期待可能性理论的哲学基础与本土化思考

　【内容提要】期待可能性理论有着深厚的哲学基础，概括起来就是本体论上的相对认识自由，认识论上实体理性对形式理性的补充，价值论上的人道主义，这不仅和我国价值观念相吻合，更为我们借鉴期待可能性理论打下了坚实的基础，笔者认为应当将期待可能性理论纳入到我国刑事责任论中，作为责任的例外因素，然后将其渗透到刑法的有关条文中，并使其充分融合到我国刑法体系当中，进而充分发挥其应有的机能。
　　【关键词】期待可能性 刑事责任 本土化 人道主义


引言
　　责任这一概念范畴所承载的刑法意蕴是对实施犯罪行为的行为人的非难，从责任规范论角度看，非难的基础是法律规范，无论是禁止性法律规范还是命令性法律规范，最终把行为人的行为归结到责任的承担上的是：行为人实施了适法行为以外的犯罪行为。对犯罪行为的非难，仅仅依据行为人行为时的主观心理事实是不够的，在具体情况下，依据行为时的附随情况，即使行为人有刑事责任能力和相应的主观事实，也不能对其进行责任的非难。[1]这就是期待可能性理论的基本主张，因此所谓期待可能性即指：“在行为当时的具体情况下，能期待行为人作出适法行为的可能性。”[2]期待可能性的理论来源于德国帝国法院第四刑事部对“癖马案”的判决。以德国学者弗朗克的《论刑事责任概念的构成》一文的论处为起点，经歌德修密特、弗洛登塔尔，施密德、麦兹格、弗尔蒂等人的相继论著使期待可能性理论最终成为规范责任伦的核心理论。[3]从历史发展的角度来看，期待可能性思想是乃为司法实践中基于公平性、合理性并在法律感情的驱使下的自发产物，因而其具有填补国民与法律间的嫌隙，提高法院威信及法律权威之功用，[4]该理论于二战后风靡大陆法系国家，成为刑事责任理论中的时代宠儿。20世纪昭和初年，传人日本并得到了很好的发展。[5]上世纪90年代我国开始研究该理论，本世纪初探讨尤为激烈，几乎涉及了期待可能性的各个方面，笔者只对论述较少的期待可能性的哲学基础和有很大争议的本土化问题加以论述，以求对我国刑法理论和司法实践有所借鉴。

一、期待可能性的本体论思考
　　陈兴良教授在其《刑法哲学》一书的题记中如此写道：“我们的时代是一个反思的时代，崇尚思辨应该成为这个时代的特征。刑法学如欲无愧于这个时代重托与厚望，必须提高自身的理论层次，引入哲学思维，使刑法的理论思辨成为时代本质的思维，与时代变革的脉搏跳动合拍。”从哲学的高度对期待可能性问题进行研究并不是从本文才开始的，自期待可能性理论产生之日起，哲学思辨就一直是期待可能性理论研究的重要内容，作为期待可能性理论的理论母体的规范责任论，更是把相对意志自由这一哲学命题作为自己的立论基础。
　　意志自由问题本质上是一个哲学问题，但意志自由问题与刑法具有不可分割的联系。正如恩格斯所言：“如果不谈谈所谓自由意志、人的责任、必然和自由的关系等问题，就不能很好地讨论道德和法的问题。”[6]伴随着人的自我意识的觉醒，意志自由问题就开始引起历代哲学家的思考，这种思考导致了各个学派间的争论与各种观点之间的对峙，长达数千年之久。正如英国著名哲学家罗素所言：“自由意志与定命论的矛盾，是贯穿从古代直到今天的哲学的矛盾之一，它在不同时代采取了不同的形式。”[7]其基本观点当可归纳为以下五种：（1）不可知论⑴；（2）怀疑论⑵；（3）绝对意志自由论⑶；（4）决定论⑷；（5）相对意志自由论，其中对后世影响特别是对刑法影响较大的是后三种。
　　首先，刑事古典学派认为人有绝对的意志自由，并以此作为立论的哲学基础。康德从形而上学的角度论证了意志自由的绝对性。康德认为：“我们必须承认每个具有意志的有理性的东西都是自由的，并且依从自由观念而行动。”[8]“一般说来，意志可以包括有意志的选择行为。……这种选择行为可以由纯粹理性决定，而形成自由意志的行为。如果这种行为仅仅由感官冲动或刺激之类的意向决定，就是非理性的兽性选择。”“如果自由的行使本身是自由的妨碍，那么，根据普遍法则，它就是不对的：反对这种做法的那些强迫或强制，则是对的。……所有的公正，都伴随着对公正事实上会侵犯的任何人施加强制的权利或保证。”[8]人的这种自由意志就使人具有认识自己行为性质和控制自己行为，能够选择此行为而舍弃彼行为的能力。因而也就具有对这种选择承担责任的能力。在此意义上，“法律就是那些使任何人的有意识的行为按照普遍的自由法则确实能与别人的有意识的行为相协调的全部条件的综合”。[8]黑格尔则从辩证法的角度论证了意志自由的绝对性。黑格尔认为，自由是在对必然性的认识发展中表现出来的，当必然性从“自在”变为“自为”时，就转化为自由。“法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点就是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。”[9]“可以说，自由是意志的根本规定，正如重量是物体的根本规定一样。……说到自由和意志也一样，为自由的东西就是意志。意志而没有自由，只是一句空话：同时，自由只有作为意志，作为主体，才是现实的。”[9]黑格尔认为，意志是人的一种内在的纯粹的思维，因而意志自由是绝对的。“意志包含纯无规定性或自我在自身中纯反思的要素。在这种反思中，所有出于本性、需要、欲望和冲动而直接存在的限制，或者不论通过什么方式而成为现实的和被规定的内容都消除了。这就是绝对抽象或者普遍性的那种无界限的无限性，对它自身的纯思维。”[9]诚然，作为生物，人是可以被强制的，即他的身体和他的外在方面都可被置于他人的暴力之下，但是他的自由意志是绝对不可能被强制的，除非他本身不从其所受拘束的外在性的表象中撤退出来。只有自愿被强制的意志才能被强制成为某种东西。”[9]据此，黑格尔推导出他的著名论断：“刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊重他是理性的存在。”[9]
　　其次，刑事实证学派则认为世界上任何事物都受因果法则支配，犯罪现象也不例外，因此，刑事实证学派力倡意思决定论而否定意志自由之存在。“我们的行为依我们身体上（有形及无形的）要素与我们的环境的要素的竞合而左右，从而为之的意思也依此等要素是必然的自然而然的因果，而我们绝没有成为意思自由之物。”刑事实证学派的代表人物、意大利刑法家菲利指出，“我们不能承认自由意志。因为如果自由意志仅为我们内心存在的幻想，则并非人类心理存在的实际功能。”[10]“自由意志的幻想来自我们的内在意识，它的产生完全是由于我们不认识在作出决定时反映在我们心理上的各种动机以及各种内部和外部的条件。”菲利尖锐地指出，“自由意志表现了人类认识自然和社会的局限性，必然与因果律相冲突”，[10]生理学以及病理学研究证明，人的意思是完全受其个人的生理、心理状态的支配。统计学的研究揭示了人的意思活动是依自然的、社会环境的条件而存在的。“人的任何行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果。”
