论集体土地所有权与土地承包经营权之间的冲突与协调

【出处】中国民商法律网
【摘要】集体土地所有权与农村土地承包经营权并行存在于农村土地上的事实决定了两者之间必然会产生冲突与协调的问题。现实中，集体土地所有权与土地承包经营权之间的冲突普遍存在于农村土地的调整过程中、集体收回承包地的过程中以及农村土地承包经营权的流转过程中。严格限制集体调整承包地与收回承包地的权利，允许农民在自愿的基础上充分流转其承包地，建立集体土地所有权在土地承包经营权限制下实现的制度，可以达到协调两种权利的运行，构建和谐农村法秩序的目的。
【关键词】集体土地所有权；土地承包经营权；冲突
【写作年份】2010年


【正文】

　　在农村的农用土地之上，普遍存在着集体土地所有权与农村土地承包经营权。集体土地所有权与农村土地承包经营权之间存在着一种共生与制约的关系。理论上，集体土地所有权应由集体成员共同形成决议并由集体土地所有权代行主体（通常是村民委员会）来实现，而土地承包经营权则直接由农民家庭与农民个体来行使。集体土地所有权与农村土地承包经营权的主体与行使方式不一致，导致了两者之间存在着发生冲突的空间。

　　土地承包经营权设定以后自然对集体土地所有权形成了制约，这一点已经没有什么疑问。问题的关键在于土地承包经营权可以在什么程度上对农村土地承包经营权进行制约与限制？作为代行主体的发包方，其行为可以在多大程度上影响农村土地承包经营权的行使？发包方能否调整、收回承包地，改变已经形成的承包关系？能否对农民转让承包经营权的行为进行限制？对于上述问题的回答离不开对集体土地所有权与农村土地承包经营权之间冲突的现实考察。现实中集体土地所有权与农民的土地承包经营权的冲突也主要表现在如下方面：以集体的名义进行土地调整，损害农民个人土地承包经营权；集体收回农民的承包地，侵害农民土地承包经营权；集体否认农村土地承包经营权流转的效力；土地征收补偿时，对集体土地物权的补偿与对农民个体土地物权的补偿混淆。

　　一、农村土地调整中的集体土地所有权与土地承包经营权之冲突及协调

　　土地承包经营权是一种物权，目前已经没有什么疑问。但是，在土地承包经营权制度推行之初，这一点并不明确。在农民最初要求承包经营时，出于对政治风险的担心，他们一般都与乡村干部约定一个较短的承包期，通常为1-3年。在这一期限届满后，乡村干部会组织农民根据人口变动的具体情况对承包地进行相应的调整，重新发包再确定一个1-3年的承包期。1984年的中央一号文件规定承包期一般应在15年以上，并强调在延长承包期以前，可以本着“大稳定，小调整”的原则，经过充分商量，由集体统一调整。中央这一政策的目的是通过土地承包经营权这一权利来实现向新民主主义革命理想的有限回归，因此，中央希望农民能够在历史上进行承包基础上，再进行一次较小规模的调整，达到农民的土地权利之间的基本平等后，长期维持农民对特定地块的承包经营权。让农民一次性地获得对特定农地地块长达15年以上甚至更长的土地使用权的制度安排只能是一种物权性的安排，1986年颁布的《民法通则》就很好地把握并贯彻了中央的这一意图。但是这一规定在实践中并没有被很好地遵守，它的法学意义也没有被法学家与司法实务界人士很好地挖掘。1990年中共中央国务院发布的《关于1991年农村工作的通知》强调“只要承包办法基本合理，群众基本满意，就不要变动”，“确实需要调整的，也要从严掌握”，再次说明了中央要实现农民对特定地块进行稳定支配的政策导向。

　　但是在实践中，人民公社时期土地集体所有与集体使用的实践与普遍的意识形态宣传形成并强化了农民心目中朴素的平等观念。在农村土地承包之初，农村土地基本是在综合考虑土地的肥沃程度等因素的基础上，按照人口与劳动力等情况进行均分的。在经过最初的一次或者两次的调整与均分以后，土地的调整与按人口进行再次均分被农民群体与乡村干部所普遍接受，土地承包经营权延长到15年以上的政策目标没有得到实现。农民的平等观念与平均主义意识对土地平均调整提供了有力的思想支持，而乡镇政府与乡村干部也希望借助于农村土地的频繁调整来强化自己对集体土地的控制力与对农民、农村进行综合管理与控制的能力。农民、乡村干部与乡镇政府之间虽然利益目标各不相同，但是在土地调整方面则存在一定的共识。土地调整成为了农村土地承包经营制度在贯彻过程中的一种普遍性习惯，农民强烈的平等意识与平均主义观念在推动着“生增地，死减地”（注释1:农民对土地调整的态度是相互矛盾的，一方面农民希望通过土地调整来实现彼此之间的土地权利的平等，另一方面农民也强烈地担心自己会因为调整而丧失承包地。因此，当你问及农民是否同意通过调整来实现土地权利之间的占有平等时，大部分农民会表示支持；但是，当你又问及农民是否会同意村组调整你的承包地，减少你的土地权利时，绝大多数的农民又都表示反对。通常情况下，增加人口的家庭会要求调整承包地，而减少人口的家庭则强烈反对调整承包地。赵阳曾在安徽省的肥东县与凤阳县对43位农户进行过涉及到农民对土地调整之具体态度的调查。在该项调研中，对于“你觉得土地调整好不好？”，人数相当的农民分别选择了“好”或者“不好”，而对于另外一个“你觉得已经分配的承包地不进行调整行不行？”则有33个（约占77% ）农户选择了“行”,只有7个农户选择不行（参见赵阳著：《公有与私用--中国农地产权制度的经济学分析》，生活·读书·新知三联书店2007年版，第85页）。）。人地矛盾的高度紧张以及非农就业机会的不足也为农村土地的调整提供了客观的现实背景。集体定期在全体成员之间进行大范围的土地再均分就是大调整；在特殊情况下，如土地被征收后对集体土地进行局部调整，是小调整。当村社内部有新生儿，或人口迁移与死亡，或本不属于村社的成员加入村社时就会出现土地的调整。农村土地调整在实质上是通过剥夺部分农民的财产权来实现另一部分农民的财产权，并达到土地财产与土地保障平均化的目的。因此，现实中承包经营权制度推行以来，有的村庄很少调整土地，有的村庄调整土地的次数较多。有调查显示自1980年以来，30%的村庄调整土地一次，26%的村庄调整土地两次，38%的村庄调整土地三次或三次以上[1]。很多类似的调查证明了这一点。1997年的一项针对271个村庄的全国性调查显示，在农村土地承包经营权制度引进以来80%的村庄都调整过土地（其中66%的村庄调整过两到三次）[2]。这说明农民与乡村干部已经习惯了每隔3-5年就进行一次农村土地调整。“由于集体可以在认为必要的时候调拨和重新分配承包地，承包合同经常仅仅是一种‘纸面上的协议'。在另一方面，土地的重新分配对于人口的变化又是非常必要的。在土地贫乏地区，集体面临着更大的来自于社区的维持土地人均分配的社会压力。”[3]集体对农民土地进行调整的基础是集体所享有的集体土地所有权，但是，在农户普遍享有土地承包经营权的情形下，这种调整必然会造成集体土地所有权与农户的土地承包经营权之间的冲突。集体土地所有权与农民的土地承包经营权之间的冲突产生了严重的后果，农民的个人土地权利在调整中经常被侵夺，承包地在调整中进一步细碎化，农民对农村土地承包经营制度的信心也受到动摇。

