标准，对此，刑法理论界几乎没有异议。至于强奸罪，属于行为犯，其既遂与否应当以是否实施奸淫行为为据，如果行为人只是实施了暴力、威胁或者其他强制行为，还没有开始实施奸淫行为的话，最多只能是强奸罪未遂。因此，通说坚持的“插入说”是比较合理的。但是，由于最高人民法院的司法解释取消了奸淫幼女罪这个罪名，将原属于奸淫幼女的行为统一纳入强奸罪中，这就出现了几个亟须解决的问题。众所周知，我国刑法理论通说将原奸淫幼女罪的既遂标准概括为“接触说”，即只要行为人的性器官与被害幼女的性器官发生接触就构成奸淫幼女罪的既遂。现在的问题是，新强奸罪的既遂是否应当采用统一的标准、是否能够采用统一的标准？按照笔者的观点，两个问题的回答都是肯定的。而且，笔者认为，理论界对原奸淫幼女罪的既遂所概括的标准本身就不科学，它也应当采用“插入说”，所以笔者认为，新强奸罪的既遂应当统一以插入说为标准[6]。那么，在强奸幼女的情况下，坚持插入说标准是否不利于保护幼女而放纵罪犯呢？其实这种担心是不必要的。首先，刑法第236条明确规定“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”，这里并没有要既遂才从重处罚的意思，所以，坚持插入说并不会放纵罪犯。其次，我们需要对幼女加以特殊保护，但这种保护应该主要体现在幼女的“同意”是无效的这一点上，即法律并不因为幼女可能事实上同意性交而免除行为人的责任。所以，如果单纯出于想要特别保护幼女这种美好的意愿就违背行为自身的规律而强行采用接触说，不是明智的办法。

　　综上所述，刑法中的复行为犯罪是指刑法明文规定的、在一个独立的犯罪构成中包含了两个具有手段目的关系的危害行为的一种犯罪形态。复行为犯罪的客体均为复杂客体，其着手应以“前一行为说”为宜；其既遂则应当视行为犯或者结果犯而定。
 　　

　　[参考文献]

　　[1]林山田。刑法通论[M]。台北：台湾三民书局，1986。2，108。

　　[2][德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特。德国刑法教科书[M]。徐久生译，北京：中国法制出版社，2001。3，324。

　　[3]高铭暄。刑法专论(下编)[M]。北京：高等教育出版社，2002。10，713。

　　[4]高铭暄，马克昌。刑法学[M]。北京：北京大学出版社，2000。10，507。

　　[5]王明辉：复行为犯研究[A]。陈兴良。刑事法评论(第四卷)[C]。北京：中国政法大学出版社，1999。337。

　　[6]卢有学：新强奸罪的犯罪客体与既遂标准[J]。河南公安高等专科学校学报，2003，(3)：19。
 　　

　（卢有学 西南政法大学法学院副教授、法学博士）　
 　　学术交流2005年第2期