期待可能性理论及其批判（下）

二

关于期待可能性在犯罪论体系中的地位，西方学界观点有三：一是三要素说，认为期待可能性是与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素。德国学者弗兰克、日本学者大冢仁、福田平等持此说；二是罪过要素说，认为期待可能性是故意和过失的构成要素，包含在故意与过失之中，[①]有期待可能性，就存在罪过心理，无期待可能性，就无罪过心理。德国学者谢密特、日本学者泷川幸辰、团藤重光等持此说；三是例外要素说，认为责任能力、故意或过失是责任的基本要素，期待可能性为责任的例外要素，在特殊情况下，证明无期待可能性，便阻却责任。[②]

我国有学者对上述观点提出了批判，认为罪过要素说将期待可能性包含于故意和过失之中，显属不当。因为故意和过失是心理活动的形式，而期待可能性则是规范责任要素，各自的范围不同。如果行为是基于无故意也无过失的心理作出的，当然无罪过，行为人不负刑事责任。即使行为是在故意或过失的心理支配下实施的，只要根据行为时的“随附情状”，无法期待行为人作出其他适法行为亦即无期待可能性时，行为人也无罪过，不负刑事责任。因此，期待可能性是独立于故意和过失之外的，二者不能混为一谈。三要素说和例外要素说没有论证其阻却责任的理由，难以令人信服。[③]应当说，这种批判是没有道理的，正如论者所言，西方学界所称之“责任”，与我国所称之“责任”的内涵是不同的。西方刑法学上所称的“责任”是指“有责性”，相当于我国犯罪构成要件中的犯罪主体的部分内容和犯罪主观方面的内容，再加上期待可能性。而我国刑法中的“责任”则是指“刑事责任”。按我国犯罪构成的基本理论，期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素，而不是什么和责任能力、故意和过失并列的第三要素，也不是故意和过失的构成要素。达到法定的刑事责任年龄、精神无障碍是刑事责任能力的积极的、原则的要素，期待可能性则是刑事责任能力的消极的、例外的要素。也就是说，在一般情况下，行为人达到法定刑事责任年龄，精神无障碍，就可以推定其具备刑事责任能力。但在特殊情况下，如果行为时无期待可能性，或期待可能性减弱，则行为人的刑事责任能力也相应地丧失或者减小。因此，期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素，而不是什么和责任能力、故意和过失并列的第三要素，也不是故意和过失的构成要素。[④]但是，这一论断无疑是运用我们的犯罪论体系评判西方的期待可能性理论，逻辑似有不当。同时，既然“行为是在故意或过失的心理支配下实施的”，由于在我国刑法理论中故意或者过失本身就是罪过，那么又为何得出结论认为，“根据行为时的‘随附情状’，无法期待行为人作出其他适法行为，行为人无罪过”呢？

也有学者认为，期待可能性既不是故意或过失的构成要素，也不是与责任能力、故意或过失并列的责任第三要素；还不能认为期待可能性只是责任的例外要素，故意或过失是责任的基本要素。因为，期待可能性的有无，实际上是以第三人身份（主要指司法机关）判断行为人在行为时是否具备了意志自由的综合状态（或称综合条件），它是以行为人已客观存在的责任能力、心理以及当时的客观状态为依据来判断的。如果有期待可能性，说明行为时行为人具有了期待其不为违法行为的综合状态；如果无期待可能性，则说明行为时行为人不具有期待其不为违法行为的综合状态。期待可能性是由行为时行为人的责任能力、心理和当时的各种客观状态所组成的综合状态，是用以判断意志自由有无的综合状态。期待可能性的本身不能认为是一个心理要素，基于期待可能性所推断出的意志自由或基于无期待可能性所推断出的无意志自由才属于心理要素、主观要素，它是行为人负刑事责任的最基本的主观恶性要素。[⑤]这种观点同样运用了我们的犯罪论体系评判期待可能性理论，并且将期待可能性作为一种“综合状态”而不是“可能性”，显与期待可能性的本质不符。

