知识产权刑事司法解释若干问题研究

引 言
　　
　　在知识经济时代，知识产权已经成为各个国家、各类企业极为重要的无形资源和财产权利。在经济活动中，一个企业开发一项知识产权后获得的财富，可能比开发一座矿山、一块油田后获得的财富更多。某个企业只要在创造知识产权方面保持强大的能力，就能在激烈的市场竞争中立于不败之地，获得超额利润和滚滚财富。正因为如此，知识产权的法律保护日益受到各个国家的高度重视。特别是那些拥有大量知识产权的发达国家，不仅在其本国建立了完善的知识产权法律保护制度，而且正在不遗余力地推动其他国家建立相应的知识产权法律保护制度；不仅促使其他国家在民事、经济和行政法律方面加大保护力度，而且要在刑事法律方面加大保护力度，在刑事立法、刑事司法领域，严惩打击侵犯知识产权的行为。如何对知识产权进行法律保护，已经成为国与国之间经常争执的一个焦点问题。
　　当前，在知识产权大国、跨国公司主导知识产权价值规则的国际经济秩序中，知识产权对于国际间的财富分配越来越具有决定性的意义。一个自然资源贫乏、知识产权开发能力强大的国家，往往富足无比，而一个自然资源丰富、知识产权开发能力落后的国家，通常很难摆脱贫穷。知识产权价值的不断飚升，一方面使知识越来越升值，另一方面也使资源越来越贬值；一方面使拥有大量知识产权的国家越来越富有，越来越不需要开发本国的自然资源，其生态环境越来越好，另一方面也使缺乏知识产权的国家越来越贫穷，不得不过度地开发本国的自然资源，从而造成自然资源的枯竭和生态环境的急剧恶化。人类创造知识产权的能力无限和知识产权占有物质财富的无限，与现有的财富有限和可供开发的自然资源有限的严峻现实，使人很难评判现行的知识产权价值规则给世界上大多数国家和地区带来的究竟是福祉还是灾难。
　　我国属于知识产权开发能力相对落后的发展中国家，长期以来都是靠自然资源加劳动力商品换取发达国家的知识产权商品，尽管这种交换促进了我国的经济发展和技术进步，但付出的代价也极为高昂，长期下去必然难以为继。因此，不论从当务之急还是从深谋远虑的角度考虑，都必须加大我国知识产权的开发步伐和法律保护力度，尽快实现以我国的知识产权商品与发达国家的知识产权商品竞争，从根本上改变以自然资源和劳动力商品与发达国家的知识产权商品竞争的不利局面。其中，切实加强对知识产权的刑法保护力度，是提高我国知识产权的开发能力和获得国际竞争力的必要条件。
　　我国刑事立法关于保护知识产权的规定，涵盖了商标权、专利权、商业秘密权和著作权等方面，从总体上看是适度的。但是，由于我国的犯罪概念坚持社会危害性和刑事违法性的统一，定性与定量的统一，所以对侵犯知识产权的犯罪分别规定了“情节严重”、“销售金额数额较大”、“违法所得数额较大或者有其他严重情节”、“违法所得数额巨大”或“给权利人造成重大损失’等犯罪构成要件，而对于什么是“情节严重”和“数额较大”等，一般都是由最高司法机关根据已发案件的具体情况，通过司法解释加以明确。因此，学术界、实务界和企业界均有不少人希望最高司法机关尽快制定知识产权犯罪的司法解释，对相关问题作出规定，为处理知识产权犯罪案件提供明确的法律依据。事实上，从2002年底开始，最高人民法院研究室就把起草该司法解释列入了工作日程，为此开展了深入的调查研究工作，广泛听取了各个方面的意见，相继起草了6稿，现就该司法解释中涉及的一些争议问题，谈谈个人看法。
　　
一、关于知识产权犯罪的起点数额问题
　　
　　知识产权犯罪的社会危害性；主要是通过犯罪数额体现出来的。因此，区分什么行为是民事违法，什么行为是刑事犯罪，首先需要确定一个数额标准。如何确定这个数额标准，是制作司法解释的一大难题，也是最有争议的问题。从刑法的法律效果和社会效果看，数额标准规定定高了，就会对有关犯罪打击不力，不利于保护知识产权；如果数额标准定低了，又会扩大刑法的打击面，不利于彰显刑法的人权保障功能。因此，确定一个符合实际、各方面都能接受的起点数额标准，是准确贯彻立法意图、有效保护知识产权的重要环节。从过去的司法解释和相关文件看，最高司法机关和有关执法机关规定的知识产权犯罪的起点数额标准，反映了随着社会经济的发展而不断提高的趋向。例如，在最高人民法院1995年发布的《关于适用（全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定）若干问题的解释》中，规定侵犯著作权罪“违法所得数额较大”的起点数额，自然人犯罪为2万元，单位犯罪为10万元；作为其他严重情节之一的“非法经营数额较大”的起点数额，自然人犯罪为10万元，单位犯罪为50万元。但在1998年的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，这一起点数额标准被大大提高了：“违法所得数额较大”的起点数额自然人犯罪改为5万元，单位犯罪改为20万元；“非法经营数额较大”的起点数额自然人犯罪改为20万元，单位犯罪改为100万元；而销售侵权复制品罪的起点数额则由2万元提升至10万元，增长了5倍。同样，在2001年最高人民检察院和公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中，对于假冒注册商标罪、假冒专利罪和侵犯商业秘密罪的起点数额标准也规定得较高，如对于假冒注册商标案件和销售假冒注册商标的商品案件，自然人犯罪的非法经营数额达到10万元以上，单位犯罪达到50万元以上的，才予以追诉。
　　有人认为，上述司法解释关于犯罪起点数额的规定明显偏高，远远超出了我国经济发展水平，不利于打击时下比较猖獗的知识产权犯罪。这种观点也得到了WTO中国加入工作组的认可，“一些工作组成员对刑事程序不能被有效地用以打击盗版和假冒行为表示关注。特别是提起刑事诉讼的现行适用的金额标准非常高，很少能达到，应降低这种金额标准，以便诉讼能够有效地震慑以后的盗版和假冒行为”。在司法实践中，较高的数额标准也给案件的侦查带来了难度，使司法机关难以提起公诉，权利人难以提起自诉。就公诉案件来说，由于侵犯知识产权犯罪的隐蔽性和智能化，公安机关侦查取证的难度很大，查到的案件很少能够达到10万元的数额标准，违法所得数额更是难以查证。对于提起自诉的权利人来说，他们本来调查取证的能力就很有限，再要达到如此高的数额标准更是难上加难。许多人便把法院每年审理的知识产权犯罪案件的数量与实际发生的案件数量之间的巨大反差，归咎于有关司法解释对知识产权犯罪的起点数额规定的过高。