　　最后，当代综合主义刑法学坚持相对意志自由论。相对意志自由论与上述两个观点不同，其认为世界上一切事物都是受因果规律的支配，人的意识和意志都是由客观现实所决定的。但与一切形而上学的观点不同，其从不认为人的意识和意志是对客观世界的机械反映，而是承认人的意识和意志具有能动性，即具有自由选择其行为的能力。这种既承认意志是由素质和环境等因素决定，又承认人在一定条件下具有按照自己的意志选择行为的自由即相对意志自由。正如大塚仁所说：“人不具有无限的能力，人的行动受到先天的素质和后天的环境强烈的制约。但是，比如说，即使是有缺陷的素质也具有通过努力加以矫正的余地：对于环境，在相当范围内也能够予以变更。当然，以人的力量无论如何都无法改善的素质和环境是的确存在的，不过，在论及一般人的犯罪时，这是一种例外。一般人可以说是相对自由的主体。”[10]从理论脉络出发，相对意志自由论可以看作是对决定论与非决定论的折衷和调和，它一方面摆脱了决定论的固有缺陷，跳出了机械因果决定链条的理论藩篱，另一方面又吸纳了非决定论的理论养分，得到了道义伦理的有力支撑，可以说相对意志自由理论发展到今日，已经成为这一哲学领域最为有力的学说。
　　具体到刑事责任领域，道义责任论⑸贯彻绝对意志自由论的立场，植根于道义伦理的深层土壤，从意志自由的角度对刑事责任的归责基础予以解说，认为人在任何情况下都有选择自己行为的自由，如此则期待可能性理论并无存在之必要，所以人基于故意或过失而实施的一切犯罪行为都应当归责于行为人。而社会责任论⑹则坚持决定论的观点，奠基于社会需求的功利大厦，从防卫社会的角度对刑事责任的归责基础予以剖析，认为人无选择行为的自由，责任仅是行为人应受社会防卫之状态，如此则期待可能性理论也无有适用之余地。规范责任论站在社会责任论的立场之上对道义责任论予以有限修正，以此为基础对道义责任论和社会责任论进行调和，其既承认意思受素质和环境因素的制约，又承认人在一定条件下具有按照自己的意志选择行为的自由，如此则必然涉及在行为时具体场合下行为人有无按照自己意志选择适法行为可能性的问题，即期待可能性的观念。由此可见期待可能性自然采取了相对意志自由的理论预设和归宿。[11]
　　换个角度，从期待可能性理论的本身来说，期待可能性是规范责任论的核心要素，其认为必须在与法律规范的关系上把握责任的内容，法律规范是以对人的命令和禁止表现出来的，这种命令和禁止只有在行为人能够遵从即能够在具体情况下实施犯罪行为以外的行为时才是适当的，必须是在能够期待行为人行为时选择实施适法行为时才能考虑责任的非难，[12]由于期待可能性的本意是指行为人行为时选择适法行为的可能性，这就必然承认行为主体实施行为时的可能性，但行为主体又不可能绝对主宰自己的意志。前半句揭示了行为主体在实施行为时的主体选择性，后者揭示了客观存在对个人意志的决定性，这正是相对意志论应有的题中之意。[13]正是有了相对意志自由行为人才有了实施与不实施违法行为的选择的可能，也就是说行为人在具体情形下就存在一个能否按照自己的意志选择适法行为的问题，如果行为人有选择的自由，可以实施犯罪行为也可以不实施犯罪行为，而他违反法律期待，选择了犯罪行为，那么他的行为就具有非难可能性，就需要承担刑事责任。反之，如果行为人没有这样的自由，只能实施犯罪行为，那么就没有意志自由，同时也就没有了非难可能性，责任也就无从谈起。
　　综上所述，期待可能性正是从相对意志自由出发对于具体情形下行为人意志自由程度进行评价，从而确定有无刑事非难可能性，它一方面肯定意志的自由属性，另一方面承认这种自由受到的限制，它使刑事归责的基础植根于相对于意志自由的深厚土壤，还基于伦理道义的有力支持，从而迎合了社会公正的普遍观念。从而恰恰证明了相对意志自由论是期待可能性理论的前提与归宿。

二、期待可能性的认识论思考
　　马克思·韦伯根据形式与实体、理性与非理性两对范畴，将法律和法律思想划分为四种类型，即实体理性的法律、实体非理性的法律、形式非理性的法律、形式理性的法律。韦伯认为法律的发展经历了不同阶段，具有不同表现形式，而形式化、理性化则是现代资本主义法律的根本特征，只有这种坚持形式理性的法律才能适应和促进市场经济的发展。[13]前期古典学派从个人自由主义的哲学立场出发，以绝对意志自由论的抽象人性为理论假设，抱着对理性人的盲目信仰，致力于刑法的抽象化、技术化、形式化，从而追求纯粹形式理性的刑法。[14]此时占支配地位的观点是实体理性与形式理性是完全可以协调一致不相冲突的。由于严格的职业性法律逻辑，生搬硬套地运用形式理性的法律审理案件时往往使当事人的希望落空，有的会得出与公正相反的结论。20世纪形式理性受到严重的挑战，形式理性与实体理性的紧张冲突渐渐凸现。此时，后期古典学派出现，虽然它也把犯罪人理解为人的理性的产物，主张客观主义立法，但他不像前期古典学派的那样把法和道德严格区分，而是从国家自由主义出发将法与道德同等看待，认为刑罚的科处是为了实现正义。宾丁认为，刑罚法规不是针对国民的行为规范，针对国民的规范是刑罚法规的前提，而不是刑罚规范本身，[15]所谓规范，就是为了保全共同社会利益，对具有行为能力的人发出的行为禁止或命令，它作为刑罚法规的前提而蕴含于刑罚规范之中，只有对违反这种规范的行为才会发动刑罚权。分析其本质就是把作为实体价值实体理性的规范塞进作为形式价值形式理性的刑罚规范，也就是立足于形式理性，辅之以实体理性，在这种背景下，1897年“癖马案”判决的出现才能够引起德国刑法学者的极大兴趣，这实质上是由于它从实践层面上通过期待可能性问题的提出，以实体理性的操作方式对形式理性的刑法诉求提出了无可回避、无可辩驳的质疑。M·E·迈耶于1901年发表《有责行为与其种类》一文，主张责任除心理的要素外，尚须有非难可能性的存在，从而揭开了期待可能性研究的序幕，从理论层面正式反映了形式理性与实体理性的矛盾冲突。[14]
　　随着实证主义的兴起，刑事古典学派不断地实证化，如果说迈耶的观点还不够实证的话，那么1907年弗兰克的观点就具有清晰的实证性了，他在《论责任概念的构成》一文中，认为作为责任本质的非难可能性不像心理责任论那样只根据行为人的心理内容来认定，同时还应依据责任能力及附随情状的正常性来认定，实际上，这里所谓“附随情状的正常性”，实际就是期待可能性。[16]所以，心理责任论是一种追求纯粹形式理性的责任说，而规范责任论则试图突破这种纯粹形式理性。其实质就是看到形式理性的不足，希望补之以实体理性。如此，期待可能性理论作为一种表征“附随情状的正常性”的概念，其初始理论价值是指向具体的“事实情势”还是抽象的法律命题，就不言自明了，因此，针对心理责任论提出的规范责任论，其实质与宾丁的“规范说”相同，都是在看到了形式理性之不足后，希望补之以实体理性，但它们的立场还是古典学派的。道义责任论者认为，以期待可能性为核心的规范责任论起源于道义责任论，而与社会责任论无关；与此相反，社会责任论者认为，规范责任论与道义责任论无关，而是社会责任论的纯熟形式，[17]这实际上是将古典学派与实证学派严格对立起来所导致的理论误会，正确地说，规范责任论是在相对意志自由论的根基上，从业已初步实证化的古典学派立场上，借鉴近代学派的合理因素而提出的主张。