　　针对农村中出现的这种承包地普遍调整的状况，为了避免耕地的频繁调整，防止耕地不断被细分，1993年中共中央、国务院发布《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》，重申了承包期应在15年以上的政策，并提倡承包期内实行“增人不增地、减人不减地”的办法。1995年中央的相关文件继续强调保持承包关系的稳定，提倡“增人不增地、减人不减地”，要求将到期的承包合同再延长30年。1998年中共、中央国务院发布的《关于1998年农业和农村工作的意见》要求“第一轮承包到期的地方，都要无条件延长30年”。由于一轮承包后，中央土地承包权原则应当在15年以后，应当尽量避免对土地进行调整的政策没有在实践中普遍得到遵循，中央除继续强调承包期应当在30年以上，二轮承包需“小调整，大稳定”外，还推动了立法机关通过立法的形式实现了对集体调整农村土地明确限制。在立法上，1998年修改的《土地管理法》在规定土地承包期为30年的同时，对集体调整承包地最早做出了明确的限制，其规定，“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准”。2002年的《土地承包法》继续强化了对集体调整与收回承包地的限制，其第26条规定“承包期内，发包方不得调整承包地”,但是其第2款又规定：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经过本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县人民政府农业主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”2007年颁布的《物权法》并没有沿着强化与取消集体调整承包地权利的方向前进，而是在进行现实考量的基础上，基本维持了《农村土地承包法》的相关规定。

　　总体而言，二轮承包以前承包地的调整在农村地区普遍存在，这种调整导致了极为严重的集体土地所有权与农民土地承包经营权之间的冲突。推动承包地调整的因素是多方面的，除了农民希望平均享有土地权利的平均主义观念、乡村干部希望维持对土地与农民的控制力以及人地关系紧张、税费负担沉重等因素之外，法学界与实务界对集体土地所有权与土地承包经营权的认识存在偏差也是导致这一冲突的重要原因。长期以来，土地承包经营权的物权属性没有被法学家以及法律实务工作者所充分认识，认为土地承包经营权是一种债权性合同关系的观点主导了法学理论界与司法实务界。土地承包经营合同的纠纷被套用债权性合同的相关理论来进行解读与处理，土地承包经营权物权属性在实践中没有被真正的维护。在集体要求解除合同与收回承包地的纠纷中，法院要求承包合同必须被继续履行，虽然达到一定的保护农民土地权利的效果，但是这样的一种保护离对农民土地承包经营权的物权性保护还相去甚远。长期以来，由意识形态中的所有制优劣论转而来的所有权优劣论在政府工作人员、乡村以及司法人员观念中盛行。由于农村土地上只存在着集体土地所有权与农民个人的土地承包经营权等物权，因此，所有权优劣论在农村的实践中转变为了集体土地所有权优于一切农民个体的土地物权的理论。集体土地所有权被说成是效力最强大的，仿佛农民个体的一切土地权利都从集体土地所有权中产生，都必须依附于集体土地所有权而存在。这一理论夸大了集体土地所有权的真实效力，故意遗漏了集体土地所有权行使时应受农民个体的土地物权限制的规则，成为了集体调整承包地的一个重要依据。在人民公社时期，除宅基地与自留地外，农村土地长期处于乡村干部的掌控之下，乡村干部再服从于政府的意志来实现对集体土地的利用。这一段历史深刻地影响了农民的思维方式，农民为了避免与乡村干部、乡镇政府产生冲突，农民一般也会习惯性地选择服从土地调整的安排。人民公社时期的集体土地所有权行使的公权力化，给乡村干部与农民留下了集体土地所有权具有超强效力的印象，农民在利益没有受到严重危害的情况下，一般会自觉服从土地调整的决定。