　　鉴于上述情况，有些单位和个人主张，最高司法机关在新的司法解释中，应当降低知识产权犯罪的起点数额标准。但具体降低多少众说纷纭。有些执法部门和维护知识产权权利人利益的组织希望降得低一些，以体现刑法重视保护知识产权的精神；有的认为，当前侵犯知识产权的情况比较复杂，范围较广，降的幅度不宜过大，否则难以执行；也有人持不同看法，认为当前对知识产权犯罪行为打击不力，主要原因是执法不严而不是数额过高，仅仅降低数额不一定能够解决问题，因而可以不降或尽量少降。我们认为，现有司法解释和有关追诉标准关于知识产权犯罪起点数额的规定，有的显得高了一些，降低一点是必要的。如果不降低有关侵犯知识产权犯罪的起点数额，制定新的司法解释就没有太大的意义。但究竟降低多少，需要根据案件的具体情况，运用统计学的方法进行认真研究，同时也要考虑行政权和司法权的合理划分，总的原则应当是，多数侵犯知识产权案件应当由行政机关处理，进入司法程序的案件应当是少数。结合这几年实践中的情况，并综合考虑各方面的意见，我们认为，知识产权犯罪的非法经营数额和销售金额以5万元作为定罪的起点数额较为合适，主要理由有以下几点：第一，知识产权犯罪的非法经营数额或销售金额达到5万元以上的案件，已经具有了相当严重的社会危害性，按照犯罪处理不会扩大刑法的打击面。第二，这一数额与最高人民法院此前作出的关于生产、销售伪劣商品犯罪的起点数额相协调，不会发生顾此失彼的问题。第三，从近几年知识产权犯罪立案的情况看，非法经营数额和销售金额达到5万元以上的案件属于少数，以此划分罪与非罪的界限比较符合实际。
　　另外，考虑到有些案件的非法经营数额和销售金额难以查实，但可以查到违法所得数额，因此，司法解释有必要规定一个违法所得的起点数额。由于违法所得系行为人犯罪后所获得的不法收益，因此，这一数额应当比非法经营数额和销售金额的起点标准低一些，我们认为，以3万元作为起点数额比较适当。
　　
二、关于自然人犯罪与单位犯罪是否应当适用同一数额问题
　　
　　在最高人民检察院和公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》和最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的起点数额和加重数额，单位犯罪和自然人犯罪的标准悬殊较大，单位犯罪的数额一般高于自然人犯罪的数额达3到5倍。有学者认为，这种不同的定罪量刑标准，客观上容易放纵犯罪，应当予以取消，对单位犯罪和自然人犯罪应当适用同一数额标准。在学术界和实务界，持这种意见的人越来越多，其理由主要有以下几点：
　　首先，这种区别对待的做法不符合平等原则。从犯罪的危害后果来看，单位犯罪和自然人犯罪在数额相当的情况下对权利人造成的危害是相同的，并不因主体为单位或个人而有所区别。甚至可以说，单位犯罪更容易形成规模，对市场经济秩序的破坏远远大于自然人犯罪。人为地提高单位犯罪的起点数额标准，有悖单位犯罪和自然人犯罪法律面前平等的原则。
　　其次，这种区别对待的做法容易使犯罪人规避法律。从发案情况看，许多个人为了逃避刑事制裁，纷纷注册公司，以单位的名义实施犯罪，以达到规避刑事处罚的目的。有的企业将其业务部门承包给他人经营，承包人以公司名义从事非法行为。还有的为降低非法经营数额，将同一车间的机器、同一仓库的假冒商品在名义上归属为不同的单位所有等。虽然最高人民法院1999年6月25日公布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”但是，由于一些地区存在地方保护主义，当地执法机关往往以单位犯罪为理由，不对这种行为以个人犯罪进行追诉，使处理侵犯知识产权犯罪中的区别对待政策变成了变相保护某些违法者。
　　再次，从刑法条文的规定看，并未从数额上对知识产权犯罪进行单位和自然人区分，因而应当把立法原意理解为单位犯罪和个人犯罪都适用相同的数额。司法解释进行这样的区分法律依据不足。同时，从单位的情况看，现在的单位越来越复杂，国有单位、集体单位和个体工商户截然分明的时代早已成为过去，自然人注册一个经济组织非常容易，名为单位实为个人的情况比比皆是，继续对单位犯罪和个人犯罪实行不同的定罪量刑标准已经不合适宜。
　　但是，在征求意见和讨论司法解释的过程中，也有不少人认为，对单位犯知识产权罪和个人犯知识产权罪区分不同的数额标准，目前仍有现实意义。因为从知识产权犯罪所在的刑法分则第三章的多数条文看，刑法对单位犯罪和自然人犯罪都实行区别对待的政策，有的明确规定两种不同的刑罚幅度，单位犯罪的法定刑轻于自然人犯罪的法定刑，有的犯罪，自然人犯罪情节特别严重的，可以判处死刑，而单位犯罪情节特别严重的，最高只判处无期徒刑。从实施犯罪的具体情况看，单位犯罪一般是由单位的负责人或其他成员共同实施的，涉及的人员较多；如果均按自然人犯罪处罚，在许多案件中会扩大刑法的打击面，甚至处罚无辜。同时，单位犯罪一般经过单位集体研究决定或负责人决定，代表的是单位的犯罪意志，而不是单位中的某个成员的犯罪意志，牟取的多数是单位的集体利益，而不是行为人个人的利益，完全按照个人犯罪论处也不符合主客观相统一的原则。因此，对单位犯罪与自然人犯罪适用同一起点数额标准，在很多案件中可能会出现不合理的刑罚。
　　我们认为，从目前情况看，在数额上对侵犯知识产权犯罪作单位犯罪和个人犯罪的区分尚存必要，主要考虑到区别对待是我国刑法处理单位犯罪和个人犯罪的基本精神，现有司法解释和有关文件分别加以规定就是这一精神的体现，新的司法解释不宜根本否定立法的这一精神。但是，考虑到单位犯罪的复杂性和严重性，我们也不赞成把单位犯罪和自然人犯罪的定罪量刑标准规定得过于悬殊，否则又会产生新的不公平。就侵犯知识产权犯罪而言，把单位犯罪的起点数额从现有的比个人犯罪的起点数额高5倍降低到2倍或者3倍是比较合适的。
　　
三、关于犯罪数额的认定及计算标准问题
　　
　　侵犯知识产权犯罪涉及的犯罪数额主要有“销售金额”、“违法所得数额”、“非法经营数额”和“重大损失数额”4种。对于这些数额如何理解，如何具体计算，关系着定罪量刑的准确与否，对于认定犯罪和区分罪与非罪界限具有重要意义。在讨论知识产权犯罪司法解释过程中，这一问题也是自始至终存在争议的问题，主要分歧是按照侵权产品的市场价格计算还是按照被侵权产品的市场价格计算，因为两种计算方法会对同一行为带来完全不同的法律后果。例如，一块假冒的劳力士手表，如果按照假冒产品的市场价格计算，只有区区数百元，销售数十块假手表也不构成犯罪；如果按照劳力士品牌手表的市场价格计算，一块表的价值就高达数万元甚至数十万元，销售一块假手表就足以定罪判刑。我们认为，两种方法计算都各有道理，同时又都存在不合理之处。在司法实践中，应当根据案件的具体情况，采取不同的计算方法，实行区别对待，以平衡各方面的利益。
　　（一）关于“非法经营数额”的认定和计算