如前所述，西方之所谓责任，是对符合构成要件的违法行为进行的一种主观评价，此即违法是客观的，责任是主观的。而期待可能性理论属于一种对行为人进行非难的可能性，因此，在存在故意或者过失的情况下，一般即可对行为人进行责任非难，只有存在着期待不可能的时候，才可对行为人免除责任非难。就此而言，将期待可能性包括在故意或者过失之中的观点值得考虑；而将其与责任能力、故意或者过失并列，亦过度提高了期待可能性的地位。其实，期待可能性仅仅是在存在着故意或者过失的前提下阻却责任的一种事由，如果根本不存在故意或者过失，也就谈不上阻却责任，从而根本不需要研究期待可能性问题。显然，将期待可能性作为阻却责任的例外要素的第三种观点较为符合其犯罪论体系和期待可能性的本质。[⑥]日本最高法院判决亦认为：“以期待可能性之不存在为理由而否定刑事责任之理论，并非依据刑法上之明文规定，而应解为系超法规的阻却责任事由。”[⑦]

三

关于期待可能性与罪过之关系，西方学界存在着三种不同的观点。第一种观点主张，在法律无明文规定时，期待可能性不能使罪过消灭，只能使罪过程度变化，即根据期待可能性程度的高低决定罪过责任的重轻，不能由期待可能性阻却责任。[⑧]第二种观点主张用期待可能性取代罪过作为责任的核心。期待可能性并不影响故意或过失的构成，但已割断罪过与刑事责任的直接联系，而由期待可能性对行为人的违法行为进行评价，决定是否追究刑事责任。[⑨]第三种观点认为，期待可能性不仅从质上决定罪过的有无，而且在量上决定罪过程度的大小，即把期待可能性视为罪过的特征之一，有期待可能性便存在罪过，无期待可能性便无罪过；期待可能性较大时，罪过程度较重，期待可能性较小时，罪过程度较轻。[⑩]

我国有学者认为，期待可能性是意志自由程度的外在形式，是评价行为人认识能力和意志能力大小的根据，是罪过心理产生的前提。[11]也有学者进而将期待可能性作为罪过的构成要素，并认为罪过包括着基本要素即故意、过失和评价因素、前提因素与消极因素即期待可能性。只有将基本要素与评价要素结合起来，才能决定行为人有无罪过及其罪过的大小。期待可能性作为罪过的评价因素和前提因素，是由于行为人在行为当时，如果没有实施合法行为的可能性即期待可能性，即使行为人是出于故意或过失，前提因素不存在，行为人主观罪过被阻却，从而评价行为人的行为不是犯罪。也就是说，只要行为人具有故意、过失，通常就可以确认其能够实施合法行为，即有期待可能性，就应予以非难；但如果能够积极证明其无期待可能性时，则为阻却主观罪过的事因。[12]有学者对此提出了批评，认为将期待可能性引进我国犯罪主体要件中的完善罪过的观点是完全不足取的。期待可能性研究的是在行为造成一定损害结果的情况下，是否追究行为人的刑事责任问题。[13]也有学者基于罪过与期待可能性的互动关系主张，罪过是判断期待可能性有无的重要因素，当行为人在犯罪故意或犯罪过失的心理态度下实施行为时，行为人的意志都是自由的，他具有选择不为犯罪行为的可能性，即具有期待可能性。但是，如果行为人在行为时没有罪过，而是由于不能抗拒或不能预见的原因引起了损害结果，那么，行为人是无期待可能性的。可见，罪过是对期待可能性具有重要影响的因素。行为时具有罪过，则一定有期待可能性；行为时无罪过，则无期待可能性。在违法行为实施后，若确认其具有期待可能性，就说明行为时具有意志自由，说明行为人是在自由意志支配下实施违法行为的，因此可认定其具有罪过。[14]其实，导致期待可能性与罪过关系不同认识的根源在于对期待可能性在犯罪论体系中地位的不同理解：如依三要素说和例外要素说，期待可能性与故意、过失并列或者作为例外责任要素，就会得出期待可能性与罪过并无必然联系的结论，从而认为期待可能性不影响故意或者过失；如依罪过要素说，则可得出期待可能性决定着罪过的结论。如前所述，我们认为，罪过和期待可能性是两个不同的东西，前者作为责任的基本要素，后者是责任的例外要素或者阻却要素，其有无及其程度自不必然决定着罪过的有无及其大小。基于故意或者过失而为的符合构成要件的违法行为，如果存在着期待可能性，虽然不能阻却罪过，但可以阻却责任。