　　土地承包经营权的调整是集体地权与农民的土地承包经营权之间的冲突最集中与最激烈的爆发，它将会导致一个区域范围内的农民获得土地承包经营权的普遍变动，形成集体地权与农民个人地权之间的大规模冲突，并间接导致农民个人地权之间的冲突。因此，必须着重限制直至完全禁止集体以集体土地所有权为基础所进行的对农村土地承包经营权的调整。

首先，土地承包经营权建立的初衷就是重建农民个人与土地之间的本质联系，通过向新民主主义革命理想有限回归，实现农民对特定地块土地的排他性支配。土地的频繁调整使农民对特定地块的排他性支配力在事实上受到削弱。农民土地承包经营权的建立是中央与农民进行新一轮“与民立约”的结果，中央已经向农民承诺赋予农民长期而稳定的承包经营权，承包地的频繁调整会降低农民对土地承包经营制度的信心，也会削弱中央的威信。因此，中央的土地政策是一贯而统一的，就是尽量限制直至在条件允许的情况下，禁止对农民承包地的调整。

其次，承包地的频繁调整影响了农民对土地进行长期投入的积极性，农民一般不敢也不愿对土地进行长期投资，结果造成了土地的肥力下降，甚至诱使一些农民产生短期行为，进行掠夺式经营，破坏地力。在农民预期土地会调整的情况下，农民往往会降低在基础设施修缮方面或者肥力资源方面的投入，农民虽然无比珍惜与热爱土地，但是却不敢将自己全部的热情都倾注到土地之上。再次，土地调整过程中，乡村干部经常借助土地调整以权谋私，侵犯个别农户的土地承包权利，引发了社会矛盾与冲突。再次，土地的经常调整造成了农户承包地的进一步细碎化，农户大多拥有品级不同、位置相距甚远的多块土地，不但难以实现规模性经营，相反更加增大了土地经营的成本。

最后，农村土地承包经营权的调整会影响土地承包经营权的流转，引发土地承包经营权流转中的普遍冲突。在农民普遍预期农村土地会进行调整的情况下，农民将会尽量减少农村土地的流转。对于需要将农村土地流转出去的人来讲，他流转出去的土地权利将是一个不确定的土地权利，这会给他带来不确定的违约等风险，也会降低他流转的收益；对需流入土地者而言，若他们预期他们对土地财产权需要可以通过再调整获得，他们就会尽量选择不通过流转的方式获得土地。对于已经流转出去的土地承包经营权来说，土地的调整将会严重影响流转者与流入者的土地权利，导致他们之间的相互冲突。再者，由于土地调整的标准不确定，农民会担心在调整中失去土地，而不敢外出打工或者安心从事其他经营，从而影响到农村非农经济的发展与农民收入的增加。

　　从物权法的角度来分析，土地承包经营权的基本农地物权的物权属性决定了它是对集体土地所有权进行全面限制的物权。在存在土地承包经营权的地块上，集体土地所有权的功能与价值全部内化到土地承包经营权之中，土地承包经营权对集体土地所有权的这种限制已经达到了使集体土地所有权的占有、使用与收益权能全部“虚空”，甚至使集体土地所有权处分权能的行使也已经没有任何经济价值的程度。土地承包经营权的基础农地物权的属性决定了集体共有人除了可以在土地承包经营权设定之初的时候共同决定是否需设定土地承包经营权之外，此后土地承包经营权一旦设定就形成了对集体土地所有权的全面限制，即使是全体共有人的意志也不能够再排斥土地承包经营权人对承包地的支配。集体土地上一旦设定土地承包经营权，则土地承包经营权对集体土地支配效力就应当优先于集体土地所有权对该幅土地的支配效力，集体土地所有权应当在土地承包经营权的全面限制下行使。因此，根据物权法的基本原理，土地承包经营权虽是以集体土地所有权为基础设定，但是土地承包经营权一旦设定就应当优先于集体土地所有权而实现对特定地块的占有、使用与收益。在土地承包经营权存续期间，承包经营权人仅需形成自己的意志就可以支配并享有利益的特性，决定了土地承包经营权一旦设定就需要具有排斥其他人的效力，包括产生排斥其他集体成员，甚至集体成员共同意志与行为的效力。

　　在理论上，土地承包经营权是以集体土地所有权为基础而设定的，是限制集体土地所有权的物权，集体土地所有权的行使要受到土地承包经营权的制约。因此，在承包期间除非承包经营权人自愿放弃承包经营权，否则集体不能够再干涉承包经营权人对特定地块的支配。但是，在现实生活中，法律、文化与社会的多重因素的共同作用导致了农村的调整仍然在持续。在进行二轮承包以后，承包经营合同已经基本签订与承包经营权证的发放已经完毕后，农民已经普遍形成了对承包经营权30年不变，对承包地不再调整的预期。2005年广东省农村已经完成二轮土地承包工作的村组占总数的99.4%，承包期延长到30年的耕地面积占实行家庭承包的耕地面积的97.1%，以签订承包合同数占总数的96.1%，以发放到户的土地承包经营权证占总数的94.6%[4]。承包经营合同的签订与承包经营权证的发放，强化了农民对中央的政策与土地承包经营权物权性的确信。《农村土地承包法》颁布后，赵阳在2003年对2114户农民进行的问卷调研显示，占62.9%的农户赞成承包期延长至30年以上的政策，占51.1%的农民确信承包期内将不再调整承包地[5]。在承包经营合同已经签订与承包经营权证已经发放完毕的地方，当土地调整现象再次出现后，农民将会更加强烈地表现出对政策与法律的怀疑与不信任。二轮承包以后，承包地原则上不能再调整的政策与法律必须得到更为严格的执行与贯彻。笔者曾在2007-2009年期间，先后在山东省沂南县的大庄镇、苏村镇的十二个村庄进行走访调研，发现这些村庄在二轮承包以后均未出现过调整现象，农民普遍确信承包地将不会被调整。在调研中笔者还发现年龄在30岁以下的农民普遍对农村土地不再调整表现出了较强的信心，而40岁以上的农民中很多仍然心存疑虑。