　　在刑法关于知识产权犯罪的规定中，并未使用“非法经营数额”这一术语，使用的是“情节严重”等更为模糊、宽泛的术语。考虑到情节严重主要是关于侵权行为的定量规定，而量的主要表现形式是侵权行为的非法经营数额，所以，现有的司法解释和相关文件在解释情节严重时，使用了非法经营数额这一术语。我们认为这是符合立法原意和司法实际的，在新的司法解释中应当继续使用并作出更为具体的规定。在认定假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和假冒专利罪时，都需要用非法经营数额来量化和界定一般违法行为和构成犯罪的行为。
　　我们认为，侵犯知识产权犯罪的非法经营数额，是指行为人在非法经营活动中所涉及的侵权产品的总数额。范围包括非法制造的侵权产品的数额，运输的侵权产品的数额，储存的侵权产品的数额以及销售的侵权产品的数额等。有人还认为，一些侵权者为造假、卖假而投入的机器设备、支付的房租和造假人员的工资等，也应当计入非法经营数额。考虑到这些数额在实践中难以计算，在没有查到侵权产品的情况下，也很难认定这些投入就是为了造假或卖假所用，因而一般不直认定为非法经营数额。但是，如果确有证据证明这些投入专门是为了造假或卖假所用的，可以作为非法经营数额的一个情节认定，能够查明这些投入来自造假或卖假的收入的，应当作为非法所得的一部分或者一个情节处理，而不仅仅作为犯罪工具没收。
　　关于侵犯知识产权犯罪非法经营数额的计算标准，我们认为不宜一概按照被侵权产品的市场价格计算。因为既然是非法经营数额，理所当然地是行为人实施侵权行为所涉及的数额，这个数额实际是多少，就应当认定多少，不应当把行为人实际没有经营的数额认定为其非法经营的数额。有人认为，侵权产品销售了多少，实际上对权利人造成的市场损失就是多少，因而应当按照被侵权产品的市场价格计算非法经营数额，例如，某种假冒产品在市场上卖出了1万件，就等于权利人损失了1万件市场份额，按照被侵权产品的市场价格计算非法经营数额才显得合理，也才能体现对知识产权犯罪的打击力度，况且知识产权民事案件已经按照这个标准计算侵权的赔偿数额，刑事案件也应当采取这样的计算方法。我们认为，这种推定不适合认定刑事案件，因为，侵权产品固然会挤占被侵权产品的市场份额，但两者并无必然的联系。在相当多的情况下，有些人之所以买假货，主要是假货便宜，有的还明知是假货而故意购买，如果是真货就买不起或者不愿购买了。按照被侵权产品的市场价格计算非法经营数额，既不符合案件的实际情况，也容易扩大刑法的打击面。
　　在实践中，非法经营数额的具体计算，应当根据案件的具体情况分别进行：（1）对于侵犯著作权罪中的“非法经营数额”，应当按照《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条的规定计算，即以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的金额计算，非法出版物没有定价或者以境外货币定价的，其单价数额应当按照行为人实际出售的价格认定。（2）对于假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中的非法经营数额，应当按照行为人实际销售的假冒商品的价格乘以实际销售的数量计算；未销售的假冒商品的非法经营数额，按照假冒商品的标价或者已经查清的假冒商品的实际销售平均价格计算。（3）对于假冒商品没有标价同时又难以查清实际销售价格的，有人主张参照被假冒商品的市场中间价格计算，但这样会出现假货卖出去并实际危害社会的，其数额计算标准反而低，而假货没有卖出去也没有对社会造成实际危害的，其数额计算标准反而高的尴尬。因此，有人认为应当按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构对假冒商品的实际价值进行评估，以评估的数额计算非法经营数额。但这种方法在实践中可操作性较差，因为一是社会上的评估机制很不完善，难以避免乱评估的干扰；二是假冒商品的实际价值和市场价格背离很大，往往难以准确评估。权衡利弊，我们认为，对于确实查不清实际价值的假冒商品，行为人有义务举证证明假冒商品的价值和市场价格；对于拒不举证或举证不实的，可以参照被假冒商品即真品的市场中间价格计算。
　　（二）关于销售金额的认定和计算
　　司法机关认定销售假冒注册商标的商品罪时，涉及到对刑法规定的“销售金额”及其数额较大的理解与计算问题。需要明确的问题包括如何认定销售金额的范围，如何确定销售金额的计算标准，以及对于没有销售的商品能否按照未遂处理等。在讨论过程中，对这些问题也颇有争议。我们认为，对于销售金额的认定，应当明确以下问题：
　　1．关于销售。销售主要表现为以批发或零售的形式在市场上出卖假冒商品。同时，采用抵债或者通过货物交换等形式变相出卖假冒商品，数额较大的，也应当认定为销售。但是，如果行为人以单位或个人使用为目的而购买超过法定数额的假冒商品的，或者用于赠送他人的，不属于销售。这与国外有些国家的规定是不同的。除非出现了先买后卖的情况，如行为人购买时不以销售为目的，但后来发现有利可图或者其他原因转而销售，数额较大的，应当视为销售。
　　2．关于销售金额。销售金额，顾名思义是指行为人出于营利目的而销售的假冒商品的货币数额，包括销售假冒商品后已经得到的和应当得到的全部违法收入。所谓应当得到的，是指假冒商品已经卖出去或者交付运输，但是行为人尚未收到货款或货款已经成为行为人的债权等情况。行为人与他人签订合同，预收货款后但假货还没有发出去的，也应当据此认定销售金额。
　　3．关于销售金额的计算。对销售金额的计算，应当按照上述关于非法经营数额的计算方法进行。对已经销售的侵权产品金额，按照实际销售的价格计算。但对没有销售的，是否计算销售金额，有不同意见，一种意见主张按照“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，即按照已销售侵权产品数量的三倍计算。另一种意见认为，这里的销售金额，仅指已经销售出去的金额，没有销售出去的，不应折算销售金额。
　　4．关于销售金额是否有既遂与未遂问题。有人认为，刑法既然规定销售金额而不规定非法经营数额，就说明本罪有既遂与未遂之分，已经销售的为既遂，没有销售的为未遂，并以“两高”关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件司法解释的有关规定为证。有的不同意这种意见，认为既然刑法把销售金额作为犯罪构成的要件，那么，没有销售金额的就等于没有这个要件，因此，这种行为就不是犯罪未遂，而是不构成犯罪。但是，对于销售金额达到了本解释的规定，同时又查到没有销售的侵权产品的，可以作为量刑的一个情节考虑。
　　我们认为，对于以销售为目的，购买了侵犯注册商标的商品，尚没有销售就被查获的，是否应当计算销售金额和认定为未遂，要分别具体情况。如果确实有证据证明行为人为销售而购买了大量侵权产品，尚没有来得及销售的，不认定不合适。但是，如果证据不足或者侵权产品的数额超过司法解释规定的销售金额不大的，不直认定为犯罪。