　　综上，期待可能性的产生是古典学派的实证主义化的结果，如果说古典学派的实证主义化是历史的必然的话，那么这种必然性的认识论根源就是形式理性与实体理性矛盾冲突关系。[14]

三、期待可能性的价值论思考
　　期待可能性理论被提出的初期⑺，受到了一些诸如偏重犯罪人个人的立场而轻视国家整体立场的人的批评，特别在全体主义的纳粹时代，这种批判尤为激烈。然而，认为只有在行为人可能实施合法行为而行为人竟不顾法律的期待毅然实施犯罪时才存在非难可能性的期待可能性理论，应当说具有普遍的合理性，这种合理性的来源之一便在于其理论框架中深刻的人性关怀意蕴。
　　一切科学和人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎与人性离得多远，他们总是会通过这样或那样的途径回到人性中去。[18]刑法，作为一种剥夺人的自由、财产乃至生命权利为手段的法律，本身是一种“恶”，要使社会容忍这种“恶”的存在，就必须对其正当性和合理性的存在进行推敲，使表现为“恶”的刑法包含“善”的前提。在整个法律体系中一个国家的刑法立法和司法，最直接、最彻底地体现对人性的态度，刑法的本源性思考必然将理论的触须伸向具有终局意义的人性问题。[19]“法者缘人情而制，非设罪以陷人也。”[20]人性关怀以社会尊重个人的要求和利益为依据，个人与社会并不是对立的，而是互动的。社会中的基本要素不是抽象的个人，而是社会的个人。而期待可能性恰恰是刑法人道性的体现。
　　何谓人道性呢？所谓刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相结合。[2]刑法的人道性立足于人性，而人性基本要求是指人类出于良知而在其行为中表现出的善良与仁爱的态度与做法，即把任何一个人都当作人来看待。[21]正是因为法律把人都当作人来看待，不强人所难，所以当行为人别无选择而作出违法行为时，也就是说当行为人不具有期待可能性时，法律就不追究行为人的责任。从而可以说，期待可能性意味着法律不强人所难，体现了法律对于人性脆弱的肯定和遵从。
　　霍布斯曾说：“如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫作出违法的事情，或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就像在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时抢劫或者偷窃一样，那么，人的本能在这种情况下，会对他说‘如果我不做，我马上就会丧生，如果我做的话，就可以到以后才死亡，所以，做这一桩事情就可以多生存一些时候’。这样说来，自然便迫使他做这一桩事情。那么该人就可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。”[22]大塚仁也曾说：“期待可能性正是想对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”[23]我国台湾地区的刑法学者蔡墩铭也对期待可能性作了相似的评价：“当社会呈现矛盾现象，国民之人性因环境之困苦而逐渐衰颓时，更感觉法律对于此种情况有予以顾虑之必要性，而此种理论，系填补国家强力法规范与国民脆弱之人性之间造成之空隙，而作为沟通之桥梁。”[24]所以，期待可能性理论是针对具体行为人人性的弱点而给予法律的救济的理论。人性有其脆弱和自私的一面，生命是人类一切价值判断的基础。作为理性的原则要求人们的行为应该与自己的价值等级相一致，而不要牺牲较大的价值来迎合较小的价值。刑事法律规范包含的是对社会个体的最低伦理要求，它不是以英雄、圣人为标准，而是以常人为标准：它针对的不是英雄壮举，而是常理与常情，“人皆有生存的本能和趋利避害的本能，在面对客观外界的限制时，绝大多数行为人只具有一般的守法的坚定性，而当面临重大的生存威胁时，普通人可能很难服从法之命令”。期待可能性理论对人性的脆弱表示出了相当的尊重，而不强人于不能。正所谓：“法合人情则兴，法逆人情则竭。情人于法，使法与伦理结合，易于为人所接受。法顺人情，冲淡了法的冷酷外貌，更易于推行。”[25]正如英国著名大法官科克所言：“情理是法的生命。”[26]意大利刑法学家贝卡里亚也曾言：“道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话，就别想建立起任何持久的优势。任何背离这种感情的法律，总要遇到一股阻力，并最终被其战胜。”[27]“一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。”[27]期待可能性，与中国古代刑法中的亲亲相隐、对替父复仇的宽赦、赦免人臣等制度以及欧洲“法律不能强人所难”的古老的法律格言一样都体现出了人性关怀的理念。总的来说其考量了行为人的自身境域，考量了社会和日常生活的“情理”，填补了国民与法律间所存嫌隙，提高了法院威信及法律权威，由此正如我国学者所说：“它体现出刑法对人的终极关怀的人本主义品格，使刑法更具理性和宽容性，从常理与常情的角度构建刑法的正义性。”[28]

四、期待可能性的本土化思考
　　期待可能性理论在大陆法系国家虽然还存在一些争议，但已经发展成熟，学说总体上取得一致，无论在实务界还是理论界该理论都取得了广泛的认同。解读别国的刑法理论，是为了对我国刑法理论的发展有所帮助。从前面论述的哲学基础及历史资源的考查可以看出，期待可能性与我国的哲学基础观念基本相符合并有着历史思想的契合，这是否意味着我们因此就应该接受该理论呢，换句话说，我们刑法理论对期待可能性应该持什么态度呢?有学者认为：“期待可能性理论在我国犯罪构成理论中找不到契合点，引进期待可能性理论对我国刑法理论实际价值不大。主张期待可能性理论重视人性的价值以及所提出的一些涉及法律与文化冲突及其解决的内容，无疑有值得我国刑法理论借鉴的地方。但是，须根据我国犯罪构成理论的特点，将其思想内核和精神实质融入相关理论区域以完善我国刑事立法和司法，而不宜机械的将整块理论移植过来。”[29]另有学者主张：“期待可能性理论作为大陆法系的传统命题，对我国刑法基础理论体系的建构有一定的启迪。在区分大陆法系犯罪成立要件与我国犯罪构成体系不同的前提下，借鉴期待可能性理论证成正当防卫、紧急避险、不可抗力非罪化，更具说理性；证成正当防卫过当、紧急避险过当减轻刑事责任的承担，更具论理性。在借鉴的同时，应坚持罪刑法定原则制衡下的期待可能性理论扩张性机能的发挥。”[1]当然，还有其他一些学者对期待可能性的引进问题也发表了许多自己的见解。学界的意见并不统一。笔者认为要解决这一问题就必须要解决两个层面的问题，第一个层面就是期待可能性应不应当引进我国刑法体系，也就是引进的必要性问题。第二个层面就是如果应当引进那么应当如何科学引进，换句话说就是引进的可行性问题。