　　《农村土地承包法》与《物权法》采取了严格限制土地调整的态度，但同时允许在因自然灾害严重毁损承包地等情况下，经过特别的程序实现对承包土地的个别调整。这实际上为集体或者集体土地所有权行使主体调整集体土地留下了口子。由于此处并没有严格地列举说明在何种情况下集体可以调整承包地，这就意味着只要经过村民全体成员2/3以上或者2/3以上村民代表的同意，就可以达到在个别村民之间进行承包地调整的目的。《农村土地承包法》第27条第2款规定的是“因自然灾害严重毁损承包地等情况下”“个别农户之间承包的耕地和草地”调整。这里的“特殊情形”是指：（1）“部分农户因自然灾害严重毁损承包地的；（2）部分农户的土地征收或者用于乡村公共设施、公益事业建设，丧失土地的农户不愿意‘农转非’，不要征地补偿等费用，要求继续承包土地的；（3）‘人地矛盾突出的’和‘本款规定的调整’指的是小调整，是对个别农户之间承包土地进行小范围适当调整，即将人口减少的农户家庭中的富余土地调整给人口增加的农户。”[6]从对该条款的这一较为权威的解释来看，该条仍旧为集体通过调整途径侵害农民的承包经营权留下了充足的空间，而且农村土地的调整将会严重冲击已经形成的农地流转秩序。既使仅仅将严重的自然灾害导致承包地毁损作为土地调整的原因也并不可取。因为严重自然灾害通常只是导致农作物的季节性欠收而并不一定导致农民个体的承包经营权的消灭。严重的自然灾害可能使农民的承包经营权临时失去其生产资料与生存保障的功能，但是只要承包地并没有因为严重的自然灾害而灭失，农民个体的承包经营权就依然存在。在农民个体的承包经营权依然存在只是行使状况受到自然条件限制的情况下，调整承包地将会产生严重的不利后果。农业的弱质产业性与中国的自然灾害的多发性，将会导致农村土地承包经营权的调整依然会在实践中普遍存在，因为在中国几乎每年都会有自然灾害发生而导致农民临时丧失生产资料与生活保障功能的现象出现。在自然灾害导致农民的承包地被严重毁损的情况下，政府应当为农民提供社会救济与保障，提供充分的社会救助以帮助农民将承包地恢复到适合耕种的状态，而不是通过减损其他成员的承包经营权的方式来达到保障遭遇损失的个别农民之生活的目的。在自然灾害导致农民承包地灭失的情况下，农民的承包经营权消灭。农民个体因自然灾害而丧失承包经营权的情况下，农民事实上处于失业与失去生活保障的境况，此时政府应当为该农民提供失业保障与社会救济，并提供重新就业的服务以保障农民渡过难关。除此之外，可以考虑通过集体再次为农民重新设定新的土地承包经营权（存在机动地的情况下）或者土地承包经营权流转的方式来解决农民重新获得土地权利的问题。

　　总之，笔者认为不管是从物权法的法理角度来进行分析，还是从中国实际状况来看，立法都必须沿着削弱甚至取消集体对承包地进行调整权利的方向前进。在集体不能再调整承包地以后，今后出现的人地矛盾主要通过以下三种途径解决：（1）利用集体经济组织依法预留的机动地、开垦的新政耕地以及承包期内依法自愿交回的土地；（2）依法进行土地承包经营权流转，通过转包、出租、转让等方式，在稳定家庭承包经营的基础上，让农地流转到需要的人手中；（3）通过发展非农产业，转移农村富余劳动力，从根本上减轻人地压力，实现农民的非农就业。

　　二、集体收回承包地过程中的集体所有权与土地承包经营权之冲突与协调

　　集体土地所有权与农民的土地承包经营权之间的冲突还表现在集体能否收回土地承包经营权这一问题上。全体集体成员共同享有集体土地所有权，而农民个体享有土地承包经营权，现实中发生了很多的集体强制性收回土地承包经营权的案例。集体收回土地承包经营权主要出现在如下的情况下：

　　第一，集体通常会把果树、鱼塘或者林地等土地或者水面大规模地或者以较低的承包费承包给集体成员或者非集体成员使用。最初，这些土地与水面的收益较低，但是后来经过集体成员或者非集体成员的使用，带来了很大的收益。集体成员或者村委会希望获得更多的土地承包费而收回土地承包经营权。在司法实践中，这种案例与纠纷非常多见，法院最初一般通过要求继续履行合同的方式来提供对承包经营权人的救济；在土地承包经营权的物权属性被司法实践部门普遍认可以后，法院一般会采取认可土地承包经营权人的物权请求权的方式，来排除集体土地承包经营权的干涉。目前随着土地承包经营权的物权属性被充分认识，这一类纠纷已经大为减少。