　　（三）关于“违法所得数额”的认定和计算
　　在有关侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和假冒专利罪的刑法条文和司法解释中，已经把“违法所得数额较大”作为认定犯罪的一个标准。但是，对于什么是违法所得，违法所得如何计算，违法所得与非法经营数额和销售金额的区别，刑法和司法解释都没有明确，过去的司法解释甚至还出现相互矛盾的情况。例如，最高人民检察院1993年12月1日在《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》中，就把“违法所得数额”理解为“销售收入”，而“销售收入”实际上就是“销售金额”。1997年刑法典修订后，最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条第2款则规定，本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。而最高人民检察院和公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，不知出于何种原因，对“违法所得数额”的含义没有做出规定。因此，明确“违法所得数额”的含义和计算标准问题，对于认定犯罪和保证执法统一具有重要意义。
　　在讨论司法解释的过程中，有人也主张违法所得数额就是行为人非法获利数额，认为既然是违法所得，当然就是其非法经济活动后的投入与产出之比，行为人实际上获利多少，才是违法所得数额。但很多人不赞成这一理解，认为对非法经济行为的评价应当是整体的，而不应当是部分的，如果区分行为人获利或者不获利，对于行为人非法经营数额巨大但没有获利的案件、侵权产品没有销售出去的案件、销售出去后无法计算利润的案件等都无法追究刑事责任。同时，如果认为是利润，是按照毛利润还是净利润计算？是按照经营利润还是按照销售利润计算等也无法进行。况且实施侵犯知识产权犯罪的行为，通常不作帐或者作假帐，使司法机关和权利人根本无法分清究竟造假的成本是多少，利润是多少。因此，把违法所得数额理解为非法利润数额，既不符合立法原意，也不切合实际。
　　我们认为，如何界定违法所得数额的含义确实是一个难题，如果按照最高人民检察院的上述解释，违法所得数额就变成了销售金额，也就等于取消了违法所得数额。如果按照最高人民法院的上述解释，则把违法所得数额等同于非法营利数额，也难以令人信服。值得注意的是，我国刑法规定违法所得数额的条款并不限于侵犯知识产权犯罪，在组织或运送他人偷越国（边）境罪中也有违法所得数额的规定。结合起来理解，我们认为，违法所得数额至少在以下两个方面是确定的：第一、必须是行为人已经获得的全部非法收入；没有获得的违法收入，不应视为违法所得数额。在侵犯知识产权犯罪中，行为人在实施犯罪的过程中获得的加工费、运输费、保管费及已得或应得的销售收入等都属于违法所得。在运送他人偷越国（边）境的犯罪中，“蛇头”运送他人偷越国（边）境收取偷渡费，即属于违法所得数额。如果他还没有收取到偷渡费，则不能视为违法所得数额。第二、违法所得一般不应包括行为人实施犯罪的投入，否则难以计算。因为很多犯罪都会涉及到犯罪投入，在认定犯罪时均不会减去相关投入。例如，行为人为诈骗财物而买了一份保险，花了数千元的费用，案发后在计算诈骗的数额时，显然不能把行为人花的费用减掉。同理，在计算侵犯知识产权犯罪的违法所得数额时，也不应当减掉行为人为犯罪而付出的各种投入。当然，这样理解是否完全没有疑问也存在争议。究竟如何界定违法所得数额的含义，或许只有规定这一术语的立法机关将未作出立法解释，才能解决有关的争议。
　　（四）关于“重大损失”的认定与计算
　　根据《刑法》第219条规定，侵犯商业秘密罪必须以给商业秘密的权利人造成“重大损失”为要件。因此，关于重大损失的起点数额和计算标准，也是起草司法解释需要明确的问题。《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》将侵犯商业秘密罪重大损失的起点数额规定为50万元以上，同时还把假冒专利行为“给专利权人造成直接经济损失数额在50万元以上”规定为假冒专利罪“情节严重”的一种情形。考虑到侵犯商业秘密罪和假冒专利罪在实践中发生较少，从国外看也很少有按照犯罪处理的，因此，这一起点数额应予维持，不宜再降低。需要探讨的问题主要是如何计算重大损失。
　　关于重大损失的计算，理论界有多种说法，实践中有不同做法。我们认为，这两种犯罪的重大损失，一般是指商业秘密或专利被侵犯后权利人受到的直接经济损失，这种损失必须是能够明确计算的，即能够经受司法活动的证明，不应包括间接的或仅仅是理论上推理的损失。如何具体计算，曾经考虑过多种意见，一种意见是成本说，即根据权利人研究该商业秘密所投入的开发费用、保密费用等成本来计算损失。例如，权利人开发该商业秘密投入了100万元，就按照100万元计算损失；第二种意见是价值说，即根据商业秘密的经济价值计算权利人的损失，假如该商业秘密的经济价值是200万元，被他人侵犯后。就按照该数额计算损失；第三种意见是损失说，即根据商业秘密被侵犯后权利人失去的利润来计算损失，例如，权利人损失了一个地区的市场份额，为此使权利人损失了百万利润，就按照该利润的数额计算损失；第四种意见是获利说，即根据行为人侵犯商业秘密后实际获得的违法所得数额计算权利人的损失，如行为人把他人的商业秘密转让给他人，得到了50万元的转让费，或者自己进行生产，获得了可观的利润，该转让费或利润就属于权利人的损失，等等。
　　我们认为，在讨论重大损失的计算问题时，有三个问题是必须明确的：一是不论按照上述哪一种标准计算，都有不合理或不全面之处，有的只是相对合理，有的可能连相对合理也达不到。这或许也是追诉标准没有解释如何计算重大损失和学术界对此问题争论不休的重要原因。二是目前还难以找到一个完全合理的计算方法，也许永远都无法找到，或许完全合理的标准就是司法解释不确定标准，由各地的司法机关根据案件的具体情况认定。三是必须坚持具体案件具体分析，采取一种相对合理主义的标准。例如，行为人盗窃他人的商业秘密后卖给他人，获利100万元，虽然被及时发现后没有给权利人造成实际损失，但考虑到行为人获利的情节，就可以按照这一数额追究其刑事责任。相反，如果行为人盗窃他人商业秘密后没有获利，被及时发现后又没有给权利人造成实际损失的，就可以不视为犯罪。又如，行为人侵犯他人商业秘密后造成权利人的销售数额急剧下降，利润损失巨大，并有证据证明的，就应当按照该利润损失计算重大损失的数额。再如，权利人花费巨资开发的商业秘密，被侵犯后变成了公共信息，权利人因此无法收回开发费用的，这笔巨资也可以作为重大损失考虑。鉴于重大损失计算方法的多样性和复杂性，司法解释不确定某一种计算方法，而是由司法人员根据立法的精神和案件的具体情况确定或许是更为明智的。