　　（一）期待可能性引入我国刑法体系的必要性
　　对于正当防卫、紧急避险等行为在法律上如何定性，理论界一直存在分歧。我国刑法理论的通说认为，正当防卫与紧急避险是排除社会危害性行为或排除犯罪性行为⑻。何秉松教授又把它称为犯罪构成的非犯罪化。[30]排除犯罪性行为说认为，正当防卫与紧急避险不具有任何社会危害性，所以不是犯罪行为，当然不应受刑罚处罚。不难看出，排除犯罪性行为说与排除社会危害性行为说并无实质性的差别，排除社会危害性的行为当然就不是犯罪行为。不管是排除社会危害性行为说也好，排除犯罪性行为说也罢，至少存在以下两个方面的问题：
　　其一，通过对我国刑法的犯罪构成理论进行考察即可得知：阻却责任事由⑼的理论与犯罪构成理论在犯罪论体系结构中是平行或并列的，而不存在前者被后者所包容的关系（但这并不是说，阻却责任事由理论与犯罪构成理论的地位等量齐观）。[31]由此导致我国刑法犯罪论上存在这样一个矛盾，即我国刑法理论是以主客观统一的犯罪构成理论为中心而构建，认为“行为符合犯罪构成是应当追究行为人刑事责任的惟一根据”；也就是说我国的犯罪构成是衡量行为是否构成犯罪的唯一标准，符合犯罪构成的行为，就是具有社会危害性的行为，就是犯罪行为。但面对正当防卫、紧急避险等行为时却认为其“形式上”符合犯罪构成，且在客观上造成了实际损害，但由于行为者的目的是正当的，这些行为实质上是有利于统治阶级的统治秩序的，所以不具有社会危害性，不是犯罪。亦就是为了在解释上述行为不可罚的根据时，又再次求助于犯罪概念，认为上述行为不可罚的根据是无社会危害性。这样，我国司法实践中定罪过程出现了犯罪构成标准和社会危害性标准二元论的现状，与前述理论上坚持的“行为符合犯罪构成是追究行为人刑事责任的惟一根据”的定罪观截然矛盾。
　　其二，社会危害性是一个极其抽象和笼统的概念，不具有可操作性。行为是否具有社会危害性，带有很大的价值判断成分。正如李海东博士所说：对于犯罪本质作社会危害性的认识，无论它受到怎样言辞致极的赞扬和称颂，社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或社会道义的否定评价。这一评价当然不能说是错误的，问题在于它不具有实体的刑法意义。当然没有人会宣称所有危害社会的行为都是犯罪和都应受处罚。但是，如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的依据，因为它是犯罪的本质，在需要的情况下是可以决定规范形式的。社会危害性说不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供了一种貌似具有刑法色彩的理论依据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。[32]李海东对于社会危害性理论的这一否定性评价是极为精辟的。在我国刑法确定了罪刑法定原则后，罪刑法定原则所倡导的形式的法治观念与社会危害性理论所显现的实质的价值理念之间，存在着的基本立场上的冲突更为凸现。[33]可见，虽然李博士的批评言辞有些偏激，但陈兴良教授对其批评还是持肯定态度的。正是因为我国刑法中缺少一种理论对正当防卫、紧急避险等行为作出合理的解释，将期待可能性引入我国刑法理论，就显得尤为重要。
　　（二）引进期待可能性的可行性
　　引进国外刑法理论是个很严肃也很危险的事情，我们既不能全盘否定也不能一概接受，既要注重期待可能性机能的发挥，又要尽量不致破坏我国刑法的体系付出太大的代价。从目前来看，要讨论引进期待可能性的问题首先要解决的就是期待可能性理论究竟是应该位于犯罪论中还是应该置于刑事责任论中?
　　首先考察将其置于犯罪论中的论述，大陆法系国家将期待可能性置于犯罪构成之中的有责性中，这一点已经没有争议，但是期待可能性在有责性中如何定位却众说纷呈，形成了并列说（第三要素说）⑽、包含说（故意过失要素说）⑾和例外说（阻却责任事由说）⑿三种观点。由于大陆法系犯罪构成与成立的特殊性，对其的定位于我国借鉴的意义不大，所以笔者在此不探讨它们之间的优劣。我国对置于犯罪论中的论述有四种观点，学者们根据期待可能性对犯罪成立的作用方向不同，将这四种观点分成了积极要素说和消极要素说两种。所谓积极要素说，又称犯罪构成要件说，指将期待可能性理论置于我国犯罪构成的某一要件中，作为该犯罪构成要件的一个组成部分，但置于哪个犯罪构成要件中呢？又形成了三种观点：“责任能力要素说”、“罪过要素说”（又称故意过失构成要素说）和“修正的罪过要素说”（又称故意过失并列要素说）。所谓消极要素说，又称犯罪阻却事由说，主张将期待可能性置于“犯罪阻却事由”内，即将无期待可能性纳入排除犯罪性事由，从而使我国犯罪构成理论分化为“犯罪构成要件”和“犯罪阻却事由”两个层次。
　　对于积极要素说，“责任能力要素说”主张刑事责任能力具有双重构成要素：积极的原则要素（包括法定刑事责任年龄和精神无障碍）、消极的例外要素（就是期待可能性），因此期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素，而不是和刑事责任能力、故意和过失并列的第三要素，这样，我国目前自然人犯罪主体内部结构要被修正为：犯罪主体——刑事责任能力——刑事责任年龄、精神无障碍（积极的、原则的要素）+期待可能性（消极的、例外的要素）。[28]“罪过要素说”主张直接将期待可能性纳人故意、过失构成要素内来考量罪过（类似大陆法系的包含说），从而使犯罪故意、犯罪过失的内部结构变为：认识因素和意志因素（故意过失的积极要素）十期待可能性（故意过失的消极要素）。[34]“修正的罪过要素说”主张将期待可能性与故意、过失并列来考量罪过（类似大陆法系的并列说），因而罪过的构成要素包括：（1）基本要素、积极要素：故意、过失；（2）前提要素、评价要素和消极要素：期待可能性。[35]对于这三种观点笔者只从两个方面来展开论述：
　　其一，期待可能性自身因素，“罪过要素说”和“责任能力要素说”与期待可能性自身内涵和前提不符合。期待可能性基本内涵是指客观异常情形迫使行为人不得已实施了犯罪行为，且行为人也知道自己实施了犯罪行为，但依据人类生来具有的怜悯之心和不强人于不能的法律原则，法律不能对其责难。由此得知，产生期待可能性理论有两个前提：客观存在故意过失和行为人具有责任能力，如果根本不存在故意过失、责任能力，也就谈不上阻却责任，从而根本不需要研究期待可能性问题。显然，“罪过要素说”和“责任能力要素说”违背了该前提，因为“罪过要素说”将期待可能性纳入故意过失构成要素中，用以判断故意过失之有无，反而易客为主；“责任能力要素说”将期待可能性理论用来解答未达到刑事责任年龄和无责任能力者为何不负刑事责任之根源，远远偏离了期待可能性存在的前提之一：行为人具有责任能力。