　　第二，集体地权与农民的土地承包经营权冲突的另外一个表现是发包方以承包人欠交承包款为由而终止承包合同而收回承包经营权。2006年以前，农村土地上普遍存在着沉重的税费负担，农村中普遍存在着将各种税费负担与承包经营权关联起来进行思考，借助着农村土地的承包来实现各种税费负担收缴的实践。在家庭承包的过程中，集体经济组织、村委会一般会将农业税、“三提五统”（注释2:“三提五统”中的“五统”属于公法的税费负担，而“三提”的性质相对比较复杂，但是基本也是存在于农村土地上的负担。）等税费负担以及其他负担分摊到承包地之上，农民往往会因为农业经营收入较低，而存在欠缴承包费的现象。在这种情况下，集体经济组织、村委会、乡镇政府往往会强迫农民交纳承包费。在农民无法交纳承包费的情况下，集体经济组织、村委会、乡镇政府会强制收回承包地，将承包地交给有能力负担承包费的农民个体耕种。对于集体经济组织、村委会、乡镇政府因税费负担的交纳而强制收回承包地的现象，中央早已发文强调在此种情况下，不能强制收回农民的承包地。对于通过家庭承包方取得的承包经营权，不能因为欠缴税费负担或者承包费等为由而消灭农民的土地承包经营权，是由承包经营权的基本农地物权属性决定的。承包地是农民的最基本的生存保障，收回贫穷而生活困苦农民的最后生活保障，严重违背了社会主义的基本伦理道德。从性质上讲，各种税费负担是属于公法上的负担，是农民与国家、基层政府之间的关系，而土地承包经营权是一种民事权利，公法上负担不履行不应当直接导致农民个体土地权利的消灭。

　　第三，实践中还存在一种情况是集体以农民将承包地撂荒为由，而收回农民的承包地。在我国农地资源是一种稀缺性的资源，在这种情况下承包经营权人是否负有必须使用承包地的义务呢？历史地看，农地撂荒与农地上税费负担沉重以及农地的相对收益较低有关。受到天灾与市场条件等各种因素的影响，农地产出经常会出现不足以交纳税费负担，甚至不足以弥补农民对农业的基本投入的情况。在土地承包经营权成为农民的负财产的情况下，农民艰难而相对理性的选择是撂荒，甚至是彻底离开自己热爱的农村而外出谋生。集体为了保证农村的各项税费负担得到落实通常会将农民的承包地收回，而重新发包给其他人。土地应当是农民的一项财产而不应当是农民的负担。在农村土地的承包经营能够给农民带来收益的情况下，农民一般会选择自己耕种承包地或者将承包地流转而获得相应的收益并同时使承包地处于被使用状态。只有在承包地成为了农民的负财产情况下，农民迫不得已才会选择撂荒，而一旦承包地能够重新给农民带来收益，农民一般都会选择重新耕种土地。土地承包经营权的基本农地物权属性与中国的现实情况决定了不能将撂荒作为消灭农民土地承包经营权的理由，对此国务院办公厅2004年发布的《关于妥善解决当前农村年土地承包纠纷的紧急通知》第4条规定：任何组织和个人不能以欠缴税费和土地撂荒为由收回农户的承包地，已经收回的要立即纠正，予以退还。这一规定无疑是正确的。在农民税费负担消除之后，出现了很多因撂荒而被收回承包地的农民重新要求获得原承包地的诉讼。考虑到中国人多地少，人地矛盾突出的现实状况，可以将集体收回承包地再次承包的行为认定为一个次级承包经营权设定或者农地租赁行为，这一行为不应当达到排斥原承包经营权人的效力，但是可以临时使用土地，达到最大限度发挥农地作用的目的。针对上述现象，《农村土地承包法》第35条规定，发包方不得单方解除承包合同，不得将承包地收回抵顶欠款。目前这一现象也最终因农村税费负担的消除而基本消失。现在村委会一般通过一事一议的方式筹集公共建设的资金，而不再采取直接收取超额承包费的方式。当前在家庭承包经营中，农民已经不需要交纳承包费或者仅仅交纳非常少的承包费。这些承包费不是地租，大部分是集体土地所有权代行主体管理集体土地的必要费用或者是集体成员共同决定从集体土地上提取的交由代行主体代为保管、使用的土地收益。

　　第四，农民迁出该村庄，特别是迁入城镇甚至是迁到设区的市成为取得城镇户口的市民，集体收回农民的承包经营权而导致的集体土地所有权与农民承包经营权之间的冲突。在农村土地承包经营的实践中，经常会出现集体因农民迁出该村庄而认为农民已经不是该集体的成员，而收回农民承包地的现象。在这里存在着一个集体成员资格的认定与土地承包经营权的保有问题，即一个因为各种原因离开一个特定的地域的人是否还是该集体的成员，是否还能够继续享有其土地承包经营权的问题。土地承包经营权是独立于集体土地所有权而独立存在的土地物权，正如同公民对房屋的所有权不应当因为公民的迁徙而发生得丧变动一样，农民在地域上的移动与居所的变动也不应该成为强制消灭公民其他财产权的理由。户籍是对公民迁徙与居住状况的记载，不能作为取消一个公民财产权的依据。就农民的土地承包经营权与其成员权之间关系而言，农民的土地承包经营权是农民成员权最直观的外在标志，即一个享有土地承包经营权的人就是该特定集体的成员，只要一个自然人仍然对集体的特定地块享有土地承包经营权，则他就应当是该集体成员。在这里承包经营权拥有与否是判断一个自然人是否为集体成员的最重要标志，自然人的户籍以及其在地域上与集体经济组织的远近联系只能作为辅助性的标准，不能作为判断自然人成员资格的根本标准，更不能作为排斥农民个体土地承包经营权的依据。在实践中，承包地被收回者通常是出嫁女、外出就学的学生、服兵役人员、外出打工者以及其他户籍发生变动或者因其他原因而离开该村落的人，特别是出嫁女。笔者认为对于上述人员已经取得的承包经营权应当依法进行保护，因上述原因而离开该村落的人只要没有转让自己的承包经营权就依然是承包经营权人，就仍然是该集体的成员。《土地承包法》第30条针对中国的现实情况突出强调了保护妇女已经取得的承包经营权，有其突出的现实意义，同样也应当适用于其他已经取得承包经营权的农村村民。但是该规定依然存在着不足，第30条规定“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回原承包地；妇女离婚或者丧偶者，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回承包地”，该条没有对在新居住地已经取得承包经营权的结婚妇女、离婚或者丧偶妇女的原承包地经营权的保留问题作出明确说明，正确的规定是在这种情况下也不能收回承包地，而由该妇女自由流转其承包经营权。第30条规定的不足是为集体通过反面理解收回妇女已经取得的承包地留下了口实，妇女在两个地方取得承包地经营权的结果是该妇女同时成为两个集体的成员。由于承包经营权是一种民事财产权，一个公民因为现实的各种原因，特别是因为承包地流转的原因取得两份承包地，成为两个集体的成员的情况，并非不合理。