　　
四、关于“相同的商标”的认定问题
　　
　　一般认为，所谓相同的商标，是指在商标的名称、文字、图形、颜色和材料等要素上均相同的商标。名称相同是指两种商标的称谓相同；文字相同是指两种商标文字的字母、字体、大小和书写风格等相同；图形相同是指两种商标的图案、外部轮廓等相同，颜色和材料相同也是如此。认定相同的商标，我们认为应当借鉴相关民事司法解释和商标法实施细则的有关规定，以二者是否“在视觉上基本无差别，足以对公众或广大消费者产生误导”为标准。侵权商标与注册商标在视觉上基本无差别，足以对社会公众或消费者产生误导的，即可视为相同的商标。侵权商标与注册商标视觉上有较明显差别，不足以对社会公众或消费者产生误导的，为不相同商标。所谓“足以对社会公众或消费者产生误导”，根据国家工商行政管理局《关于执行（商标法）及其（实施细则）若干问题的通知》，是指会造成对商品来源产生误认，或者产生当事人与商标注册人之间存在某种特殊联系的错误认识等情形。在司法实践中，认定相同的商标，还要结合其他因素综合考虑，这些因素主要包括：（1）两种商标的显著部分相同外，其他细小特征也应当相同；显著部分显然相同，但是其他大部分细小特征并不相同的，不能认为是相同商标。（2）从商标的整体进行观察，显著部分与其他细小特征相结合的效果在很大程度上应当相同；显著部分与其他细小特征相结合的效果相同，但不同也很明显的，不能认为是相同商标。（3）以普通消费者的通常识别能力来观察，包括经常使用某一种商品的大多数消费者，在通常情况下也难以发现两种商标的差别，为相同商标。如果经观察后一般都能予以区分的，不能认为是相同商标。
　　在理论和实务中，对相同商标还有广义和狭义两种理解：狭义的相同商标是指商标的读音、文字、名称和图形等要素均完全相同的商标；广义的相同商标是指上述要素完全相同和基本相同的商标。有的论者认为，所谓“与他人注册商标相同的商标”是指“所使用的商标与他人注册的商标的文字、图形或者文字与图形组合完全一样”。我们认为，这些划分和理解还不够明确。因为这里的相同，不是哲学上讲的完全相同，也不是实际上的完全相同，而是在人的视觉上完全“相同”或基本无差别。从实际情况看，所谓视觉基本无差别，是指把假冒商标和注册商标放在一起仔细对比观察时才能发现差别，有的只有内行人才能区分，有的甚至连内行人都无法区分。例如，凤凰牌自行车注册商标中凤凰图案尾巴上的羽毛是12根，而有的假冒商标则为11根或13根，但普通消费者既不知道注册商标上的凤凰尾巴毛究竟是多少报，也很难去数清楚假冒商标上的尾巴毛是多少根，这就属于在视觉上基本无差别。有的假冒商标与注册商标在图案的大小、笔画的粗细、某一笔画的部位等方面通过视觉基本上无法发现差别，使消费者真假难辨，也应当视为在视觉上基本无差别。如据有关执法部门介绍，北京市场上的“鳄鱼”商标，已知的就有26条之多，区别仅仅在于，有的鳄鱼尾巴长一点，有的短一点，有的鳄鱼头朝左，有的鳄鱼头朝右，有的鳄鱼胖一点，有的瘦一点，等等。如果说假冒商标和注册商标鳄鱼头的朝向不同属于视觉上有差别的话，那么两种商标鳄鱼头的朝向相同但尾巴长短不同在视觉上就很难发现差别。许多消费者购买物品时，不可能先将有关商品的注册商标收集起来随身携带，将它与欲购商品的商标进行仔细对比审视，他们往往仅凭对某种商标图样的模糊记忆，或根据有关广告的印象选购商品。显然，在视觉上基本无差别的商标在对注册商标专用权的侵犯和对消费者利益的损害上，与完全相同的商标并无明显的区别。因此，将相同的商标理解为完全相同的商标和在视觉上基本无差别的商标，对于惩治相关犯罪行为，防止行为人有意钻空子，有效保护注册商标专用权和消费者利益是非常必要的。
　　需要注意的是，视觉上基本无差别的商标不等于相似商标。相似商标尽管也会导致消费者误认，但与注册商标本身存在着较大程度的视觉差别，而且这种差别并非仅仅是细节上的。例如，王致和商标是北京市王致和腐乳厂于1985年向国家商标局注册的商标。北京顺义县致和腐乳厂于1987年申请注册“致和”商标未获批准，遂于1989年申请“致”字注册商标并获得批准。但是顺义县致和腐乳厂并未使用已注册的“致”字注册商标，而是擅自使用未获注册的“致和”商标。这一行为后未被认定为在同一种商品上使用与他人注册商标相似的商标的侵权行为。因为“致和”与“王致和”尽管容易使消费者发生混淆并导致误选商品，但是毕竟有一“王”字之差，视觉上差别较大，不属于完全相同或者在视觉上基本无差别的商标，而是与注册商标相似的商标。这种侵权行为尚不构成侵犯注册商标的犯罪。
　　
五、关于销售假冒注册商标的商品罪中“明知”的认定问题
　　
　　（一）关于“明知”的主要争议
　　《刑法》第214条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，构成销售假冒注册商标的商品罪。但是如何认定“明知”，在学术界和实务界均有争论，大致有以下几种观点：（1）“明知”就是“确知”，即行为人明确表述自己确切知道所销售的商品假冒他人的注册商标。（2）“明知”包括“确知”和“可能知道”。“‘明知’不能要求过于狭窄，除了‘明知’之外，行为人即使不确知该商品是假冒哪一家的注册商标，以及不能十分确定该一批商品属于假冒注册商标的商品，但只要意识到该批商品可能是假冒注册商标的商品，而且没有任何根据在心理上加以否定，就属于‘明知’的范围。”（3）明知是知道或者应当知道，这也是司法解释采纳的观点。如最高人民法院、最高人民检察院1992年12月11日制发的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》，最高人民法院、最高人民检察院等1998年5月8日发布生效的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车辆案件的规定》，最高人民法院2000年11月22日发布的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的规定》等司法解释，都规定“明知”是指“知道”和“应当知道”。据此有论者引用上述解释中对“明知”的界定，认为销售假冒注册商标的商品罪中的“明知”，就是“知道”和“应当知道”。我们认为，第一种观点对“明知”的界定过于狭窄，司法实践难以认定；第二、三种观点并无实质上的不同，只是角度不同而已。但把明知解释到应当知道，有时和过失犯罪的罪过又难以区分，也难以使人信服。