四

期待可能性作为实施适法行为的一种可能性，如何予以恰当地判断，西方学界存在着几种不同的观点。一是行为人标准说，即应以行为人行为时的具体情节，在伦理及道道义上是否值得非难作为有无期待可能性的标准。二是平均人标准说，认为法律适用于社会上一切人，故应以社会一般人处于同种情况下的反应作为有无期待可能性的标准。三是法规范标准说，又称国家标准说，认为法律规范体现着国家意志，应根据国家利益和法律秩序的要求，确定行为人当时是否有实施合法行为的可能。[15]四是综合标准说，认为期待可能性的判断标准，应就被期待行为人之能力及其行为当时的具体情况相联系，并参酌一般日常生活经验、法律秩序的观点，以判断是否有期待可能性。[16]

对于上述三种观点，我国有学者支持行为人标准说，认为从期待可能性理论本身的追求来看，行为人标准说作为认定期待可能性的标准较为合适。但该论者同时认为，若仅依行为人标准，则任意性较大，且与罪刑法定原则相悖，所以在认定期待可能性标准时，应以行为人标准为核心，兼顾国家标准和社会一般人标准。[17]显然，论者在主张行为人标准说的同时，又认为需要兼顾国家标准和社会一般人标准，似乎自相矛盾。此外，也有学者支持平均人标准说，认为期待可能性的前提是规范评价，而法规范作为国家强制执行的公共道德，本身就是以特定历史条件下的社会平均人为标准制定的，对行为人是否有适法行为的可能性同样应以社会平均人为标准。[18]持此观点的学者进而认为，虽然普通人的概念是模糊的，但是普通人的行为模式却是客观的。如果普通人处于与行为人相同的情况下，不具备行为的可选择性，则应认为对行为人不存在期待可能性。在普通人存在行为的可选择性的情况下，行为人却选择了造成损害结果发生的行为，必然有其一定的原因，这种原因实际上源于行为人求自保的脆弱人性。如果这种脆弱人性能够得到社会的怜悯、恕宥，则应认定对行为人无期待可能性；如果这种脆弱人性不能得到社会的怜恕，则应认定对行为人存在期待可能性。[19]甚至有学者对上述诸种观点进行了整体评价并提出了自己的观点，认为行为人标准说着重于行为者个人，会导致极端的个别化，破坏法的统一性；平均人标准说又容易抹杀主体的个性特征及其差别；而国家标准说本身就是以问答问，因为期待可能性问题本身就是要说明在法律之于何种情况之下才能期待行为人实施适法行为，而以法秩序认为有期待可能性才有期待可能性；法律禁止的行为，就无期待可能性，这样就会导致取消期待可能性。因此，期待可能性既然是适用于具体案件中具体的人，其标准自然不能脱离行为人的客观状况，但也不能不考虑社会上一般人在同种情况下的态度，否则容易导致宽严失衡，故其标准应当是二者的结合。具体而言，如果根据行为人的个人情况可以期待其为适法行为，则不管一般人在此种情况下的态度如何，都应认定有期待可能性，不能免责。如果根据行为人的个人情况不能期待其为适法行为，则同时应考虑一般人在此情况下的态度，如一般人在此情况下不能期待采取适法行为，则行为人无期待可能性；如果一般人在此情况下能期待采取适法行为，则行为人仍有期待可能性，不能负责。简言之，确定行为人无期待可能性，必须是在同种情况下，行为人和社会上一般人都不能期待采取适法行为。[20]应当说，这种观点的基本立论是有利于保障人权的，但“一般人在此情况下能期待采取适法行为，行为人仍有期待可能性，不能负责”的观点不符合责任主义，从而有导致具有责任之人不负责任的可能。基于此，我们认为，期待可能性的判断应当以行为当时的客观条件为基础，以行为人的认识水平和认识能力为标准，并考虑一般的、普通的人的认识能力和认识水平，一般人能认识到的，推定行为人也能认识到；一般人认识不到的，推定行为人也不能认识；只有行为人确实能够认识到的，才可以认定行为人能认识到。