　　其二，“罪过要素说”和“修正的罪过说”未区分西方刑法学上“故意、过失”与我国刑法学上“故意、过失”，瓦解了我国罪过的内部结构体系。西方刑法学“故意过失”仅指行为人对行为及其行为结果的心理态度，纯属客观的中性的心理状态事实，根本不含有期待可能性思想。而我国刑法中的故意过失是一个法定概念，属于犯罪主观要件之核心要素，其内容已由法律明确规定，如故意包含两层意思：认识内容（指行为人认识到行为性质及其会发生的危害结果）和意志内容（即犯罪的主观愿望，指行为人对行为会发生的危害结果所持的心理态度），这两层内涵都是心理责任要素，并不包含期待可能性因素，故期待可能性不是故意的法定内容，如果将期待可能性强行纳入故意过失之中，则违背了故意过失的法律规定。鉴于此，将期待可能性置于故意过失之中的“罪过要素说”不仅违背了我国现行法律规定，而且瓦解了我国传统主观罪过故意过失要件的内在结构体系，即将原罪过认识因素和意志因素之内在结构，修正为认识因素和意志因素（故意过失的积极要素）+期待可能性（故意过失的消极要素），这样，不恰当地将不可抗力事件、意外事件也纳入了无期待可能性事由范围。同样，将期待可能性置于罪过之中并与故意过失相并列的“修正的罪过要素说”，也存在着瓦解原罪过内在结构体系之致命缺陷。因此这三种学说均不能为我们恰当引进提供解决方案。
　　对于消极要素说，其主张犯罪成立理论应当分化为“犯罪构成要件”和“犯罪阻却事由”两个层次，[14]或者叫做“犯罪的基本要件”和“阻却要件”，[23]将期待可能性纳入到“犯罪阻却事由”或“阻却要件”层次。这种犯罪论下消极要素说认识到了我国犯罪构成的缺陷，其一个最大的特点就是修改了我国的犯罪构成，犯罪构成是我国刑法体系的根基，一旦修改必然会牵一发动全身，涉及的问题很多，因此付出的代价太大，不符合我们引进期待可能性的初衷和原则。同时值得我们反思的是，期待可能性放在修改后的犯罪构成中是不是合适呢?德、日等大陆法系犯罪成立模式属于“递进式”：犯罪构成要件符合性、违法性、有责性，虽然在理论上认为犯罪构成要件符合性意味着存在违法性和有责性，一般可以认定犯罪成立，但事实上犯罪构成要件符合性只是与违法性、有责性相并列的犯罪成立的一个条件，在特殊情况下，即在存在违法阻却事由或责任阻却事由的情况下，还是不能认定具有犯罪构成要件符合性的行为成立犯罪，因而构成要件符合性不能最终决定某一行为是否成立犯罪，并最终解决是否应负刑事责任的问题，从这一点说，期待可能性理论在其犯罪体系中定位于有责性中，解决是否应构成犯罪，负刑事责任问题，是妥当的。而我国犯罪成立模式为四元填充式，由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四大要件构成，一个行为要成立犯罪，必须同时符合并齐充以上四大要件，我国刑法采取的是主观与客观相统一的犯罪论体系，是将行为人的心理事实与违法性评价以及责任性的评价统一为一个整体，即只需对行为的主观心理事实作出评价，即可以对违法性以及有责性做出规范评价，所以，我国不能像大陆法系那样将期待可能性理论定位于“犯罪论”中，而宜于定位在刑事责任领域中。
　　综上可知，将期待可能性纳入到犯罪论中的论述，无论是积极要素说还是消极要素说，要么是没有对基本概念有深刻理解，要么就是不具有逻辑上的充足性，我们只有求助于将期待可能性置于我国的刑事责任论域。主要理由如下：
　　（1）受制于我国的刑法理论构造在我国刑法理论中，关于刑事责任论、犯罪论和刑罚论的关系，主要有“罪、责关系说”、“罪、刑关系说”、“责、罪、刑关系说”和“罪、责、刑关系说”[36]四种观点，当前“罪、责、刑关系说”已经得到大多数学者的认同，即认为犯罪、刑事责任、刑罚是各自独立又互相联系的三个范畴，刑事责任是介于犯罪和刑罚之间的纽带。犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果；刑事责任是刑罚的前提，刑罚是实现刑事责任的基本方式。[36]笔者认同通说观点即“罪、责、刑关系说”。众所周知，英美法系国家一般将刑事责任论和犯罪构成论分开，而大陆法系国家特别是以德、日为代表的国家，主要是采用犯罪论和刑罚论，将责任作为犯罪构成的一个要件。从宏观看，我国刑法学将刑事责任与犯罪分开，与英美法系有一致之处，但在思维方面，我国理论却比他们更强调逻辑结构的严密性。从微观上看，我国刑法理论关于犯罪的认知模式虽然是平面的，但不妨碍对犯罪的认定。只不过由于完全从形式上判断，定罪的范围较大，比如说：在以生命对生命的同等价值的紧急避险场合，依我国刑法规定行为人的行为构成犯罪，而在德、日国家，则可以根据责任阻却理论而阻却犯罪。所以在结果上，我国犯罪模式显得过于刻板，但由于在犯罪成立之后，还必须评价行为人的责任，所以在这个阶段可以阻却责任，即有犯罪不等于有责任，行为人就不会受到实质的处罚，这样就使问题基本上化解了。而且由于这个阶段的存在，使得责任大小的认定有比较大的空间，也更有利于发挥期待可能性在衡量责任大小方面的机能，在这一点上，我国的模式反比德、日模式显得合理。由此可见，基于我国刑法理论的不足，将期待可能性置于责任论中，完全可以在无须全盘移植大陆法系的模式下，加以引进。
　　（2）植根于刑事责任的应有之义
　　关于刑事责任的概念，我国主要有法律责任说⒀、刑事处罚说⒁、刑事义务说⒂、否定评价说⒃、法律后果说⒄、心理状态说⒅、刑事负担说⒆、还有综合说⒇、多义说(21)等多种观点，笔者在此无意讨论刑事责任的定义和内涵。学者们看刑事责任的角度不同自然就会得出不同的结论。但有一点学者们是认同的，司法实践中也是这样操作的，刑事责任的判断是一种评价。在我国犯罪构造体系中，当行为被评价为犯罪之后，还必须进一步评价行为人有没有不实行犯罪的现实可能性，这就是责任要解决的问题，理所当然是责任的内容。期待可能性在本质上属于意志形成的非难可能性问题，对期待可能性的评价，其实就是对“意志形成的非难可能性”的评价，所以期待可能性属于责任的范畴，这一点是应该没有太大争议。
　　（3）着眼于期待可能性机能的充分发挥
　　期待可能性之机能和地位呈相互制约关系，即期待可能性之地位确定受制其功能的发挥，如果将期待可能性之功能限定于确定责任之有无，其地位该如何确定；如果将期待可能性之功能限定于确定责任之有无和大小，其地位又该如何确定；反之，如果想要同时发挥期待可能性确定责任有无和大小或者只想发挥确定责任有无之功能，那么又该如何确定期待可能性的地位。理论上一致认同：期待可能性不仅具有判断责任有无之功能，而且具有判断责任大小之功能。但大陆法系通说：将期待可能性置于犯罪成立的最后一个要件——“有责性”中，排除了期待可能性影响责任大小之功能，至少是大大缩小了期待可能性功能。这是因为，在德、日等一部分大陆法系国家和地区中，其犯罪成立模式为递进排除式：构成要件符合性、违法性、有责性，使得责任问题往往被作为有责性的判断而成为犯罪成立的一个要件，并且对责任的判断也往往采用消极方法进行，通常在判断有无责任时，才考虑期待可能性问题，一旦欠缺期待可能性，则无非难可能性，从而阻却犯罪，这就使得定位于犯罪论之有责性中的期待可能性限制了其衡量责任轻重之功能。而我国如果将期待可能性定位于犯罪论中会有同样的结果，而将之置于刑事责任论中则可以发挥期待可能性衡量责任轻重的功能，从这一点说，我们的体系较之于大陆法系的刑法体系更利于期待可能性机能的充分发挥。