从司法的角度看，认定销售假冒注册商标的商品罪的“明知”需要根据客观的证据事实推定，而不能根据行为人如何陈述判断。这些客观事实主要有：知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚，又销售同一种假冒注册商标的商品的；伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的，等等。有人还主张，把进货渠道是否正当或正常作为认定明知的一个证据，这种意见不无道理，但考虑到在市场经济时代，商品进货的渠道非常复杂，很难判断哪种渠道是正当或正常的，哪种渠道是不正当或不正常的，故不宜作为认定明知的根据之一。还有人认为，把行为人进货的价格作为推定明知的一个证据，如果购进某种商品时，知道这种商品的价格明显低于其正常价格，就可以推定其明知。但是，由于被假冒的商品往往都是名牌商品，而名牌商品的利润空间通常很大，加上商家在定价方面有自主权，因而同一种商品的价格在不同地区、不同时期和不同商店差别很大，况且有的商家为了促销或扩大市场份额，还往往低价出售商品，因此，有时即使行为人低价进的货，也很难推定他就知道是假冒商品，故不宜作为认定明知的证据。
　　当然，准确认定行为人的“明知”，必须坚持采用主客观相统一的标准，综合案件的整体情况，既要考虑行为人实际的认识能力，也要考虑一般消费者的经验和认识能力。在司法实践中要参考以下因素：（1）行为人的背景因素。销售者从事销售活动的时间长短、规模大小，经营特定商品的时间、数量，销售者的经验知识、认识水平。长期从事销售大量商品并且经营特定商品很有经验的销售者，对一般商家都能认识到的假冒注册商标的商品不可能认识不到。（2）商品本身的因素。看一定时期内某种商品的注册商标假冒情况是否十分猖獗，某种商品的注册商标是否同时也是驰名商标，某种注册商标的宣传力度是否较大并且已经广为人们知晓等。（3）销售行为前后的因素。行为人的假冒注册商标的商品是否自己贴附、更改、调换，购进商品时渠道是否正常、手续是否完整，对方是否给予了高额的回扣并缺乏注册商标的商品厂家的正规发票、收据等，行为人是否在非正常的时间、非正常的地点以非正常的价格销售，商品是否有相应的质量保证书、说明书等，销售后消费者反映是假冒注册商标时是否及时予以纠正或者采取补救措施的，等等。
　　
六、关于假冒专利罪中“假冒”的认定问题
　　
　　《刑法》第216条规定：“假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。对于假冒他人专利的理解也有不同看法。有人认为，假冒他人专利，是指在自己的产品上加上他人的专利标记和专利号，或使其与专利产品相似，使公众误认为该产品是他人的专利产品。还有人认为，假冒他人专利的行为主要有两种形式：“一是未经专利权人许可，为生产经营目的而非法制造、使用、销售其专利产品或者使用其专利方法；二是未经专利权人同意，在其制造、使用或者出售的产品上标注、缀附或者在与该产品有关的广告中冒用专利权人的姓名、专利名称、专利号或者专利权人的其他专利标记。”
　　我们认为，第一种观点基本上把握了假冒专利行为的特点，即把别人取得的专利标记和专利号作为自己的专利标记和专利号在其产品上加以使用，但是其限定的假冒专利行为的范围过于狭窄。实际上，假冒专利行为不仅仅是在自己的非专利产品上使用他人的专利标记和专利号，还包括在广告宣传、签订合同中使用他人的专利标记和专利号，使人误认为是其自己的专利。第二种观点中的第一种行为，系非法实施他人专利的行为，对非法实施他人专利的行为按照犯罪论处于法无据。如《专利法》将非法实施他人专利的行为和假冒他人专利的行为明确区分开来，分别规定在第57条和第58条，并且第58条明确规定假冒他人专利的依法追究刑事责任，而第57条对于非法实施他人专利的行为却未规定刑事责任，可见，假冒专利罪的客观行为方式并不包含非法实施他人专利的行为。2001年7月1日实施的新《专利法实施细则》第84条也把假冒专利的行为明确为下列四种行为：“（1）未经他人许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；（2）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；（3）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；（4）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。除此之外的行为，《专利法实施细则》并不视为假冒行为，因此，上述规定不仅补充了《刑法》第216条法律上的空白，而且解决了在这个问题上的有关争议。
　　在认定假冒专利罪时，还有一个问题需要明确，即冒充专利的行为如何处理？有人认为，冒充专利的社会危害性可能不亚于假冒他人专利的危害性：两者同样是造假行为，都欺骗了公众，都侵犯了国家专利管理制度，损害了国家和社会公共利益，扰乱了正常的经济秩序。从实践中看，这种情况也确实是存在的，但是，根据我国《专利法》第59条的规定，冒充专利行为是指“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法”的行为，不属于假冒他人专利的行为，从坚持罪刑法定原则的角度把握，不能通过司法解释把这种行为按照假冒专利罪论处。

七、侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣产品罪，非法经营罪之间的罪数关系
　　
　　侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪，非法经营罪在侵犯的客体上有一定差别，但在客观行为方式、犯罪对象等方面存在着一定的牵连与竞合关系。在实践中，确有把某些侵犯知识产权犯罪按照生产、销售伪劣商品罪、非法经营罪来定罪处罚的现象。因此，需要对这个问题加以明确。
　　根据《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。我们认为，这一规定也适用于行为人实施知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪的情形。从刑法本身的规定看，侵犯知识产权罪、生产、销售伪劣商品罪与非法经营罪之间的关系是很复杂的，下面试以假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪与生产、销售伪劣产品罪之间的关系来探讨一下。
　　（一）行为入生产伪劣产品的时候又在该产品上非法使用他人的注册商标