综上所述，我国学者对期待可能性的研究尤其是评价，未详尽考量两大犯罪论体系的差别。大陆法系的犯罪论体系是构成要件符合性、违法性和有责性的三个“层次”要素的统一，构成要件符合性仅是成立犯罪的第一道“门槛”，此外还有违法性的客观评价和责任的主观评判，期待可能性是服务于其犯罪论体系并置于有责性中加以论述的；而我国的犯罪论体系则是以犯罪构成为“红线”的，犯罪构成不仅是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面的统一，而且是犯罪成立的唯一条件，其中并无期待可能性的地位。与此相适应，大陆法系刑法中的“责任”也完全不同于我国刑法理论中的责任，其所讲的责任是指非难可能性，包含责任能力、故意或者过失和期待可能性；而我国刑法理论虽有责任一词，但对责任的理解完全不同于大陆法系国家刑法理论中的责任。我国不少学者忽略了这一点，照搬大陆法系的犯罪论体系，并将期待可能性理论放在刑事责任论中加以研究。[21]甚至还出现了简单套用期待可能性理论解释我国刑法立法的现象，如有人认为在我国紧急避险不负刑事责任的原因是行为人行为时无法实施合法行为，从而阻却了主观罪过。[22]这种解释实际上将紧急避险行为视为违法行为，显与我国的刑法立法不符。所有这些以及其他相关问题，都是研究期待可能性理论时应当予以关注的。



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[①] 我国也有学者认为，期待可能性应视为故意要素。确切地说，是故意中意志因素的规范评价，即这种意志决定是否是在具有期待可能性情形下作出。如是，则具有犯罪意志，成立故意；如反之，则没有犯罪意志。参见陈兴良：《故意责任论》，载《政法论坛》，1999年第5期。

[②] 参见王晨：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社1998年版，第97—98页。

[③] 参见游伟、肖晚祥：《“期待可能性”与我国刑法理论的借鉴》，载《政法与法律》1999年第5期。

[④] 参见游伟、肖晚祥：《“期待可能性”与我国刑法理论的借鉴》，载《政法与法律》1999年第5期。

[⑤] 参见欧锦雄：《期待可能性理论的继续与批判》，载《法律科学》2000年第5期。

[⑥] 我国也有学者支持例外要素说，认为期待可能性并不影响故意或过失的构成，仅仅由期待可能性对行为人的违法行为进行评价，决定是否追究刑事责任。参见赵嵬：《刑事责任的理论基础》，载《法制与社会发展》1999年第3期。

[⑦] 参见蔡墩铭主编：《刑法总则论文选辑》，台湾五南图书出版公司1973年版，第495页。

[⑧] 参见郑健才：《刑法总则》，台湾三民书局1985 年版， 第112页。

[⑨] 参见甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》上册，北京大学出版社1985年版，第345—346页。

[⑩] 参见《泷川幸辰著作集》第2卷，世界思想出版社1981 年版，第110—111页。

[11] 参见姜伟：《期待可能性理论评说》，载《法律科学》1994年第1期。

[12] 参见丁银舟、郑鹤瑜：《期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善》，载《法商研究》1997年第4期。

[13] 参见李立众、刘代华：《期待可能性理论研究》，载《中外法学》1999年第1期。

[14] 参见欧锦雄：《期待可能性理论的继续与批判》，载《法律科学》2000年第5期。

[15] 参见郑健才：《刑法总则》，台湾三民书局1985年版，第120—121页。

[16] 参见李立众、刘代华：《期待可能性理论研究》，载《中外法学》1999年第1期。

[17] 参见丁银舟、郑鹤瑜：《期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善》，载《法商研究》1997年第4期。

[18] 参见赵嵬：《刑事责任的理论基础》，载《法制与社会发展》1999年第3期。

[19] 参见李立众、刘代华：《期待可能性理论研究》，载《中外法学》1999年第1期。

[20] 参见游伟、肖晚祥：《“期待可能性”与我国刑法理论的借鉴》，载《政法与法律》1999年第5期。

[21] 参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第234—254页；张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第172—180页。

[22] 参见丁银舟、郑鹤瑜：《期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善》，载《法商研究》1997年第4期。

（钊作俊 郑州大学法学院教授、法学博士）