　　由此可见，将期待可能性置于刑事责任论中是科学的，也是我们应当选择的，期待可能性理论既然定位在了责任论中，那它应当怎样发挥作用呢？
　　冯军教授主张“第三要素说”，认为“期待可能性虽然是对行为人主观选择的期待，但是与故意、过失不同，它不是行为人主观的、心理的内容本身，而是从法规范的角度对处于具体情况下的行为人的主观选择的评价，可以说故意、过失是主观性的归责要素，而期待可能性是客观性的归责要素，期待可能性是独立于故意、过失之外的归责要素。”[37]笔者认为该说解释了故意、过失与期待可能性的差异，但是明显以大陆法系的刑法理论为基础，没有注意到我国刑法理论的特殊之处和现实需要。
　　林亚刚教授主张“责任阶段说”，认为在责任中确定期待可能性的地位，要从两个方面考虑期待可能性：其一，在确认责任阶段，缺乏期待可能性，阻却责任，即否定犯罪构成的成立，在这个阶段，主要考虑是否存在法律规定不负刑事责任的各种情况，例如，刑事责任年龄、刑事责任能力、紧急避险等。其二，在确认责任程度阶段，缺乏期待可能性，阻却责任的程度，及否定完全责任的成立，在此主要考虑是否存在超法规阻却责任事由的各种情况，如被强制被胁迫等等。[38]其理由是：责任理论虽然与犯罪构成有着不可分割的关系，但却是相对独立自成体系的理论。而期待可能性理论，既是责任理论的重要组成部分，也是犯罪构成理论主观要件理论的重要组成部分。尽管德、日刑法理论中犯罪构成条件体系与我国不同，但在确认是否具有犯罪构成要件进而具有刑事责任的阶段上，在本质上没有区别。[38]
　　笔者认为该说跳出了传统的限制，将期待可能性从两个层次上考虑，将有关期待可能性的法定情形的类型与超法规的期待可能性情形区分开，并把前者作为阻却犯罪的事由，后者作为阻却责任的事由，从而摆脱了长期以来关于期待可能性与故意、过失和责任能力之间的争讼，同时最大限度地发挥我国刑法理论体系的作用。但同时也应该看到如果将期待可能性置于责任论中，在我国刑法体系中也就没有了阻却犯罪的功能，这也是将其放在责任论中的最大的问题，林亚刚教授将其置于责任论中却还让其发挥阻却犯罪的功能，岂不前后矛盾?同时，由于关于刑事责任的争议很大，刑事责任究竟具有哪些要素还没有取得一致性意见，期待可能性置于刑事责任之中，到底应该怎样发挥作用，还需要作出进一步回答。
　　童德华博士主张“责任要素说”，认为“刑事责任是认识可能性与期待可能性的上位概念，认识可能性是期待可能性的认识基础，其地位应该在期待可能性之前。而期待可能性则必须根据犯罪目的、动机以及其他罪前情节、罪中情节等因素进行综合判定。”[39]笔者认为其将认识可能性、犯罪动机和罪前罪中情节引进刑事责任理论，一方面破坏了我国的犯罪构成体系，另一方面没有注意到我国刑事责任与大陆法系中的刑事责任的区别，当然也就无法恰当说清期待可能性机能发挥的路径。
　　笔者认为，期待可能性就是基于前面提到的我国犯罪论中存在的矛盾而提出的，将期待可能性纳入到责任论中就是要让其作为刑事责任的消极因素或是例外因素，统领我国的阻却责任事由，即当一个犯罪行为存在阻却责任事由时，在刑事责任中考虑行为人的期待可能性以求化解我国犯罪成立时的犯罪构成和社会危害性的二元评价标准与“犯罪构成是评价行为是否构成犯罪的唯一标准”之间的矛盾。具体到一个案件中，首先应对其行为进行犯罪构成评价即是否构成犯罪，对于构成犯罪的则进入刑事责任评价，期待可能性的作用就是检验该行为是否可基于期待可能性阻却责任以及阻却的程度，同时结合刑事责任的其他要素确定行为人的最终的刑事责任。
　　（三）在现行法下期待可能性的具体适用
　　以上从理论角度说明了期待可能性的理论地位和发挥作用的方式，但在我国现行法的体制下除了在司法操作中根据刑事责任的理论加以运用，至于具体如何使期待可能性理论和我国现行立法相契合，却不得不说是一个重要而困难的问题，由于现行立法和前面的理论有着很大的冲突和矛盾，因此要想寻找一条切实的、完美的解决路径必将是重大的挑战。
　　经考察可知，德国的期待可能性体现在紧急避嫌、不可抗力、正当防卫等条款中(22)。日本刑法中的期待可能性也是体现在紧急避险中的法益同价值的场合、关于过剩防卫以及过剩避险的免除刑罚的场合，囚犯自己脱逃、怀孕的妇女自己堕胎，等等(23)。意大利(24)、台湾地区(25)立法也是规定几个可规范化的事由，有些不同的是，日本还承认超法规的期待可能性事由(26)，德国则只承认规范中的期待可能性事由(27)。因此笔者建议舍期待可能性之形而用其神，从现行立法出发将期待可能性理论彻底地化解再融入到我国现行刑法之中。在我国现行立法的基础上，根据刑事责任理论，针对不同的情况，将其合理因素融入并充实到刑法当中。
　　首先，对于紧急避险、正当防卫等已经在我国刑法中规定的阻却责任的事由，则按照我国现行立法来解决，以期待可能性作为理论支撑即可。
　　其次，对于超法规的期待可能性事由，如果因无期待可能性而应当阻却刑事责任，则可直接适用刑法第13条“但书”之规定，即将大陆法系中超法规无期待可能性行为视为我国刑法第13条但书：“情节显著轻微，不认为是犯罪”的情形，这样就将期待可能性有无问题转换为我国现存的法律规定。
　　再次，对于规范中的期待可能性事由，不管是因无期待可能性而否定犯罪，还是因期待可能性减弱而从轻或减轻处罚，均可直接适用相关的刑法规范及其相关的现行刑法理论予以决定罪与非罪以及刑罚轻重，可将《刑法》第37条、第61条，作为期待可能性减弱时减轻行为人刑罚的法律依据。《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，这里的“犯罪情节轻微”，既包括行为在客观上造成的损害轻微，也包括行为人主观恶性的轻微，在期待可能性严重减弱情况下，行为属于情节轻微之列，法官可援引第37条对行为人免予刑罚。《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”，这里所说的犯罪的事实、犯罪的情节和对于社会的危害程度，不但包括行为客观方面的危害性，还包括行为主体主观方面的各种情节，而期待可能性反映了行为人心理动机的形成过程，体现了行为主体的主观恶性，当然属于第61条规定的“犯罪的事实、情节和危害程度”范畴，因此在判处刑罚时，应当考量行为人当时的客观情况、行为的内心诱因，是否具有刑法上的可宽肴性，如果行为虽然构成犯罪，但具备期待可能性减弱的事由，可以依据第61条减免其刑罚。
　　最后，对于刑法中涉及期待可能性具体规定，主要有：
　　（1）《刑法》第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”，传统共同犯罪理论都是根据各共犯在共同犯罪中作用或分工决定其刑事责任，但惟独胁从犯之刑事责任根据的是其参加犯罪的原因，这个问题运用期待可能性理论进行解释便能迎刃而解，正因为行为人是受胁迫而参加犯罪，其期待可能性较低，因而适当减免其刑事责任。