　　对此有着各种不同的理解与认识：第一种观点认为是数罪，应当实行数罪并罚；第二种观点认为，这种情形符合牵连犯的特征，应当从一重罪处断（也有人认为应数罪并罚）；第三种观点认为，该行为符合想象竞合犯的特征，应当从一重罪处罚；第四种观点认为，生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪实际上存在着法条竞合的关系，对这种情形应当按照重法优于轻法的原则进行处理。我们认为，正确理解和处理这种情形的关键，在于判断究竟有几个行为存在以及《刑法》典第140条与第213、214条的法条关系。首先，行为人生产。销售伪劣产品，同时假冒他人注册商标的目的，是为了更顺利地销售伪劣产品，因此要区分不同的情形进行判断。生产伪劣产品时非法使用他人的注册商标，同样具有上述目的，但是要看到生产行为与假冒注册商标的行为紧密相连，生产行为的完成要求假冒注册商标也要完成，即假冒注册商标的行为往往是生产伪劣产品行为中不可分割的部分，实践中很难分清生产行为和假冒行为，比如有些商品上面可以直接印制、镌刻或粘贴商标，如果不假冒商标的话，就不可能完成生产，而且假冒注册商标就是在加工、包装时进行的，这样就无法把假冒行为从生产行为中分离出来。在这种情况下，实际上只有一个完整的生产行为存在，犯罪对象是伪劣产品。其次，就法律对生产伪劣产品罪和假冒注册商标罪的规定而言，假冒他人注册商标的商品有可能是伪劣产品，刑法并没有说明假冒注册商标的商品是否合格，这样就不能排除伪劣产品的可能性。尽管二者的犯罪客体并不相同，但是如同前述，生产行为中自然包括了标识商标的行为，如果商品质量低劣，所用商标又是未经许可，那么在伪劣商品上非法使用注册商标的行为既是生产伪劣产品的行为，同时又是假冒注册商标的行为，二者是同一个行为。即是说，在犯罪对象相同时，生产伪劣产品罪和假冒注册商标罪的客观行为要件也是相同的，这种情况下恰恰符合想象竞合犯的特征，而不是法条竞合。因为，区分法条竞合与想象竞合，关键是看存在竞合的法条之间是否存在必然的重合或交叉关系。如果存在必然的重合或交叉关系则为法条竞合；否则应为想象竞合。而生产伪劣产品罪与假冒注册商标罪并不存在必然的交叉关系。因此，对这种情况应以想象竞合犯的处断原则即从一重罪处理。
　　（二）行为人销售的伪劣产品又是假冒他人注册商标的商品
　　对此要分两种情况：一是行为人购进的伪劣商品本身就是假冒注册商标的商品；二是行为人购进伪劣产品后非法将他人的注册商标使用在该种商品上。对于第一种情况，应按照想象竞合的原则进行处理，其道理与上述对生产伪劣产品罪与假冒注册商标罪之间关系的情形相同。对于第二种情形，行为人很明显有两个行为：假冒注册商标的行为和随后的销售行为。行为人假冒注册商标就是为了更顺利地销售伪劣产品，即销售行为是假冒行为的目的行为。对此我们同意多数学者的观点，应按照牵连犯的原则从一重罪从重处断。需要注意的是，上述情形必须发生在同一种商品上，如果不是同一种商品，则行为人的这种销售行为不构成销售假冒注册商标的商品罪，而只构成销售伪劣商品的犯罪。
　　
八、关于侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪之间的罪数关系
　　
　　这两种犯罪在实践中也常常并合发生，如何处理也需要明确。我们认为，对于行为人同时实施了侵犯著作权行为和销售侵权复制品的行为，是按一罪处理还是数罪并罚，要分别情况，不能一概而论。我们同意《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的意见，按照该解释第5条的规定办理相关案件。该条规定：实施《刑法》第217条规定的侵犯著作权行为，又销售该侵权复制品，违法所得数额巨大的，只定侵犯著作权罪，不实行数罪并罚。实施《刑法》第217条规定侵犯著作权的犯罪行为，又明知是他人的侵权复制品而予以销售，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。
　　根据这个解释，在司法实践中对于既有侵犯著作权的行为，又有销售侵权复制品的行为，则应当根据不同情况区别对待。如果行为人实施了侵犯著作权的犯罪行为，又将其侵权产品予以销售的，对行为人应以侵犯著作权罪定罪处罚。因为在这种情况F，侵犯著作权和销售侵权复制品是在一个主观目的指导下实施的两个相关联的行为，根据吸收犯的处断原则，应当从一重罪处断，由于侵犯著作权罪的法定刑重于销售侵权复制品罪的法定刑，所以应当按照侵犯著作权罪处罚。如果行为人销售的侵权复制品不是自己实施侵犯著作权行为所产生的侵权产品，而是别人实施侵犯著作权行为所产生的侵权复制品，两种行为都构成犯罪的，应当对行为人分别定侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，实行数罪并罚。因为在这种情况下，行为人实施的两个犯罪行为是在两个不同的主观目的支配下进行的，而且两罪的犯罪对象也不相同。
　　
九、关于侵犯著作权罪中“复制发行”的认定问题
　　
　　关于侵犯著作权罪中“复制发行”的问题，理论界和实务界也有不同理解。第一个争议问题是如何理解复制和发行的关系。有的学者认为，构成侵犯著作权罪，必须同时具备复制行为与发行行为。理由是这里的复制行为与发行行为不是刑法规定的两种并列的犯罪行为，而是一个犯罪行为的两个方面。如果行为人只实施了复制行为而没有实施发行行为，或者只实施了发行行为而没有复制行为，不符合侵犯著作权罪的构成要件。还有学者也赞同这种看法，认为“复制与发行必须同时具备才能构成侵犯著作权罪的既遂，如果只有复制行为而没有发行行为或只有发行行为而无复制行为均不构成本罪之既遂”。但是，这种理解与有关司法解释和法律并不一致，如《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律问题的解释》第3条规定，复制发行是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。也就是说，这里的复制、发行行为包括了复制行为、发行行为以及既复制又发行的行为，复制与发行之间是相对独立的关系，而不是整体与部分之间的关系。为什么会产生这种分歧？我们认为是对立法规定理解上的不同。《刑法》第217条第1项规定：“未经著作权人许可，复制发行其文字……作品”中，复制发行之间未用顿号隔开，第3项也如此，但是在第4项“制作、出售”之间却用顿号隔开，上述学者这样理解，不能说没有一定的道理。但是，我们认为司法解释所持的观点更符合立法原意。理由是，在司法实践中，未经著作权人许可，复制其作品或者发行其作品都是具有社会危害性的行为。要求既复制又发行著作权人作品，情节严重的才构成犯罪，既不合情理，又不利于著作权的保护。从修订后的《著作权法》看，也明确体现了这种观点，该法第47条规定，有下列侵权行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任：“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的……”，这里规定的所有行为，包括复制与发行之间都用了顿号，说明它们都属于独立构成犯罪的行为。