　　集体收回承包地的结果是直接导致农民家庭或者个体的土地承包经营权消灭。因此，集体能否收回承包地也是集体土地所有权与农民的土地承包经营权之间相互关系的重要方面。由于土地承包经营权是对集体土地所有权进行全面限制的土地物权，集体土地所有权只能在受到土地承包经营权限制的范围内行使，因此，集体土地所有权人及其代行主体不能以其享有集体土地所有权为依据排斥农民个体的土地承包经营权。《土地承包法》在将土地承包经营权看作是一项物权的基础上，规定了第55条。该条要求承包合同不得违反法律、行政法规约定可以收回、调整承包地，这一规定限制了集体共有人意思自治的空间，强化了土地承包经营权的效力，使土地承包经营权更加像一个所有权而不是他物权。最高人民法院2005年颁布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第5条，再次强调在家庭承包纠纷中，“承包合同中有关收回、调整承包地的约定违反《农村土地承包法》第26条、第27条、第30条、第35条规定的，应当认定该约定无效”，进一步限制了集体共有人或者集体所有权代行主体收回、调整承包地的权利。

　　《土地承包法》的规定基本上符合了物权法的基本原理，但是也存在着一定的缺陷。《土地承包法》第26条第1款原则上规定“承包期内，发包方不得收回承包地”，第2款允许迁入小城镇落户的农民自由决定是否交回承包经营权，但是该条第3款却规定“在承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”，这实际上赋予了发包方一定的收回承包经营权的权利。对于法律何以这样规定，全国人大法律委员会关于《中华人民共和国农村土地承包法（草案）》修改情况的汇报中指出：“对于全家进城落户的，它们已经不属于农村集体经济组织的成员，不宜再享有在农村作为农业生产生活基本保障的土地承包经营权，应当交回承包地，让留在农村的农民有较多的土地耕种，这样较为合理。”[7]该汇报说明两点因素是迁入设区的市的农民需交回承包地的最主要的原因：第一，迁入设区的市的农民失去集体经济组织成员的成员资格；第二，土地承包经营权是农业生产者的基本生活保障，而不是对市民的基本保障，让留在农村的农民有较多的土地，更加合理。

笔者认为，上述理由并不能完全成立。

首先，土地承包经营权是对集体土地所有权进行全面限制的物权，它应当优先于集体土地所有权而实现利益，而不是集体土地所有权通过行使而使土地承包经营权消灭。

其次，就集体成员资格而言，享有土地承包经营权就表明他是集体的成员，户籍的变动并不必然标志着成员资格的丧失。允许集体收回迁入市区农民的土地承包经营权的思维中带有通过户籍与社会保障双重因素来判断农民集体成员资格有无的考量。取得城镇的户籍与社会保障则丧失成员资格，这是以户籍与社会保障双重因素的考量来判断成员资格的取得。法律所作出的农民迁入小城镇，集体不能收回承包经营权已经表明户籍不能完全作为判定成员资格存在标准。那么再加上社会保障因素是否就可以成为剥夺农民土地承包经营权的依据呢？向农民提供社会保障是政府应当承担的一项社会保障法领域内的义务，更不应当是直接产生民法权利消灭后果的法律事实。

再次，土地承包经营权对于农民个体而言，具有生产资料功能、生活保障功能以及财产权功能。承包方强制收回承包地实际上是允许集体强制性剥夺农民个体的承包经营权，因为承包方因提高土地生产能力而获得补偿显然无法与对土地承包经营权的补偿同日而语。土地承包经营权作为一项财产就意味着承包经营权人可以通过这一财产获得一定收益，不能以满足其他农民的生活保障功能为理由而剥夺公民的财产。随着农村社会保障制度的建立，城市居民与农村居民在社会保障方面的巨大差距将会缩小，甚至会逐步消失，法律必须考虑这一趋势来进行相关的制度完善。土地为不动产的特性使其必然会留在农村，迁入市区的农民只要流转承包地就可以达到既满足自己对资金的需求，又满足农村居民对土地需求的双重效果。复次，农村居民转为城市居民是中国城市化与现代化发展中的一个重要趋势，而农民进入城市后也会需要资金，保留农民的土地承包经营权并允许其依法流转，可以为其在城市中生活筹集必要的资金。迁入小城镇和迁入设区的市的农民在土地承包经营权保有方面存在完全对立的差异，这虽然是考虑到了当前社会保障与就业机会在小城镇与设区的市之间的差异，但并没有考虑到中国城乡之间未来发展的变化与农民土地承包权利之间的平等。因此，笔者认为这一规定既不符合物权法的基本法理，也不符合统筹城乡发展的要求，应当修改取消。