　　（2）《刑法》第20条包含了防卫过当存在一定期待可能性的思想，第21条包含了紧急避险无期待可能性、避险过当存在一定期待可能性的思想，因为紧急避险是“不得不”的行为，是典型的无期待可能性的行为。
　　（3）《刑法》第134条重大责任事故罪中被强迫违章冒险作业的工人不构成本罪，因为工人虽然认识到违章冒险作业可能造成的后果，但在“强迫”之下，不能期待工人不去实施此行为，故工人对此不负刑事责任。
　　（4）《刑法》第306条规定的“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”、《刑法》第307条规定的“妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪”以及《刑法》第310条规定的“窝藏罪”，都包含了对当事人（犯罪嫌疑人、被告人）无期待可能性的思想，当事人自己毁灭、伪造证据、指使他人作伪证或者自行隐匿，刑法没有将此规定为犯罪，相反却规定了案外其他人实施上述行为构成犯罪，所以如此，乃是因为求自保是人之本能，不能期待当事人不实施上述行为；而其他人是否实施上述行为具有行为可选择性。这些规范中的期待可能性事由，直接被消化在我国现行相关刑法规范和刑法理论之中，可直接作为司法依据，从而使期待可能性的机能充分发挥
　　

注释与参考文献
　　⑴不可知论，认为人的认识不可能弄清意志自由的问题，意思自由的存否是超越人的认识能力的问题。
　　⑵怀疑论，认为“对于意志自由的问题，即使能够知道它，那也是既不能否定也不能肯定的”。人有否意志自由?这本来是一个存在论的问题，但是，从存在论的角度看，不用说人的意志，就连人本身都过于神秘。我们当然应当努力从存在论的角度、从自然科学的立场去求证它，只是在目前的阶段，在科学尚未解明这一神秘时，我们不得不对这一存在论的问题作价值论的思考，换言之，我们只能回答是否应当假定存在意志自由，对我们人类现在和未来的生活而言假定意志自由存在与假定意志自由不存在哪方更好。
　　⑶绝对意志自由论，也称非决定论。即认为意志是自由的，不受其他外在因素的影响和支配，自由是意志的本性。如果没有意思自由，就不可能有道德、宗教中罪恶的思想。从叔本华到尼采，从萨特到黑格尔都是这一派观点的有力支持者。如叔本华尖锐地指出：“意志是指非理性的不能遏止的盲目冲动，这种冲动是绝对自由的。”（德）叔本华：《作为意志和表象的世界》，商务印书馆1982年版，第373页。黑格尔更是坚持：“意志的本性便是自由，意志不自由，就不能称其为意志。”（德）黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第103页。
　　⑷决定论，也称意志必至论，即认为意志不是自由的，意志是由质素、环境等各种因素决定的，意志自由与自然科学的一般规律两不相容，人的意志、性格、信念乃至人类的一切现象都处在必然性的因果链条之中。从笛卡尔到霍布斯，从霍尔巴赫到狄德罗都是该派学说的典型代表。霍尔巴赫告诫我们：“人从生到死，没有哪一瞬间是自由的”，“人的任何举止都是不自由的，不难理解，甚至根据神学家们的概念，人的自由意志也是一种纯粹的幻想。凡是认为有自由的人，只不过是一只把自己设想为宇宙支配者的苍蝇，虽然苍蝇本身事实上完全服从于宇宙的规律，不过自己并不知道。”参见（法）霍尔巴赫：《健全的思想》，商务印书馆1966年版，第76-78页。
　　⑸道义责任论是古典学派刑法理论的主张，其基本观点是，犯罪是基于人的自由意志实施的行为，具有责任能力的人，均具有自由意志：故意、过失实际上是对基于自由的意志活动所实施的犯罪的认识要件：基于这种自由意志活动而实施犯罪行为时，才能受到伦理上的非难，对行为人处以作为报应的刑罚才是正当的。道义责任论一方面是启蒙思想家所提出的个人主义、平等主义为背景，另一方面又一直存在于古代的法律思想中，即人都是有理性的，既然行为人以自己的意志去实施犯罪，自己就应当承担责任，这是人类当然的伦理要求。正是在此意义上，使用“道义的”责任这一用语。
　　⑹社会责任论为刑事近代学派学者所提倡，其基本观点是，所谓责任，是对社会有危险的人，被社会科处作为社会防卫手段的刑罚的法律地位：犯罪是人的素质与环境的产物，犯罪人并不具有选择犯罪行为与适法行为的自由，因此就犯罪行为对行为人加以非难是不可能的，刑法是对犯罪人将来再犯罪的可能性即性格的危险性，进行社会防卫的手段正因为犯罪人在性格上具有危险性，所以处于承受社会的防卫处分的地位，这就是责任。
　　⑺从字源构造而论，“期待可能性”一词是从德文“Zumut-barkeit”翻译而来，字词构造动词“Zumuten”部分在责任理论崛起前的意义，依时代的序进有一定的变迁。早先，纯指“对于他人做某些要求”，而后渐有“无理的要求”、“强求”的意味。今日在刑事立法例或刑法上，则多以之表达“正当合理要求”的意义。可见“期待可能性”一词本身就带有不能强人所不能的正当要求之意味，体现了法律对于人性脆弱的肯定和尊从。
　　⑻相关论述参见高铭暄：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993版，第196页；马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991版，第683页。
　　⑼在德国、日本的犯罪论体系明确区分了违法阻却事由与责任阻却事由，从而有利于在刑事政策上得出不同结论。例如，正当防卫属于违法阻却事由，因而肯定其合法性，甚至肯定正当防卫是个人权利；而13周岁的人“故意”杀人，是责任阻却事由，该行为依然侵犯了人的生命，不具有合法性，更不能肯定其为权利。我国现行的犯罪论体系却没有作出上述区分，因而对不构成犯罪的事由，未能从刑事政策上得出不同结论。不仅我国的犯罪论体系是如此，英美的犯罪论体系也是如此，“抗辩事由”对违法阻却事由与责任阻却事由并未加区分。因此，笔者本文中的阻却责任事由事实上包含了违法性阻却事由的概念。
　　⑽又称独立责任要素说。该说认为，期待可能性是与责任能力、故意过失平行的独立要素，故又被称为第三要素说。1907年，弗兰克在《责任概念的构成》中提出，将期待可能性要素当作与责任能力，故意过失平行的责任要素。日本的大塚仁教授和我国台湾的刁荣华教授都持这种看法。
　　⑾该说又称为罪过要素说，认为期待可能性是故意过失的共通的构成要素，即欠缺期待可能性时，不存在故意或过失。弗洛登塔尔主张把期待可能性置于故意过失的构造之内，从而认为期待可能性是故意过失共通的“伦理的责任要素”。这首开了故意过失要素说的先河。后来E·修米特采取“评价规范先于意思决定规范”的理论，但在结论上仍然归结为故意过失要素说。该说在日本和台湾地区只得到了个别学者的赞同。
　　⑿该说又称为例外要素说、责任阻却说，认为期待可能性不存在是消极的要素，如果存在责任能力、故意过失，就大致可以推定为存在适法行为的期待可能性，但是也存在例外的情形。也就是说责任能力、故意或过失是责任要素，缺失期待可能性是责任的例外要素。在日本，由佐伯千仞教授大力倡导。他以“原则-例外型”的思维模式，得到了大多数学者的认同。持此说的日本学者包括中山研一、木村龟二等，台湾的大多数学者也持这种看法。在下级法院的判决中，以没有期待可能性作为阻却责任的类型，是比较常见的。