　　第二个争议的问题是关于复制、发行的手段问题。97刑法规定的复制、发行，应当理解为仅限于传统的通过机器、设备等复制实物作品，发行也是指发行实物作品。但是，随着信息技术的进步，复制和发行都发生了重大变化，即行为人可以通过信息网络复制或发行非实物的作品，如在网络环境中复制或发行权利人的软件、声像作品等。能否与时俱进，把这种行为也视为刑法规定的复制、发行，有关权利人提出了强烈要求，有的学者也持这种意见。考虑到这种复制、发行和传统的复制、发行并无实质区别，甚至更容易实施并达到犯罪目的，且最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已经明确了这个问题，所以，对于利用网络环境复制、发行侵权产品的行为，也应当视为刑法规定的复制、发行。
　　
十、关于知识产权犯罪中的共同犯罪问题
　　
　　侵犯知识产权犯罪之所以能够形成气候，并在许多地方呈现出规模化、集团化、地域化的特征，与一些人的帮助和支持密切相关。对此种情况，有关的司法解释已经进行了规定。例如，在1993年最高人民检察院《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》中已经规定，同假冒他人注册商标的犯罪人通谋，为其提供制造、销售、使用、仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，以假冒注册商标罪的共犯追究刑事责任。虽然该立案标准已经被《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》所取代，但是上述规定对于我们认定知识产权犯罪的共犯问题仍具有指导意义。另外，为了打击出版单位非法出售、出租或者以其他形式转让书号的行为，《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律问题的解释》第16条也规定，出版单位与他人事前通谋，向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、版号，他人实施本解释第2条、第4条、第8条、第9条、第10条、第11条规定的行为构成犯罪的，对该出版单位应当以共犯论处。因此，对于出版单位与侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的行为人事先通谋，向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、版号的，应认定为侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的共犯。
　　我们认为，采纳上述司法解释的意见，对各种参与或帮助侵犯知识产权犯罪的行为按照共犯论处，既有理论依据，又有法律依据。从理论上看，明知他人实施犯罪而为其提供各种便利条件的，属于帮助犯，应该按照共同犯罪处理。从法律上看，事先同实行犯通谋按照共犯论处的原则已为我国刑事立法所广泛采纳，法条中规定了许多通谋共犯，例如《刑法》第156条规定的走私罪的通谋共犯。因此，对于与实行犯通谋按照共犯论处的原则也可以适用于知识产权犯罪共犯的司法认定中。基于此，在知识产权犯罪的司法解释中也要明确：凡是行为人知道或者有证据证明行为人知道他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明文件、许可文件的，或者提供生产经营场地的，或者运输、邮寄、仓储、代理进出口等帮助的，应以共犯论处。
　　
　　
注释与参考文献
　　例如在法国，今年5月就关闭了全国最后一座煤矿，全法国没有一座正在开采的煤矿。
　　参见游伟、尚爱国：“我国知识产权犯罪司法解释问题研究”，载陈兴良、胡云腾主编：《中国刑法学年会文集》（2004年度）第442页。
　　《中国加入工作组报告书》，（01－4679）WT/ACC／CHN49号文件之304，2001年10月1日。
　　参见游伟、尚爱国：“我国知识产权犯罪司法解释问题研究”，载陈兴良、胡云腾主编：《中国刑法学年会文集》（2004年度）第442页。
　　参见李晓、命中林执笔的最高人民法院《知识产权刑法保护若干问题的调研报告》。
　　参见游伟、尚爱国：“我国知识产权犯罪司法解释问题研究”，载陈兴良、胡云腾主编：《中国刑法学年会文集》（2004年度）第430页。
　　参见赵秉志、田宏杰：《侵犯知识产权犯罪比较研究》，法律出版社2004年6月版，第117页。
　　苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第553页。
　　参见党建军主编：《侵犯知识产权罪》，中国人民公安大学出版社2002年版，第14页。
　　赵秉志、许成磊：“侵犯注册商标权犯罪问题研究”，载《法律科学》2002年第3期，第63页。
　　高铭暄：“简析假冒注册商标犯罪”，载《中央政法干部管理学院学报》1993第6期，第1－5页。
　　赵秉志、许成磊：“侵犯注册商标权犯罪问题研究”，载《法律科学》2002年第3期，第63页。
　　胡康生等主编：《（中华人民共和国刑法）释义》，中国方正出版社1998年版，第304、305页。
　　党建军主编：《侵犯知识产权罪》，中国人民公安大学出版社2002年版，第63页。
　　朱孝清：“略论假冒注册商标犯罪的几个问题”，载《法学》1994第2期，第20页。
　　赵秉志：《侵犯知识产权犯罪研究》，中国方正出版社1999年版，第99页。
　　孙力：《略论假冒注册商标罪的法律适用》，载《法学》1993年第5期，第33页。
　　高晓莹：“论假冒注册商标罪与生产销售伪劣商品的界限”，载《中国刑事法杂志》总44期，第38页。
　　参见刘方、单民：《侵犯知识产权犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2001年5月版，第218页。
　　聂洪勇：《知识产权的刑法保护》，中国方正出版社2000年版，第122页。


作者简介：胡云腾，最高人民法院研究室副主任暨应用法律研究所所长、北师大刑科院兼职教授、博士生导师；刘科，北师大刑科院讲师，法学博士。