　　为什么迁入小城镇的农民的土地承包经营权不用交回？相关的解释都是认为，迁入小城镇的农民没有获得国家提供的完善社会保障。这种将户籍制度与社会保障联系起来进行思考的方式有其合理的一面，因为中国长期以来一直将户籍制度与社会保障捆绑在一起。但是，它忽略了中国即将进行户籍制度改革以及社会保障与户籍、农民的土地权利实际上是极为不相同概念的事实。目前中国正处在城乡二元结构逐步减退弥合的阶段，因此，整个土地物权制度的设计必须有助于促进消除城乡之间的二元结构，而不是加大这种二元结构。为了能够弥合城乡的二元结构，鼓励有条件的农民迁入城市在城市中生活定居，应当是法律的理性选择。在农民通过家庭承包的途径取得农村土地承包经营权后，这种权利就不能再随便地被剥夺。在农民获得条件并且选择迁入设区的市以后，农民可以依法将自己的土地权利流转，从而获得一定的流转收益。农民进入了设区的市并且取得了城市的户口，并不意味着农民必然获得长期而稳定的工作并且有稳定、丰厚的收入。另外，农民进入了设区的市取得了城市户口，也并不意味着农民必然在此长期居住下去，农民有可能因为种种原因而再次迁回原居住地。在这种情况之下，让农民自由地流转承包地，让农民决定是否转让承包经营权，要比强制性地收回承包经营权更加合适。

　　事实上，允许集体收回承包地会产生一系列的问题，即可能导致集体地权与农民地权之间以及农民地权之间产生复杂的冲突关系。首先集体收回承包地之后，会面临着一个如何利用承包地的问题。如果再次通过家庭承包方式将土地承包，怎么样才能做到公平？如果采取其他方式承包，土地收益如何才能做到成员之间公平分配？如果承包地已经因转包、出租等原因设定了其他土地权利，原有的转包、出租关系如何处理？转包与出租关系是否仍需要维持？维持原有土地关系带来的收益如何分配？虽然将原承包经营权人设定的转包与出租直接由集体来履行会有利于解决转包与出租过程中的冲突与矛盾，但是考虑到原承包经营权人设定转包与租赁关系实际上并不一定对集体有利，则维持上述关系就会存在一定的问题。在允许承包经营权人流转承包地的情况下，承包经营权人流转承包地行为将最终导致集体收回承包经营权的权利落空。在农民全家迁入社区的市取得城市户口之前，农民可以通过转让承包经营权的方式而转让自己的承包经营权，从而最终导致集体收回承包地的权利落空。如果法律明确认可转包是一种产生次级承包经营权的行为，则转包效果也将使集体收回承包地的权利大打折扣。因此，笔者预测《土地承包法》第26条第2款在实践中运行的效果将是迫使全家迁入城市居住转为非农业户口的人员最终在实现这一转变之前强制转让承包地。该条在实践运行中如能达到这一效果，则将会对农业生产起到一定的促进作用。如果立法认为需要强制要求全家迁入城市居住转为非农业户口的人员转让其承包经营权，则立法应当更加明确地规定，以避免发生不必要的集体地权与农民地权之间的冲突（注释3:如果法律政策认为应当贯彻鼓励自耕农的农业政策，不允许在城市中居住的不从事农业经营的人再保有承包经营权，则立法应当设定更加明确的条文。立法可以要求全家迁入设市的区不从事农业生产的人员在全家迁入市区后的一定时间内转让承包地，否则由政府在给予公平补偿的情况下强制征收之，再转让给从事农业生产的人，以达到这一立法目的。）。

　　三、土地承包经营权流转过程中的集体土地所有权与土地承包经营权之间的冲突及协调

　　农村土地流转中存在着集体土地所有权与农民的土地承包经营权之间的冲突。目前土地承包经营权流转是一个概括性的说法，它包括了土地承包经营权人所进行的债权性行为（如出租土地）与处分性行为（如转让土地承包经营权）。农村土地承包经营权流转中集体土地所有权与农民土地承包经营权之间的冲突表现在集体通过各种途径限制或者强迫农民进行土地承包经营权流转。

　　目前各个地方的农业经营中通过反租倒包、成立农业公司、成立合作社进行农业经营的趋势有所加强。在反租倒包、成立农业公司、成立合作社等规模经营的过程，集体经济组织、村委会为了实现规模效应、达到发展地方经济的效果或者为了获取一定的土地收益，往往会限制或者强迫农民流转自己的承包地。解决这一冲突的办法保障农民对其承包地享有充分的流转权，排除集体对农民流转权的限制。

　　目前土地承包经营权流转中的集体土地所有权与土地承包经营权之间的冲突主要表现在土地承包经营权的转让方面。《农村土地承包法》第37条规定：“采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”。农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》也规定“承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应及时向发包方备案；以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请”。按照上述规定通过转让方式流转承包经营权必须经过发包方同意，这使集体土地所有权与农民土地承包经营权之间存在了较大冲突可能性。土地承包经营权人转让承包经营权为什么必须经过发包方的同意？从相关的说明资料来看，主要基于两个方面的原因：第一，经过发包方同意的程序，可以对承包方是否有稳定的非农职业或者稳定的收入进行核实，防止个别承包方因债务所迫等原因，轻易地转让土地承包经营权[8].第二个因素是考虑到承包经营权的转让对集体土地所有权的影响。从第一个原因来看，农民也是有理性与丰富生活经验的人，他们自己完全可以根据自己的生产与生活的状况去最终做出有利于自己的决定。农民一般会通盘考虑自己的非农职业与非农收入方面的状况，而综合决定是否转让。在市场经济条件下，职业与收入状况都会随着市场经济的运行状况而发生变动，稳定的非农职业与非农收入的判断难以有客观的标准。设置一个第三方对农民的非农职业和收入进行考察，难以达到应有效果，甚至会形成对农民转让权利的不必要的干涉。第二，从土地承包经营权对集体土地所有权的影响来看，允许自由地转让土地承包经营权，为集体土地所有权构造创造了条件。集体土地所有权是全体成员共有的土地所有权，而集体土地共有人也存在着变化的可能性。集体土地共有人可以通过转让承包经营权的方式来退出该集体，其他人员也可以通过购买承包经营权的方式加入该集体，这为集体土地共有人的变动提供了民事法律行为基础，也为集体土地所有权的构造创造了条件。