　　⒀该说认为刑事责任是指犯罪人因犯罪行为而应承担的法律责任。参见张明楷著：《刑事责任论》，中国政法大学出版社1992年版，第27页。
　　⒁该说认为就是国家对于犯罪人的一种刑事追究和刑事处罚。参见马克昌主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第47页。
　　⒂该说认为刑事责任是犯罪人因犯罪行为而必须承担的一种刑事义务。参见张京婴：《也论刑事责任》，载《法学研究》1987年第2期；赵廷光主编：《中国刑法原理》（总论卷）武汉大学出版社1992年版，第340页。
　　⒃该说认为刑事责任是指国家根据刑事法律对犯罪人及其犯罪行为所作的否定性评价、责难或谴责。参见曲新久：《刑事责任的一般理论》，载《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版，第40页；何秉松：《建立具有中国特色的犯罪构成体系》，载《法学研究》1986年第1期。
　　⒄该说认为刑事责任是犯罪人因实施犯罪行为所引起的法律后果。参见杨春洗主编：《刑事法学大辞书》，南京大学出版社1990年版，第574页；张令杰：《论刑事责任》，载《法学研究》1986年第5期；王希仁：《刑事责任论》，载《河北法学》1984年第1期。
　　⒅该说认为刑事责任是犯罪人在犯罪后应受社会谴责和法律制裁的一种心理状态以及与这种心理状态相适应的法律地位。参见余淦才：《刑事责任理论试析》，载《法学研究》1987年第5期。
　　⒆该说认为刑事责任是由犯罪行为所引起的并且必须由犯罪人来承受的刑事上的负担。参见张智辉：《我国社会主义刑事责任理论初探》，载《法学季刊》1986年第2期；梁华仁、刘仁文：《刑事责任新探》，载《刑法运用问题探讨》，法律出版社1992年版，第24页。
　　⒇该说认为刑事责任是指国家对实施犯罪行为的人所给予的否定的政治评价和行为人应承担的一种法律后果。参见樊风林：《略论刑事责任》，载《法学杂志》1998年第8期。
　　(21)多义说提出要从多角度、多个方面把握刑事责任的概念，实际上是将刑事责任的内容和特点纳入到了刑事责任的概念这个问题中，参见陈兴良：《刑法适用总论》（下卷），法律出版社1999年版，第101页；杨凯：《刑事责任定义再认识》，载《湘潭大学学报》（社会科学版）2005年9月第5期。
　　(22)根据德国学者埃贝哈德．施密特的认识，体现出期待不可能性或者期待可能性减低的客观情形的类型包括：（1）《帝国刑法典》第54条之紧急避险，此种情况不违法；（2）《帝国刑法典》第52条规定之困境。如不可抗力、或因本人或其亲属的身体或生命受到正在发生的危险的威胁，而被迫所为之符合构成要件的行为，对此行为人不负刑事责任；（3）《帝国刑法典》第53条第3款规定的正当防卫。在该情形下存在减免罪责的事由；（4）《帝国刑法典》第130条的规定，免除因饥饿或困难而不顾禁止的掠夺的行为人的责任。参见[德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000版，第315-318页。
　　(23)根据佐伯千仞教授的观点，师法德国刑法的现代日本刑法典中，涉及期待可能性的特殊客观情形有两方面。第一方面是以没有期待可能性为基础的责任阻却原因。具体包括：（1）紧急避险中法益同价值的场合（第37条）；（2）关于过剩防卫以及过剩避难的免除刑罚的场合（第36条第2项、第37条第1项但书），都要作为责任阻却事由。第二个方面属于不是完全没有适法行为的期待可能性，但因为显著减少而减轻责任非难的，具体规定有：（1）囚犯为了自己脱逃较之于为他人脱逃处以较轻的刑罚（第99条）；（2）怀孕妇女自己堕胎较为他人堕胎处以较轻的刑罚（第212条）；（3）明知是伪造的通货取得后而知情行使的规定（第152条）；（4）其他的包括刑法第112条、第201条以及刑事诉讼法中的起诉犹豫制度。见[日]佐伯千仞著：《刑法中期待可能性的思想》，有斐阁1985增补版，第179-182页，转引于童德华：《刑法中的期待可能性论》，中国政法大学出版社2004年版，第232页。
　　(24)在意大利刑法总则中，以可原谅的原因所表现的期待不可能性的特殊事由包括：不可避免的对刑法的认识错误（《意大利刑法典》第5条；意大利宪法法院1988年第364号判决），执行无权审查的犯罪性命令（《意大利刑法典》第51条第1款）；由他人的威胁而造成的紧急避险（《意大利刑法典》第54条第3款）或不可抗拒的暴力（《意大利刑法典》第46条）。除了总则的规定外，在分则中也存在一些可原谅的理由：例如刑法典第242条第2款（身在敌国的意大利公民使用武器对抗意大利的行为系为该国法律所强迫的，免除处罚），第384条第1款，1988年第244号法规第4条。见[意]杜里奥、帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998版，第257页。
　　(25)我国台湾学者蔡墩铭教授认为，台湾刑法中的体现期待可能性问题的特殊客观事由有：（1）犯人教唆他人顶替；（2）犯人湮灭共犯的证据；（3）不得令其具结证人的伪证；（4）掩盖自己的罪迹，诬陷他人犯罪；（5）人民逮捕现行犯后暂予留置。而洪福增教授认为包括两类，第一类是阻却责任事由，具体规定是：（1）紧急避难（刑法第24条第1项）之不罚；（2）防卫过当（刑法第23条但书）以及避难过当（刑法第24条第1项但书）之免除处罚；（3）怀胎妇女因疾病或防止生命上危险的必要而犯堕胎者（刑法第288条第3项）之免除处罚。第二类是减轻责任的事由，主要是刑法对收受后方知道是伪造变造的通用货币仍然行使或意图行使而交付他人的情形（刑法第196条第2款）（台）蔡墩铭：《刑事责任与期待可能性》，载《法令月刊》，第23卷第9期，第269页。（台）洪福增：《期待可能性之理论与实践》，载于蔡墩铭主编《刑法总论论文选辑》（上），台湾五南图书出版公司1984版，第505-506页。转引于童德华：《刑法中的期待可能性论》，中国政法大学出版社2004年版，第232-233页。
　　(26)所谓超法规的期待可能性事由，是指没有在刑法条文中得到体现，但是能够说明行为人具有期待可能性的情形。参见童德华：《刑法中的期待可能性论》，中国政法大学出版社2004年版，第26页。
　　(27)所谓规范中的期待可能性事由是指在刑法条文中所直接体现的说明行为人具有期待可能性的情形。见童德华：《刑法中的期待可能性论》，中国政法大学出版社2004年版，第26页。
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舒洪水

　　【作者介绍】西北政法大学副教授，法学博士。
【文章来源】《法律科学》2008年第3期。