　　2005年最高人民法院颁布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条进一步限制了发包方同意权的行使，其规定“承包方未经发包方同意，将其土地承包经营权转让给他人的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”。在该司法解释起草的过程中，起草小组曾打算根据土地承包经营权的相当所有权属性，将“发包方”同意的条件排除在外，但是最终考虑需要贯彻《农村土地承包法》的相关规定，而仅仅是对发包方的同意权的行使进行了一定程度的限制[7]。在土地承包经营权建立之初，农村土地承包经营权的流转受到政策限制，后来中央的政策才逐渐允许农村土地承包经营权的流转；最初的时候，土地承包经营权的转包与租赁都需要经过发包方的同意，后来这一要求逐渐被取消，目前农民只要在转让土地承包经营权时才需要经过发包方的同意，而且司法解释也已经对发包方的同意权进行了必要的限制。考虑到农村土地承包经营权的基本农地物权属性，考虑到土地承包经营权的转让对集体成员变动的积极影响，也考虑到历史上中国的土地权利是高度流转的以及宅基地使用权的转让不需要代行主体同意的状况，笔者认为未来立法应当取消农民转让土地承包经营权需经过发包方同意的限制。

　　《农村土地承包法》第37条规定：“通过家庭方式取得的承包经营权转包、出租、互换或者其他方式流转的应当报发包方备案”，问题是若未经发包方备案将会产生什么样的法律效果？ 2005年最高人民法院的解释规定认为未经备案并不影响上述流转的效力。土地承包经营权的互换与土地承包经营权的转让在性质上具有很大的相似性，都是变动土地承包经营权的行为，土地承包经营权的互换可以不经过发包方的备案与同意的规则也说明土地承包经营权的转让不经过发包方的同意也具有现实的可行性。

　　四、结论

　　集体土地所有权与农村土地承包经营权并行存在于农村土地之上并独立运作的现实状况，决定了两者之间必然会产生权利运行的冲突。现实中，集体土地所有权与土地承包经营权之间的冲突普遍存在于农村土地的调整过程中、集体收回承包地的过程中以及农村土地承包经营权的流转过程中。集体土地所有权与农村土地承包经营权之间的冲突必须在充分把握集体土地所有权与农村土地承包经营权本质属性的基础上妥善解决。集体土地所有权与土地承包经营权高度一致表明，土地承包经营权人对特定的集体土地所进行的占有、使用与收益在一定程度上就已使得集体土地所有权的目的与功能得到了实现。土地承包经营权由集体土地所有权具体化与特定化而来，集体土地共有人可以共同决定土地承包方案，但是土地承包经营权在集体土地一旦设定，集体土地所有权就必须在受到土地承包经营权限制的范围内行使。土地承包经营权为最基本农地物权的权利属性，决定了土地承包经营权是对集体土地所有权进行全面限制的土地物权。这种限制已经达到了在土地承包经营权存在的时候要求全体集体成员与集体土地所有权的代行主体不能针对承包地为任何行为的程度。本着上述原则解决集体所有权与土地承包经营权之间的冲突符合近代所有权发展的应有趋势。“近代土地所有权之应有趋势为，土地利用权（用益权）优于土地所有权，土地所有之内容形态亦限于不压迫土地现实之利用。因此，所有权或土地所有权理论之现代目标，基本上须将土地法之体系改为土地现实利用为中心之体系。”[9]所以，集体不能对土地承包经营权人的正常使用行为进行不正当干涉，不能随意调整承包地，不能随意收回承包地。原则上，土地承包经营权人应当有自由流转自己的土地承包经营权的权利，土地承包经营权人转让自己的土地承包经营权时，不应当经过集体土地所有权代行主体的同意，以便排除集体土地所有权代行主体对农民的土地承包经营权转让所进行的不必要干涉。集体共有人如果想消灭土地承包经营权人的承包经营权就必须与土地承包经营权人进行平等协商，达到满意补偿土地承包经营权人并使之放弃土地承包经营权的效果。
 
【作者简介】
袁震（1980-），男，山东沂南人，法学博士，西北政法大学民商法学院讲师，研究方向：物权法、农业、农村法制建设。

【注释】
[1] ScottRozelle and Guo Li，Village Leaders and Land-Rights Formation in China[J].The American Economic Review，Vo.l 88，No. 2，（May，1998），p. 433.
[2]王慧明.当前农村土地承包经营权管理的现状及问题[J].中国农村观察，1998，（5）.
[3] Peter Ho，Who Owns China’s land？ Policies，Property Rights and Deliberate Institutional Ambiguity[J]. The China Quarterly，No. 166（Jun.，2001），p. 397.
[4]农业部产业政策与法规司.农村政策法规调查与研究2006[M].中国农业出版社，2007. 306.
[5]赵阳.公有与私用——中国农地产权制度的经济学分析[M].生活•读书•新知三联书店，2007. 83-84.
[6]胡康生.中华人民共和国农村土地承包法释义[Z].法律出版社，2002. 77-78.
[7]黄松有.最高人民法院农村土地承包纠纷案件司法解释理解与适用[Z].人民法院出版社，2005. 359，174.
[8]王宗非.农村土地承包法释义与适用[M].人民法院出版社，2002. 98.
[9]刘得宽.民法诸问题与新展望[M].中国政法大学出版社，2002. 80.